丁彩紅

（安徽大學(xué) 法學(xué)院，安徽 合肥 230000）

一、問題的提出

自人類進(jìn)入信息時(shí)代以來，數(shù)字經(jīng)濟(jì)快速發(fā)展，生物識(shí)別技術(shù)得到廣泛應(yīng)用。生物識(shí)別技術(shù)在帶來高效、便捷生活的同時(shí)，隨之而來的是對(duì)生物識(shí)別信息泄露、濫用等帶來極大的風(fēng)險(xiǎn)。因此，需要進(jìn)一步加強(qiáng)對(duì)生物識(shí)別信息的保護(hù)。生物識(shí)別技術(shù)引發(fā)了較多的違法犯罪現(xiàn)象，AI 換臉軟件“ZAO”因其“換臉”操作簡單、素材豐富、視頻生成時(shí)間短等優(yōu)點(diǎn)，在2019 年8 月末上線后引發(fā)了廣泛的關(guān)注[1]；人臉識(shí)別第一案郭兵訴杭州野生動(dòng)物世界有限公司一案是全國第一起涉及人臉識(shí)別技術(shù)使用糾紛的民事案件[2]；被竊取的公民個(gè)人信息經(jīng)過加工、轉(zhuǎn)賣，被大量用于詐騙、敲詐勒索、暴力追債等違法犯罪，特別是為詐騙分子實(shí)施精準(zhǔn)詐騙提供了更加便利的條件，危害十分嚴(yán)重[3]。從生物識(shí)別信息的整體鏈條來看，在收集和儲(chǔ)存這一環(huán)節(jié)可能發(fā)生泄露的情況，在流動(dòng)和轉(zhuǎn)移環(huán)節(jié)會(huì)出現(xiàn)不法分子的非法獲取，生物識(shí)別信息被泄露或者非法獲取后，進(jìn)行非法處理，極易產(chǎn)生一系列的犯罪，不僅是對(duì)個(gè)人的財(cái)產(chǎn)、人身造成損害，嚴(yán)重的會(huì)危害國家、社會(huì)公共安全。生物識(shí)別信息相較于一般個(gè)人信息具有其特殊性，因而更容易引發(fā)風(fēng)險(xiǎn)。

2021 年施行的《中華人民共和國個(gè)人信息保護(hù)法》（以下簡稱“個(gè)人信息保護(hù)法”）對(duì)個(gè)人信息的保護(hù)進(jìn)行了比較完善的規(guī)定，在刑法層面，并沒有對(duì)生物識(shí)別信息予以明確的規(guī)定。《中華人民共和國刑法》（以下簡稱“刑法”）中規(guī)定了侵犯公民個(gè)人信息相關(guān)罪名，對(duì)生物識(shí)別信息這一整體概念并未明文規(guī)定，《刑法》司法解釋亦未規(guī)定。在法秩序統(tǒng)一原理下，刑法應(yīng)當(dāng)與其他前置法相結(jié)合，無疑是公法和私法融合發(fā)展的法秩序一體化時(shí)代下[4]的新課題。大數(shù)據(jù)時(shí)代下，生物識(shí)別信息得到了更廣泛的應(yīng)用，應(yīng)加快建設(shè)刑法保護(hù)體系，對(duì)生物識(shí)別信息的保護(hù)更加全面、更具有系統(tǒng)性。對(duì)生物識(shí)別信息這一特殊信息進(jìn)行定罪量刑時(shí)，應(yīng)在堅(jiān)守刑法的根基和信仰下對(duì)其入罪標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)行考量，構(gòu)建刑法對(duì)生物識(shí)別信息的體系化保護(hù)。

刑法作為法律保護(hù)的最后一道防線，在法秩序統(tǒng)一原理下，應(yīng)與前置法規(guī)范結(jié)合，適用其規(guī)定及其規(guī)范目的。大數(shù)據(jù)時(shí)代背景下，個(gè)人信息尤其是生物識(shí)別信息的泄露以及非法利用等會(huì)造成一系列的危害結(jié)果。當(dāng)前對(duì)生物識(shí)別信息的刑法特別保護(hù)的完善，應(yīng)該是我們應(yīng)對(duì)網(wǎng)絡(luò)迅速發(fā)展帶來一系列危害結(jié)果的解決方法，應(yīng)將生物識(shí)別信息作為一個(gè)整體研究，現(xiàn)有研究側(cè)重于對(duì)人臉識(shí)別這一種生物識(shí)別信息進(jìn)行研究?；谝陨显?，提出以下建議：首先，對(duì)生物識(shí)別信息的概念界定及其刑法保護(hù)的必要性進(jìn)行分析；其次，對(duì)侵犯生物識(shí)別信息的犯罪行為以及犯罪主體進(jìn)行規(guī)制；最后，銜接刑法與前置法的關(guān)系，尋求適合我國的刑法保護(hù)路徑，構(gòu)建具有中國特色的生物識(shí)別信息體系保護(hù)框架。

二、生物識(shí)別信息的特殊性與刑法保護(hù)的必要性

（一）生物識(shí)別信息具有其特殊性

生物識(shí)別作為個(gè)人信息的一種，具有其自身的特殊性，其一旦遭受侵害或者泄露容易造成安全風(fēng)險(xiǎn)，會(huì)導(dǎo)致個(gè)人犯罪，嚴(yán)重的會(huì)危害民族安全、國家安全。

1.具有更強(qiáng)的隱私性。生物識(shí)別信息與個(gè)人的生理狀況、面部特征等密切相關(guān)，不會(huì)因外在環(huán)境的改變而改變，一旦泄露可能將個(gè)人的全部情況予以曝光，極易引發(fā)犯罪，導(dǎo)致個(gè)人人格受損和經(jīng)濟(jì)損失。一般信息如收獲地址、電話號(hào)碼、姓名等，只是反應(yīng)個(gè)人的碎片化的情況，這種信息一般都可以經(jīng)本人同意，可以進(jìn)行更改，私密程度較低，一旦泄露一般不會(huì)暴露個(gè)人的整體狀況，對(duì)個(gè)人而言甚至沒有任何影響。

2.具有唯一性。生物識(shí)別信息對(duì)于個(gè)人是獨(dú)一無二的存在，每一個(gè)人基因、指紋、虹膜等都不相同。生命體的生物特征體現(xiàn)的是個(gè)人的生物符號(hào)而非社會(huì)符號(hào)[5]。生物符號(hào)是由生命體的生理特征（基因、虹膜、人臉等）或者行為特征（步態(tài)、聲音等）構(gòu)成，生物識(shí)別信息是由生命體的特征構(gòu)成的個(gè)人信息，因此它具有唯一性，很難丟失或者偽造。不像家庭住址、手機(jī)號(hào)碼可以更改或者替換。

3.具有穩(wěn)定性。生物識(shí)別信息由生命體的生理特征和行為特征構(gòu)成，一般不會(huì)改變，但整容或者進(jìn)行眼睛的外科手術(shù)等除外。生物識(shí)別信息一經(jīng)泄露，被不法分子利用從而進(jìn)行犯罪行為，這種損害是不可逆的，事后無法彌補(bǔ)。因生命體具有遺傳穩(wěn)定性，自身一般不會(huì)因外界環(huán)境而輕易改變，因此其生物識(shí)別信息具有穩(wěn)定性。

4.侵犯客體具有復(fù)合性。侵犯公民一般個(gè)人信息的客體是個(gè)人權(quán)益，一般是指公民個(gè)人人身安全。但由于生物識(shí)別信息自身的特殊性，不僅侵犯了公民人身安全的客體，嚴(yán)重的還會(huì)侵犯社會(huì)秩序、公共安全和國家安全等。在國外網(wǎng)絡(luò)中曾經(jīng)流傳過一段美國前總統(tǒng)奧巴馬嚴(yán)厲抨擊現(xiàn)總統(tǒng)特朗普的視頻，這一視頻由電影制作人皮爾表演，通過軟件將聲音和視頻合成[6]。這一對(duì)人臉以及聲音進(jìn)行技術(shù)合成的行為，極易引發(fā)社會(huì)風(fēng)險(xiǎn)，給公共安全或者國家安全造成危害后果。對(duì)這一生物識(shí)別信息進(jìn)行偽造，尤其是對(duì)特殊的對(duì)象進(jìn)行生物識(shí)別信息的偽造，造成的后果是很嚴(yán)重的。

5.具有雙重價(jià)值。生物識(shí)別信息與信息主體之間的關(guān)系更加緊密，與其關(guān)聯(lián)也更為多元。相較于一般個(gè)人信息體現(xiàn)價(jià)值僅表現(xiàn)為個(gè)人價(jià)值，生物識(shí)別信息在社會(huì)系統(tǒng)下的價(jià)值，不僅僅體現(xiàn)在其個(gè)人價(jià)值，更多的表現(xiàn)為社會(huì)價(jià)值，公共秩序的價(jià)值，為了國家利益或者公共秩序，可能會(huì)讓渡自己的個(gè)人價(jià)值。生物識(shí)別信息的社會(huì)價(jià)值主要體現(xiàn)在被醫(yī)療、政務(wù)、教育利用過程中促進(jìn)社會(huì)發(fā)展的工具價(jià)值。

（二）侵犯生物識(shí)別信息極易引發(fā)風(fēng)險(xiǎn)

在人工智能大環(huán)境下，生物識(shí)別技術(shù)得到廣泛應(yīng)用，侵害生物識(shí)別信息的風(fēng)險(xiǎn)也隨之而來。監(jiān)管不利則容易引發(fā)風(fēng)險(xiǎn)，同理對(duì)其他生物識(shí)別信息也是如此。前置性非法獲取、提供生物識(shí)別信息帶來了一定的風(fēng)險(xiǎn)，對(duì)獲取的生物識(shí)別信息的濫用以及生物識(shí)別信息經(jīng)傳播后帶來的下游犯罪的風(fēng)險(xiǎn)更是難以避免。

1.竊取或者以其他方式非法獲取行為引發(fā)個(gè)人信息泄露風(fēng)險(xiǎn)。網(wǎng)絡(luò)迅速發(fā)展的當(dāng)代，生物識(shí)別技術(shù)也被廣泛應(yīng)用到很多領(lǐng)域，數(shù)據(jù)安防的技術(shù)尚不成熟，無法及時(shí)有效防范黑客的攻擊，導(dǎo)致個(gè)人生物識(shí)別信息泄露。生物識(shí)別信息具有極大的商業(yè)價(jià)值，當(dāng)其流入到市面上，極易引發(fā)犯罪風(fēng)險(xiǎn)。

2.濫用行為引發(fā)風(fēng)險(xiǎn)?！缎谭ā分幸?guī)定的侵犯公民個(gè)人信息罪中，侵犯行為并沒有包括濫用行為。這種行為不僅可能導(dǎo)致財(cái)產(chǎn)損失，還可能導(dǎo)致公共安全以及國家安全的風(fēng)險(xiǎn)。例如，楊建青詐騙案中，利用制作的人臉動(dòng)圖通過人臉識(shí)別認(rèn)證的方式詐騙京東公司①。上文中提到的美國前總統(tǒng)奧巴馬批評(píng)特朗普的視頻，正是對(duì)生物識(shí)別信息的濫用。利用AI換臉技術(shù)冒充他人，進(jìn)而進(jìn)行詐騙或者盜竊行為。人工智能時(shí)代，濫用他人信息的現(xiàn)象非常普遍。

3.獲取的生物識(shí)別信息進(jìn)行傳播后容易導(dǎo)致犯罪行為。生物識(shí)別信息與人身具有極強(qiáng)的依附性以及敏感性，被非法分子利用極易導(dǎo)致犯罪。個(gè)人生物識(shí)別信息被獲取后，引發(fā)下游犯罪，常見的有幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動(dòng)罪、破壞計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)罪等，生物識(shí)別信息反映了個(gè)人的生理以及外貌等特征，如果被國外的不法分子所利用，造成的損失可想而知。

三、生物識(shí)別信息刑法保護(hù)不足

對(duì)生物識(shí)別信息的刑法保護(hù)，現(xiàn)行刑法基本沒有明文規(guī)定，相較于其他前置法而言，是相對(duì)滯后的，無法抵抗數(shù)字化時(shí)代帶來的風(fēng)險(xiǎn)。

（一）生物識(shí)別信息的法律概念不明

最高人民法院、最高人民檢察院《關(guān)于辦理侵犯公民個(gè)人信息刑事案件適用法律若干問題的解釋》（以下簡稱“解釋”）的第5條提到，出售或者提供行蹤軌跡信息，被他人用于犯罪的；非法獲取、出售或者提供行蹤軌跡信息50條以上的；非法獲取或者提供健康生理信息500 條以上的，屬于情節(jié)嚴(yán)重。《個(gè)人信息保護(hù)法》第23 條中規(guī)定，敏感個(gè)人信息包括生物識(shí)別、宗教信仰、醫(yī)療健康、行蹤軌跡等信息。以上法律并沒有規(guī)定生物識(shí)別信息的內(nèi)涵與外延，在以上規(guī)定中無法確定生物識(shí)別信息和健康生理信息是否等同。我國對(duì)生物識(shí)別信息的概念沒有統(tǒng)一的規(guī)定，在國家標(biāo)準(zhǔn)或者司法解釋中有此概念。例如，國家標(biāo)準(zhǔn)化管理委員會(huì)2020年發(fā)布的《信息安全技術(shù)個(gè)人信息安全規(guī)范》列舉了“個(gè)人基因、指紋、聲紋、掌紋、耳廓、虹膜、面部識(shí)別特征等”，但未說明所謂生物識(shí)別信息[7]。顯然以上規(guī)定在司法實(shí)踐中，司法主體在認(rèn)定中缺乏明確的依據(jù)，面臨無法可依的困境。

（二）現(xiàn)有罪名無法滿足保護(hù)需求

現(xiàn)有罪名對(duì)侵犯公民個(gè)人信息行為的刑罰，主要規(guī)定在侵犯公民個(gè)人信息罪這一罪名中。此罪名主要是對(duì)其中的一個(gè)環(huán)節(jié)進(jìn)行打擊，而無法保護(hù)生物識(shí)別信息的整體鏈條。而對(duì)于個(gè)人信息的整體保護(hù)，應(yīng)當(dāng)是對(duì)個(gè)人信息的收集、存儲(chǔ)、使用、加工、傳輸、提供、公開、刪除等整個(gè)過程的保護(hù)，本罪名無法保護(hù)所有行為類型。合法獲取生物識(shí)別信息后非法利用、非法刪除等行為并不包含在內(nèi)。侵犯公民個(gè)人信息罪侵犯的權(quán)益為公民個(gè)人的人身和財(cái)產(chǎn)權(quán)益，但侵犯生物識(shí)別信息不僅僅是對(duì)個(gè)人人身和財(cái)產(chǎn)權(quán)益的侵犯，還包括社會(huì)管理秩序、國家安全等，因此，侵犯公民個(gè)人生物識(shí)別信息還可能構(gòu)成與危害國家安全的相關(guān)罪名。公民個(gè)人信息的處理是一個(gè)鏈條化的過程，包括采集、存儲(chǔ)、加工、使用、刪除等環(huán)節(jié)，而在醫(yī)療或者政務(wù)領(lǐng)域，生物識(shí)別信息的收集者或者存儲(chǔ)者，在工作中玩忽職守等怠慢或者錯(cuò)誤履職，可能構(gòu)成職務(wù)犯罪。因此，對(duì)于生物識(shí)別信息的收集者、儲(chǔ)存者的不當(dāng)行為應(yīng)納入刑法規(guī)制。

（三）刑法保護(hù)滯后于其他法規(guī)

生物識(shí)別信息刑法的保護(hù)相較于前置法是滯后的，因?yàn)樾谭ê退痉ń忉屩薪詻]有生物識(shí)別信息整體概念的明文規(guī)定，當(dāng)前在《中華人民共和國民法典》《個(gè)人信息保護(hù)法》《中華人民共和國網(wǎng)絡(luò)安全法》等法律法規(guī)中，對(duì)生物識(shí)別信息的保護(hù)進(jìn)行了明確規(guī)定，雖然在一些方面不夠全面，但相較于刑法是比較有先見性的。現(xiàn)有規(guī)定對(duì)生物識(shí)別信息的保護(hù)缺乏刑事的強(qiáng)制力和針對(duì)性的保護(hù)，無法全面對(duì)生物識(shí)別信息進(jìn)行體系化的保護(hù)。刑法保護(hù)的滯后，造成刑法與前置法以及其他法律規(guī)范之間的脫節(jié)，這一現(xiàn)狀可能導(dǎo)致對(duì)生物識(shí)別信息的鏈條化和體系化保護(hù)不完整，保護(hù)的效果也可能相對(duì)減弱。國外對(duì)生物識(shí)別信息的保護(hù)更全面，并具有針對(duì)性。主要有兩種保護(hù)模式：一種以美國伊諾州《生物特征信息隱私法》為代表的專門立法保護(hù)模式，這一立法表明對(duì)于生物識(shí)別信息的重視程度；另一種保護(hù)模式是以歐盟《一般數(shù)據(jù)保護(hù)條例》為代表的統(tǒng)一立法保護(hù)模式，這一模式在各個(gè)國家比較普遍。我國應(yīng)將刑法與其前置法銜接好，構(gòu)建體系化鏈條化的保護(hù)框架。

四、完善生物識(shí)別信息刑事保護(hù)路徑

在大數(shù)據(jù)時(shí)代，信息交流幾乎無處不在。相較于數(shù)據(jù)的流動(dòng)速度以及廣度，信息的對(duì)應(yīng)保護(hù)是比較欠缺的。法律本身具有滯后性，加上立法應(yīng)當(dāng)具有穩(wěn)定性的特征，不輕易改動(dòng)。尤其是對(duì)于生物識(shí)別信息的保護(hù)，還缺乏刑法上的明確規(guī)定。應(yīng)以刑法第253 條侵犯個(gè)人信息罪為基礎(chǔ)，完善刑法保護(hù)框架。當(dāng)前對(duì)生物識(shí)別信息的刑法保護(hù)存在犯罪化不足的問題，主要表現(xiàn)在未將濫用行為納入刑法處罰范圍，對(duì)數(shù)據(jù)泄露行為主體缺乏刑法層面的規(guī)制。侵犯公民個(gè)人生物識(shí)別信息極易發(fā)生人身或者財(cái)產(chǎn)損失，泄露或者濫用都極易引起風(fēng)險(xiǎn)。大數(shù)據(jù)時(shí)代，數(shù)據(jù)刑法的保護(hù)不僅僅是對(duì)侵害行為發(fā)生時(shí)進(jìn)行懲罰，而應(yīng)在數(shù)據(jù)泄露或者濫用具有風(fēng)險(xiǎn)時(shí)，就應(yīng)當(dāng)進(jìn)行遏制。尤其對(duì)于生物識(shí)別信息這一敏感程度極高的信息，事前的預(yù)防可能更為重要，也是刑法規(guī)制的重要考量。刑法不僅懲罰事后犯罪，事前的預(yù)防也是非常重要的，應(yīng)做好刑法與前置法的銜接。

（一）明確生物識(shí)別信息在刑法中的權(quán)屬

將生物識(shí)別信息明確規(guī)定為敏感個(gè)人信息，是在《個(gè)人信息保護(hù)法》中，除此之外還列舉了醫(yī)療健康、行蹤軌跡等信息為敏感個(gè)人信息。應(yīng)將“生物識(shí)別信息”定義為：通過特定技術(shù)對(duì)自然人不可變的身體、生理或行為等獨(dú)特生物特征進(jìn)行處理所得到的，單獨(dú)、相互結(jié)合或與其他可識(shí)別信息結(jié)合以確認(rèn)自然人身份的信息[8]。根據(jù)以上規(guī)定，可以確定生物識(shí)別信息屬于個(gè)人信息，對(duì)個(gè)人有極強(qiáng)的人生依附性，一旦侵犯極易造成個(gè)人信息以及財(cái)產(chǎn)等安全風(fēng)險(xiǎn)。根據(jù)生物識(shí)別信息的特殊性，應(yīng)當(dāng)將生物識(shí)別信息歸于《解釋》第5條第1款第一項(xiàng)中，與對(duì)于行蹤軌跡信息為同一保護(hù)階梯。對(duì)第5 條第三項(xiàng)非法獲取、出售或者提供行蹤軌跡、健康生理信息等這一項(xiàng)，起刑點(diǎn)為50條。一旦被侵犯造成人身或者財(cái)產(chǎn)損失，將生物識(shí)別信息歸入此項(xiàng)符合刑法保護(hù)的目的。在《解釋》中司法機(jī)關(guān)將個(gè)人信息進(jìn)行了不同的劃分，主要是根據(jù)信息的敏感程度，對(duì)個(gè)人人身依賴性以及侵犯信息引發(fā)的風(fēng)險(xiǎn)不同。將生物識(shí)別信息列在第一個(gè)分類，與行蹤軌跡信息為保護(hù)的同一等級(jí)。這一規(guī)定也起到了對(duì)生物識(shí)別信息的整體保護(hù)，一定程度上避免了司法機(jī)關(guān)處理相關(guān)案件無法可依的局面。非法獲取、出售或者提供50條生物識(shí)別信息就屬于情節(jié)嚴(yán)重。法秩序統(tǒng)一原理的真正含義不是法規(guī)范之間形式上的一致性，而是在目的層面的統(tǒng)一，法規(guī)范之間不存在內(nèi)部的、根本的矛盾。根據(jù)法秩序統(tǒng)一原理，這一分類并沒有違反《個(gè)人信息保護(hù)法》中的二分法。

（二）完善侵犯生物識(shí)別信息行為及處罰主體

1.將濫用生物識(shí)別信息行為納入刑法規(guī)制。在數(shù)字化時(shí)代，生物識(shí)別信息被廣泛應(yīng)用于不同的主體，其面臨的危險(xiǎn)不僅是在個(gè)人信息鏈條的中間轉(zhuǎn)移環(huán)節(jié)，收集、獲取后的濫用行為也同等重要。個(gè)人信息的流轉(zhuǎn)主要發(fā)生在個(gè)人信息違法犯罪鏈的上游和中游，主要變現(xiàn)在獲取和售賣的階段，但是對(duì)個(gè)人信息的濫用，尤其是對(duì)生物識(shí)別信息的濫用，并從中獲取利益，才是個(gè)人信息犯罪灰黑產(chǎn)業(yè)鏈最終落腳點(diǎn)。將個(gè)人信息濫用行為規(guī)制在刑法中，才能對(duì)個(gè)人信息進(jìn)行鏈條化保護(hù)，并且可以有效打擊犯罪。對(duì)于濫用行為刑法規(guī)制的路徑主要是刑法立法，可以在刑法第253條之一中，增加濫用公民個(gè)人信息這一行為，以實(shí)現(xiàn)對(duì)公民個(gè)人生物識(shí)別信息的保護(hù)，為了保障刑法的穩(wěn)定性，不再單獨(dú)設(shè)立罪名，對(duì)于濫用一詞的內(nèi)涵和外延進(jìn)行界定。“濫用”是指在生物識(shí)別信息的處理過程中，沒有得到信息主體的同意（包括首次同意以及二次利用時(shí)的同意）而非法使用生物識(shí)別信息的行為。此處的濫用包括對(duì)個(gè)人生物識(shí)別合法獲取后的非法使用，生物識(shí)別處理應(yīng)當(dāng)參考《個(gè)人信息保護(hù)法》第4條，包括個(gè)人信息的收集、儲(chǔ)存、使用、傳輸、提供、刪除等。非法使用參考《個(gè)人信息保護(hù)法》對(duì)于敏感個(gè)人信息處理規(guī)則，處理敏感個(gè)人信息需要征得個(gè)人單獨(dú)同意，且只有在特定的目的和充分的必要性時(shí)才可以處理，這是由敏感個(gè)人信息自身特征決定的。刑法及其司法解釋中，未對(duì)生物識(shí)別信息進(jìn)行明確規(guī)定，《解釋》中對(duì)侵犯公民個(gè)人信息分為三類，對(duì)其量刑起刑點(diǎn)有三個(gè)等級(jí)。

2.擴(kuò)大刑事責(zé)任主體范圍。從風(fēng)險(xiǎn)分配合理化的角度分析，生物識(shí)別信息泄露行為與濫用行為同等重要，現(xiàn)行法律對(duì)于泄露行為主體的處罰主要是行政處罰，且基本是財(cái)產(chǎn)處罰，處罰力度較小，對(duì)犯罪分子起不到震懾作用。泄露分為內(nèi)部泄露和外部泄露，內(nèi)部泄露主要是指信息主體的控制者和管理者泄露，外部泄露一般是指黑客的攻擊，造成數(shù)據(jù)泄露，此處擴(kuò)大處罰的主體是指前者。公民個(gè)人信息尤其是生物識(shí)別信息的泄露具有被動(dòng)性，泄露的主體主要是生物識(shí)別信息的管理者以及控制者，一般都是金融、醫(yī)療、教育等領(lǐng)域，相對(duì)于泄露方，受害方一般是弱勢群體，在生物識(shí)別技術(shù)廣泛應(yīng)用的今天，生物識(shí)別信息具有唯一性，一旦泄露將會(huì)產(chǎn)生極大的風(fēng)險(xiǎn)，因此對(duì)于生物識(shí)別信息的安全而言，泄露行為主體，一般是指數(shù)據(jù)收集后的管理者、儲(chǔ)存者，也應(yīng)當(dāng)納入刑法規(guī)制，對(duì)于這一特殊的信息，進(jìn)行事前的規(guī)制是很重要且有必要的。

（三）構(gòu)建基于行刑銜接的打擊處理模式

侵犯個(gè)人信息的行為主要由侵犯公民個(gè)人信息罪來規(guī)制。由于刑法具有謙抑性以及刑法作為懲罰犯罪的最后一道防線，其處罰行為類型的擴(kuò)大中，應(yīng)貫徹一個(gè)基本思想就是“嚴(yán)而不厲”。在對(duì)處罰類型進(jìn)行擴(kuò)大的同時(shí)，仍要設(shè)置與其行為類型相適應(yīng)的量刑標(biāo)準(zhǔn)和不法程度的起刑點(diǎn)，對(duì)于情節(jié)較重或者情節(jié)特別嚴(yán)重的行為才予以刑事處罰。應(yīng)當(dāng)做好行刑銜接和民刑銜接，做好與前置法行政法和民法的體系化保護(hù)結(jié)構(gòu)。對(duì)于情節(jié)較輕的行為，主要通過行政處罰以及民事侵權(quán)進(jìn)行規(guī)制。最高檢察院發(fā)布八起個(gè)人信息保護(hù)檢察公益訴訟典型案例，其中兩起與地方行政機(jī)關(guān)密切相關(guān)。一起是長沙市望城區(qū)衛(wèi)生健康局推動(dòng)數(shù)字門診建設(shè)時(shí)，醫(yī)療機(jī)構(gòu)存在過度收集個(gè)人生物識(shí)別信息等情況。違規(guī)收集、使用指紋、人臉識(shí)別等生物識(shí)別信息的事件常有。對(duì)于這一種常見違規(guī)的行為，行政機(jī)關(guān)對(duì)其加大監(jiān)管力度，目的是為了保護(hù)生物識(shí)別信息不被違規(guī)收集、使用。對(duì)于履行、收集、儲(chǔ)存等職責(zé)部門的工作人員玩忽職守、濫用職權(quán)等行為，構(gòu)成職務(wù)違法犯罪的應(yīng)及時(shí)向監(jiān)察部門移送，以便對(duì)潛在的犯罪嫌疑人達(dá)到震懾的作用。對(duì)生物識(shí)別信息整體保護(hù)框架的協(xié)調(diào)，銜接好刑法與前置法之間的規(guī)定，避免對(duì)侵犯公民個(gè)人信息罪犯罪行為的不當(dāng)擴(kuò)張，避免罪責(zé)刑不相適應(yīng)等情形。在網(wǎng)絡(luò)發(fā)達(dá)的今天，社會(huì)交往特性決定了應(yīng)樹立多元共治的理念與舉措，刑法只是其中一種治理手段而不是唯一的手段，前置法民法、行政法等是更前沿的治理方式。銜接好與前置法的規(guī)范是對(duì)其一體化、鏈條化保護(hù)至關(guān)重要的。

五、結(jié)語

在當(dāng)今大數(shù)據(jù)時(shí)代，對(duì)個(gè)人生物識(shí)別信息的處理主要存在于行政管理、商業(yè)營利及公共服務(wù)中。生物識(shí)別信息被廣泛應(yīng)用，帶來了巨大的商業(yè)價(jià)值和公共管理價(jià)值。但也會(huì)帶來巨大的風(fēng)險(xiǎn)，最終導(dǎo)致犯罪，利益與風(fēng)險(xiǎn)往往是共生的。因此，對(duì)生物識(shí)別信息的保護(hù)不僅要進(jìn)行事后保護(hù)，也要進(jìn)行事前預(yù)防。例如，《個(gè)人細(xì)信息保護(hù)法》將生物識(shí)別信息劃分為敏感個(gè)人信息，進(jìn)行更加嚴(yán)格的保護(hù)。四川省2023 年1 月1 日實(shí)施的《四川省數(shù)據(jù)條例》嚴(yán)格限制個(gè)人生物識(shí)別信息收集，《廣東省社會(huì)信用條例》明確禁止商家采集自然人的生物識(shí)別信息。因此，刑法應(yīng)當(dāng)通過法律解釋合理地將個(gè)人生物識(shí)別信息納入刑法規(guī)制，并且將濫用行為入罪化。同時(shí)應(yīng)當(dāng)銜接好刑法與前置法的關(guān)系，不能過于擴(kuò)大刑法處罰范圍，保持刑法的謙抑性，在法秩序統(tǒng)一原理的背景下，構(gòu)建生物識(shí)別信息體系化保護(hù)和鏈條化保護(hù)框架。

注釋：

①參見廣東省廣州市海珠區(qū)人民法院（2021）粵0105刑初292號(hào)刑事判決書。