李 倩

(昆明理工大學 法學院,云南 昆明 650500)

隨著“三孩政策”的及時出臺及人類輔助生殖技術的廣泛應用,我國公民享有更為充分與豐富的生育自由。但在婚姻家庭內部,由于夫妻雙方的生育意愿分歧在所難免,配偶之間侵害生育自主而引發(fā)的民事糾紛屢見不鮮。生育自主與婚姻自主類似,均以人身自由為價值內核,前者雖未被我國《民法典》明確列舉,但我國理論與實踐早已將其作為典型人身權益加以保護,并將其表述為“生育權”或“生育自主權”,本文也將沿用“生育權”這一稱謂。夫妻間的生育意愿分歧主要表現(xiàn)為夫妻雙方對于是否懷孕意見不合、僵持不下,妻子擅自終止妊娠,夫妻一方不履行生育協(xié)議,夫妻一方采取強制性行為致使妻子懷孕,夫妻一方擅自廢棄冷凍胚胎,妻子擅自植入冷凍胚胎等。由于生育行為的兩性關聯(lián)性與權利義務交織性,學界目前對于夫妻生育權沖突的內在本質、化解邏輯及法律后果爭議較大。本文主要從剖析夫妻生育權沖突的內在本質入手,探索以人格權沖突解決理論作為理論工具的可行性,進而提出夫妻生育權沖突的化解邏輯,最后針對侵害配偶生育權的行為理清受害人救濟路徑。

一、夫妻生育權沖突的內在本質

夫妻生育權沖突是兩者人格權之間的沖突。生育權既為我國憲法未列明的公民基本權利[1],亦屬我國民法典未列明的具體人格權[2],兩者雖同名而不同質,但其旨趣均在于保護個人對于生育的自由選擇。然而,生育行為須兩性結合完成,夫妻之間的生育權存在事實上的牽連。實際上,如若夫妻雙方的生育意愿達成一致,那么主動協(xié)助配偶實現(xiàn)生育意愿也是其行使自身生育權的方式之一。然而,夫妻雙方關于是否生育的選擇也可能產生分歧,這時一方行使生育權便天然構成對另一方生育自由的妨礙。質言之,作為事實上“生育伙伴”的夫妻,其生育權具有發(fā)生權利沖突的可能性。誠然,更多的時候,夫妻對彼此生育權的實現(xiàn)所發(fā)揮的是正向的配合與成就之效能,且夫妻生育權沖突可能因夫妻一方生育意愿的轉變而自然消弭,而僅僅在雙方生育意愿分歧時,兩者的生育權才發(fā)生沖突,而這種沖突關乎人之為人最為基本的自由之一,即繁衍后代,自我延續(xù)。

在婚內,生育自由天然地受到婚姻家庭的約束。這種約束不僅為道德所確立,且為法律所倡導,但其仍然有這樣的錯位:在生理構造上,生育行為可由任何育齡兩性配合完成;在道德倫理上,生育行為應由婚內夫妻雙方進行;而在法律規(guī)則上,配合配偶實施生育行為并非法定義務。作為結果,法律的強制力無法保障夫妻雙方在婚姻中均實現(xiàn)其生育意愿。盡管有學者提出這樣的理想局面:“夫妻任何一方不得以損害另一方生育權為前提來實現(xiàn)自己的生育權”[3],但夫妻之間的生育意愿分歧在許多時候客觀存在,當雙方需要配合而又難以達成統(tǒng)一意愿時,不損害對方權利往往就意味著自身生育自由受限,而這種限制不僅來自于配偶,更源于一夫一妻的婚姻制度本身。

在夫妻之間,生育權的沖突與其他的人格權沖突有所不同。盡管家庭成員的許多人格權之間不可避免地存在矛盾,但其身份關系往往可以適當克減個體的人格權,從而在家庭內部達到較為平衡的狀態(tài)。正如有學者提出的,因夫妻身份而對“配偶人身自由權、隱私權、婚姻自主權、性自主權”等自由性人格權的限制屬于“合理限制”,其合理性在于能夠“增進夫妻之間的親密感與和諧度”[4];其他較為典型的情形包括子女的隱私權因父母監(jiān)護權的存在而正當?shù)厥芟薜?。然?夫妻之間的生育權沖突卻難以藉由身份關系而得以彌合。實際上,不同類型的人格權在“可受限制的彈性”及其“與夫妻身份的相關關系”等方面存在差異,所以在應否因婚姻關系而讓渡給配偶這一問題上也不能一概而論。以隱私權為例,其本身就是邊界相對模糊的權利,隱私的范疇也較為主觀、廣泛;同時,親密關系本身就與隱私存在“正相關”關系,即關系越緊密,則愿意為對方知悉的隱私信息越多,因此與配偶分享些許隱私信息、共享某些隱私空間,對其隱私權不會構成根本性的損害。而婚姻自主權則不同,其內涵與外延極其清晰,在婚姻中的離婚自由一旦被限制,則不啻被全部剝奪。生育權與后者類似,內涵與外延均較為明確,不適于像隱私權那樣可基于婚姻關系而適當“酌減”,而是呈現(xiàn)出“非有即無”狀態(tài),因此婚姻關系難以成為限制生育權的正當理由。甚至從本質上看,正是婚姻關系束縛了夫妻各自的生育自由,致使雙方在生育意愿不一致時,一方不能尋找意愿契合的伴侶實施生育行為。從這一意義上看,婚姻關系本身不能彌合夫妻間的生育權沖突,反而是導致其生育權沖突產生的原因之一。

對于夫妻之間的生育權沖突,有學者提出,“生育是家庭內部事務,屬于‘法外空間’,所謂的‘夫妻生育權的沖突’應當留給夫妻之間通過協(xié)商加以解決,法律沒有必要對此做出規(guī)整”[5]。誠然,夫妻雙方對于是否生育的問題能夠通過協(xié)商解決固然是最好的情形,而一旦無法達成一致意見,通過基本法理設計其沖突解決方案便尤為必要。即使法律應該對婚姻家庭內部事務保持一定謙抑,但其并非全然置身事外,因此各國婚姻家庭法對夫妻人身與財產關系都有適當?shù)囊?guī)定。同時,自然人的人格權并不會因其進入婚姻關系而喪失,配偶也是其人格權的義務主體。此外,法定離婚事由是法律介入家庭的典型方式,在生育權問題上,妻子擅自終止妊娠等行為作為法定離婚事由已由我國司法解釋明確規(guī)定。由此觀之,對于夫妻之間現(xiàn)實存在的生育權沖突,法律應該適當介入。

二、夫妻生育權沖突的化解邏輯

(一)夫妻生育權沖突化解的理論依據(jù)

權利沖突現(xiàn)象在社會中普遍存在。作為一種“無法消滅且不可避免”[6]的法律現(xiàn)象,權利沖突主要源自“資源稀缺和分配不公”的社會現(xiàn)實[7],以及權利自身的“邊界模糊性”與“交叉性”[8]。對此,學界提出的權利沖突解決方案主要有“權利位階論”[9]與“權利邊界論”[10]。實際上,當兩項權利在行使中發(fā)生沖突時,對于其關鍵爭議點,通過判斷該情形之下兩項權利位階的高低固然可以解決,但其本質上也是在為兩項權利的外延劃定清晰的邊界。從這一角度看,在解決權利沖突的問題上,“權利位階論”與“權利邊界論”異曲同工。

夫妻生育權沖突可借助上述理論予以解決,本文主要通過“權利位階論”展開論述。在夫妻一方分別主張生育或不生育時,其主張均反映了各自對生育自由的追求,兩者原則上應處于平等地位。但生育權的特殊性使夫妻雙方生育權在特定情形下有優(yōu)先與劣后之分,而判斷何者生育權處于更優(yōu)越的地位,至少應考慮以下兩個因素。

第一,后代利益保護。夫妻生育意愿分歧時,如果主張生育一方使用強制或欺騙等不當手段使對方配合其生育行為,那么即使生育子女,也可能不利于后代成長。因此,在夫妻生育權沖突時,應采取平等協(xié)商方式,不應采取過激行為。第二,平衡女性在生育中的天然生理弱勢。學界普遍認同,解決夫妻生育權沖突時應遵循夫妻生育權協(xié)商行使原則和婦女生育權優(yōu)先原則[11]。當然,這里的“婦女生育權優(yōu)先”并非無條件的,否則便違反男女平等原則。實際上,司法機關在處理生育權沖突中更傾向于照顧女性,源于其在生育權中“承擔的風險和心理壓力大于男方”(1)參見“茍某某與譚某某離婚糾紛一審民事判決書”,石柱土家族自治縣人民法院(2016)渝0240民初2553號。;且在妊娠階段,女性生育權與其身體權、健康權密切相關,故而妻子在該階段的生育權應得到相對更充分的保護。

(二)夫妻生育權行使的分階段優(yōu)先原則

在夫妻的生育權沖突問題上,我國學者已觀察到,在生育的不同階段,夫妻之間的生育權之“相對優(yōu)先性狀態(tài)”有所差異,即生育權的“動態(tài)性”與“階段性”特征[12]?；诖?夫妻生育權行使中的沖突處理應采取“分階段優(yōu)先原則”。

在妊娠之前,關于是否使妻子受孕的立場沖突,夫妻的生育權從身份意義上看絕對平等,但根據(jù)雙方立場的不同而具有不同的優(yōu)先性。其中,消極生育權優(yōu)先于積極生育權,即主張不受孕的一方,優(yōu)先于主張受孕的一方[13]。從分析法學的角度看,其原因在于,根據(jù)霍菲爾德的法律概念分析理論,不生育的自由無須他人積極配合,在性質上接近于“特權”(privilege),其相關概念為“無權利”(no-right)[14],即對方無權要求權利人不享有生育自由;而其自身則“無義務”(no-duty),即沒有放棄不生育自由的義務。而對于主張生育的一方,在需要對方配合時,卻不享有法律上的請求權,因此其結果表現(xiàn)為,以消極方式行使生育權一方優(yōu)先于積極的一方。從利益法學角度看,雙方尚未對生育與否達成一致意見時,若允許一方通過強制、藥物等方式要求對方配合以生育為目的的性行為,不僅侵害對方身體自由,同時不利于夫妻感情和諧,進而對子女成長造成負面影響。因此,在妻子尚未懷孕的階段,夫妻生育意愿不同的情形下,應尊重主張不生育一方的意愿。

在妊娠之后,胎兒出生之前的階段,夫妻之間的生育意愿沖突主要體現(xiàn)在是否繼續(xù)妊娠的問題上。在這一階段,妻子的生育權處于優(yōu)先保護的法律地位[15],對于生育或不生育具有絕對的決定權。其主要原因在于,在自然生育的過程中,女性妊娠與其身體健康密不可分,決定是否繼續(xù)妊娠的生育權與其身體權處于捆綁狀態(tài),該人格權不容侵犯。此外,男女生理結構差異使得女性在妊娠過程中承受更多的痛苦與責任,賦予女性更優(yōu)先的生育權符合實質上的男女平等原則,我國《最高人民法院關于適用〈中華人民共和國民法典〉婚姻家庭編的解釋(一)》即采這一立場。

厘清夫妻間生育權的優(yōu)先原則具有較大現(xiàn)實意義。首先,該原則劃定了夫妻各自的生育權邊界,實質上也明確了在夫妻生育意愿分歧情形下配偶應盡的義務。更確切地說,該原則詮釋了夫妻一方作為另一方生育權的義務人,在生育的各個階段不干涉或尊重對方生育權的具體方式。更進一步的是,該原則為夫妻之間生育權侵權責任的成立與否提供了判斷依據(jù),違反前述義務的行為則可能構成對配偶生育權的侵害。一方面,對于夫妻一方正在實施的違反該原則之行為,另一方有權行使人格權請求權,使對方承擔停止侵害、排除妨礙等防御性侵權責任;另一方面,該行為可能引發(fā)婚內或離婚訴訟中的損害賠償責任。

不過,在自然人實現(xiàn)生育自由這一目標面前,這一原則不具有終極性,而僅僅是暫時性的、最低傷害的沖突解決方案。申言之,在夫妻生育意愿沖突時,兩者生育自由的實現(xiàn)非此即彼,分階段優(yōu)先原則也仍使夫妻一方的生育自由處于壓抑狀態(tài)。在這樣的情形下,若雙方要完全實現(xiàn)生育自由,法律只能采用排除權利實現(xiàn)障礙的辦法,即解除婚姻的辦法,使婚姻中的一方另外創(chuàng)造條件實現(xiàn)其權利。這種情形雖然是“法律的無奈”[16],但卻是目前文明社會中唯一行之有效的方法。其原因在于,婚姻關系本身對自然人生育自由構成道德上的天然約束。在夫妻生育意愿分歧時,為尋求個人的生育自由,若夫或妻與婚外第三人完成生育行為則有悖道德倫理,故而只能通過解除現(xiàn)有婚姻關系并在新的婚姻關系中合意實現(xiàn)生育權。

(三)夫妻間生育契約的效力判斷

在實踐中,夫妻之間存在以契約或協(xié)議的方式提前設定雙方權利義務的特殊情形。在生育問題上,有學者將夫妻間的生育契約視為自然人行使生育權的方式之一,且認為這是避免生育糾紛、通過協(xié)商達成解決沖突方案的有效途徑[17]。訂立生育協(xié)議固然是當事人自由表達生育意愿的方式,但由于該協(xié)議涉及對其人身的處分,故其是否具有法律約束力,以及該協(xié)議能否作為夫妻生育權沖突時的處理依據(jù)等問題,目前仍面臨爭議。

學界對此看法不一,當下對于夫妻生育協(xié)議的效力判斷存在“有效說”[18]與“無效說”[19]等觀點之爭。前者認為該契約只要是基于雙方自愿且真實的意思表示,一方便可基于協(xié)議向另一方主張違約責任。后者則認為生育協(xié)議不同于一般的民事合同,該協(xié)議系對人格權的不當限制,因此屬于無效的約定,即使夫妻一方違反生育協(xié)議也無須承擔法律責任。也有學者認為,訂立行為僅屬“情誼行為”,該合同屬法律調整范圍之外的純粹生活事實,在其效力問題上,應秉持由家庭自治理念,依婚戀道德予以判斷[20],未承認該類合同的法律約束力。在比較法上,德國聯(lián)邦最高法院1986年“由女方服用避孕藥之約定”的經典判例對此問題曾提出過鮮明的立場。該案當事人為同居的男女雙方,雙方約定由女方服用避孕藥物以防妊娠生育,但隨后女方私自停止服藥并懷孕,男方得知后兩人感情破裂并分手,之后女方生下小孩。在該案判決中,德國聯(lián)邦最高法院認為,雙方之間針對服用避孕藥的“約定”,不構成合同法意義上的意思表示;即使認為其屬于意思表示,因為服用避孕藥的自由涉及個人人格及其自主發(fā)展最核心的領域,因此不能通過法律行為對其進行禁止或限制,所以該約定因違反公序良俗而無效[21]。該判決對同居雙方關于避孕約定的性質及法律后果闡釋得較為清楚,不過該約定畢竟不是婚內夫妻雙方而是同居關系中主體的約定,在探討夫妻生育協(xié)議問題上不一定具有絕對的借鑒意義。

本文對生育契約的合同效力持否定立場。我國司法裁判中已出現(xiàn)“生育承諾”“生育保證金”“香火協(xié)議”等案例,法院對此類契約傾向于認定為無效,其理由主要在于其違背公序良俗。本文也認為,即使認為夫妻之間關于是否生育訂立相關法律責任的協(xié)議屬于民法上的合同,它也將因損害自然人人格尊嚴而違背公序良俗,依法屬于無效合同。生育權的實現(xiàn)關乎對血脈延續(xù)這一重大事項的自我掌控,是人之價值與尊嚴的重要組成部分。盡管《中華人民共和國憲法》并未明確將生育權列為公民基本權利,但其第33條明確規(guī)定“國家尊重和保障人權”,且我國已通過締結國際公約確立了生育權屬于人權范疇,因此諸多學者明確提出,生育權在我國實質上屬于基本權利類別之一[22]。鑒于此,雖然生育協(xié)議往往源自夫妻真實意愿的意思表示,但其標的涉及對公民基本權利的限制,不受法律保護。此外,與司法實踐中多見的“忠誠協(xié)議”相比,盡管“忠誠協(xié)議”中的“要求配偶忠誠”客觀上也是對其自由的限制,但出軌的自由已被法律予以明文限制,而夫妻生育與否在法律上并無明確的評價。其根本原因在于,現(xiàn)代婚姻與生育觀念日益多元,婚姻不再與生育有必然關系,因此法律所要保障的僅僅是個人的生育自由,不必也不應對生育與否做出評價。即使在“婚姻高度合同化”[23]的今天,夫妻間所能約定的內容也不能凌駕于生育自由之上,否則便不具有法律效力。

三、侵害配偶生育權的救濟機制

(一)侵害配偶生育權的侵權責任適用爭議

在夫妻發(fā)生生育權沖突,且一方或雙方違反生育權的沖突化解原則時,有可能引發(fā)相應的侵權責任。然而,學界對婚內侵權行為成立與否尚存爭議,這也反映了民法一般規(guī)則在婚姻家庭領域中的適用困惑。其中,生育權的婚內侵權問題關乎家庭自治與法律干預兩者之間的平衡,對此我國立法上的表述較為模糊,理論與實踐中存在頗多爭議。

在學界,對于生育權的婚內侵權行為能否成立存在不同觀點。持肯定立場的學者認為:“夫妻之間侵權的救濟……可選擇訴訟的方式要求停止侵害或請求賠償……生育權是一種人身性權利,不能強制要求對方履行義務?！盵24]這一觀點明確贊同在婚內具有成立生育權侵權責任的可能性。另外也有學者指出,丈夫強制妻子懷孕與生育是一種侵權行為,在情節(jié)嚴重時還應追究其相關刑事責任[25]。然而,也有學者認為,夫妻一方不配合對方生育或不生育的行為不具有違法性,不構成侵權行為,僅僅系對配偶的不尊重[19]184。實際上,配偶侵害生育權的侵權責任適用難題在于婚內侵權制度的正當性及其適用條件仍有待明確。

在司法實踐中,一起典型案件中各審法院的不同態(tài)度集中反映了對于生育權婚內侵權行為能否成立的爭議。在該案中,夫妻通過人類輔助生殖技術在某診療中心儲存了由各自配子培育而成的冷凍胚胎,其后夫妻雙方因感情不和而分居,在分居期間,妻子徐某未經丈夫鄭某同意,單方面到某診療中心,通過篡改胚胎移植委托書復印件的日期、代替起訴人簽署胚胎移植知情同意書、盜用起訴人居民身份證復印件等途徑順利實施了胚胎移植手術,并受孕分娩一女。由于這一事實,丈夫認為妻子的行為系對其生育權的侵犯,并訴請妻子承擔賠禮道歉等侵權責任。對此,一審法院提出:“由于起訴人鄭某所陳述的事實與理由發(fā)生在其與徐某夫妻關系存續(xù)期間,關于生育子女的問題,是夫妻生活、家庭生活的重要組成部分,夫妻之間選擇什么時候生育、采用何種方式生育,均屬家庭內部事務,不是民事法律調整的對象,所引起的糾紛也不是人民法院受理民事訴訟的范圍。據(jù)此,依照《中華人民共和國民事訴訟法》(以下簡稱《民事訴訟法》)第123條規(guī)定,裁定對鄭某的起訴不予受理?！?2)參見“鄭堂發(fā)婚姻家庭糾紛一審民事裁定書”,荊州市沙市區(qū)人民法院(2015)鄂沙市民初字第01435號。而二審法院則認為:“鄭某以其生育權受到侵害為由起訴徐某,請求判令徐某道歉等,符合《民事訴訟法》第119條規(guī)定的起訴條件。原審法院以鄭某的起訴不屬于民事訴訟受案范圍為由裁定不予受理確有錯誤,應予以糾正。”(3)參見“上訴人鄭堂發(fā)婚姻家庭糾紛不予受理二審民事裁定書”,荊州市中級人民法院(2015)鄂荊州中民立終字第00070號。該案兩審法院的不同立場分別反映了其在家庭自治與法律干預之間的不同選擇,暴露出當前婚內侵權可訴性的爭議。

(二)侵害配偶生育權責任承擔的可行性探討

1.侵害配偶生育權損害賠償責任的適用條件

我國立法一直未能正面規(guī)定婚內損害賠償責任的適用問題?！吨腥A人民共和國民法典》(以下簡稱《民法典》)在涉及侵權責任時均未明確根據(jù)侵權人與被侵權人的身份關系而加以區(qū)別對待,也未專門對夫妻在婚姻關系存續(xù)期間的相互侵權問題做出規(guī)定,僅有第1091條規(guī)定了與之相關的離婚損害賠償制度。以往學者們探討婚內侵權責任的規(guī)范依據(jù)主要是原《最高人民法院關于適用〈中華人民共和國婚姻法〉若干問題的解釋(一)》第29條第2款、第3款,即當前《最高人民法院關于適用〈中華人民共和國民法典〉婚姻家庭編的解釋(一)》第87條,但學界對原司法解釋的理解也眾說紛紜。第一種觀點認為該條完全否認了夫妻婚內損害賠償責任;第二種觀點認為該條僅僅否認了原《中華人民共和國婚姻法》(以下簡稱《婚姻法》)第46條提及的四種情形下的婚內損害賠償責任;第三種觀點認為該解釋是原《婚姻法》第46條題中之意,該條的適用本身就要以離婚為前提,而司法解釋僅僅是重申其法條原意,并不能妨礙當事人根據(jù)侵權責任法的一般規(guī)定尋求救濟。本文認為,第三種觀點符合該司法解釋的文義與目的,即對婚內侵權行為的規(guī)制應適用侵權責任法的一般規(guī)則。

盡管在法理基礎及規(guī)則體系上,對婚內侵權行為適用侵權法上的損害賠償制度目前在我國存在一定的障礙,但我國學界大多數(shù)學者仍然提出借鑒比較法的經驗,承認婚內損害賠償制度,并提出增設夫妻非常法定財產制的情形作為婚內損害賠償?shù)闹贫然A,旨在平等保護婚內各方當事人的合法權益。本文也認為,婚姻的締結不能抹殺自然人人格權保護的正當性與必要性,“現(xiàn)代婚姻法以夫妻別體主義為原則”[26],提倡尊重夫妻個人的人身權,且我國立法及司法解釋未明確規(guī)定婚內損害賠償責任的豁免;同時,婚內損害賠償制度并非一定會破壞婚姻的倫理性,婚內責任追索也不必然伴隨婚姻破裂[27]。這種對婚內侵權的“肯定說”也是現(xiàn)在學界的主流觀點[28],本文對此也持贊同態(tài)度。

鑒于我國以夫妻共同財產制為主流的社會現(xiàn)實,考慮到損害賠償責任承擔的物質基礎,對生育權婚內侵權行為的損害賠償責任承擔應依具體情形而定:在婚姻存續(xù)期間,損害賠償責任僅僅發(fā)生于采取約定分別財產制的夫妻之間,而依法定通常夫妻財產制的夫妻之間無法產生損害賠償之債;在夫妻離婚之后,針對婚內侵權行為,則可依侵權責任法的一般條款追究行為人的損害賠償責任。

2.侵害配偶生育權的防御性侵權責任承擔

在我國《民法典》侵權責任編奉行“小侵權模式”的理念下,侵權責任編實質上主要規(guī)定了“損害賠償責任”。對于生育權這一絕對權而言,其廣義的救濟方式不僅包括損害賠償責任,還包括停止侵害、排除妨礙、消除危險這類人格權請求權,即防御性侵權責任[29]。對此,我國《民法典》人格權編第997條明確規(guī)定了禁令規(guī)則,該禁令的申請不需要證明侵權損害后果的發(fā)生,與《民事訴訟法》第103條第1款中的行為保全制度接軌,為落實人格權請求權提供了更為完善的制度保障。

據(jù)前所述,在物質條件允許的情形下,生育權婚內侵權損害賠償責任有其正當性與可行性。舉重以明輕,停止侵害、排除妨礙、消除危險的人格權請求權可以在夫妻之間產生。作為防御性的侵權責任形式,其不受夫妻通常法定共同財產制的限制,且能有效保護受害人的權益。對于生育權而言,人格權請求權的行使能夠有效預防夫妻在生育權發(fā)生沖突時違背沖突處理規(guī)則而損害對方正當權益,具體表現(xiàn)為防止夫妻一方以強制方式實施以懷孕為目的的性行為,防止丈夫強制妻子終止妊娠,防止夫妻一方擅自廢棄體外冷凍胚胎等,對于生育權具有較大的預防性保護價值。

(三)侵害配偶生育權的損害賠償責任構成要件

在配偶侵害生育權的損害賠償責任認定中,由于該侵權行為往往由夫妻生育意愿沖突引起,因此行為人的主觀過錯一般為故意,其因果關系要件也較為清晰。實踐中容易引發(fā)爭議的主要是對違法行為和損害的判斷,下文也主要探討這兩項要件。

1.違法行為的認定

在對違法行為的認定上,有學者提出,“夫妻有一方不愿實現(xiàn)生育權利,那么勢必造成另一方的權利受侵害,進而導致賠償?shù)姆珊蠊盵30];還有學者提出,妻子擅自引產,雖是行使自身生育權的行為,但其權利的行使侵犯了丈夫的生育權,因而應是違法的[31];甚至有學者在評析相關案例(4)參見“劉×與陳×離婚糾紛一審民事判決書”,北京市西城區(qū)人民法院(2016)京0102民初9095號。時,將夫妻一方因客觀生理原因的不孕不育癥視為對另一方生育權的侵犯[32]。本文認為,此類觀點將“夫妻間生育權沖突”視為“違法行為”本身,混淆了權利沖突與侵權行為的概念,有待商榷。

實際上,夫妻之間的生育意愿沖突客觀存在,其本身不具有法律上的可責難性。正如有學者將生育自主權與婚姻自主權所類比的那樣,“夫妻雙方都享有婚姻自主權,不能因為一方想離婚另一方反對,而認為想離婚的一方侵犯了對方的婚姻自主權”,生育權與婚姻自主權類似,不能因為當事人存在權利沖突就認為一方必然構成侵權[33]。對此,在根據(jù)前述“分階段優(yōu)先原則”劃定夫妻雙方生育權邊界的基礎之上,應以違背前述規(guī)則、超越自身權利邊界為標準來判斷違法行為的存在。其中,具體的違法行為類型主要包括:夫妻一方強制實施以生育為目的的性行為;丈夫強迫妻子繼續(xù)妊娠或墮胎;丈夫或妻子單方廢棄體外冷凍胚胎,或者妻子未經丈夫同意而擅自將冷凍胚胎植入體內等。

2.損害的認定

在夫妻生育權發(fā)生沖突時,即使夫妻一方的行為具有前文所述的過錯,也并不一定構成對配偶的侵權責任,其癥結在于對損害后果的認定上。誠然,當加害人的過錯發(fā)生于選擇不生育的行為中,諸如單方廢棄冷凍胚胎、強迫妻子墮胎等情形下,其侵害配偶生育權所導致的嚴重精神損害后果顯而易見,在采取約定分別財產制夫妻之間具有可賠償性。

然而,與前述情形均有本質不同的是,如果加害人的過錯發(fā)生在以積極方式行使生育權的行為中,諸如單方植入冷凍胚胎、強迫妻子懷孕或生育,其雖侵害配偶生育權,但對配偶造成的客觀損害后果還包括為新生子女支出撫養(yǎng)費,那么將新生命視為損害來源是否在倫理上難以證成?妻子被迫懷孕后決定繼續(xù)妊娠產子是否構成與有過失?盡管新生的子女并非被侵權人,但由于對配偶損害賠償責任的認定均涉及對“不受期待”子女生命價值的評判,父母生育權救濟與子女的尊嚴價值可能將處于對立格局,因此侵害生育權的損害認定面臨極具爭議的倫理困境。

在對配偶損害的認定上,雖然客觀上存在著支付子女撫養(yǎng)費的財產損害與生育權受侵害的精神損害,但是從生命倫理、人性尊嚴與父母義務考量,該損害不具有可賠償性。在針對與之類似的錯誤妊娠訴訟中,我國理論及實務界主流觀點均不贊同將新生命視為損害來源,認為如若承認生命本身為損害,不啻對子女生命價值的歧視,有害于生命的神圣性及倫理性。同時,也有類似裁判提出,“父母對子女負有法定的撫養(yǎng)義務,父母承擔子女的一般撫養(yǎng)費用并不能作為父母的損失來由他人予以賠償”(5)參見“雷志珍、張安華等與惠水縣仁愛醫(yī)院醫(yī)療損害責任糾紛一審民事判決書”,貴州省惠水縣人民法院(2017)黔2731民初1088號。,即根據(jù)父母法定義務而否定了不被期待子女撫養(yǎng)費的可賠償性。由此看出,生命價值與父母義務可阻卻對意外出生子女造成損害的可賠償性之成立。

在與有過失規(guī)則的適用上,當妻子被迫妊娠后,在我國墮胎自由的法律和觀念背景下,實際上仍有通過終止妊娠手術避免非自愿生育的機會,除非其因體質等客觀原因無法實施人工墮胎手術。但如果患者在因醫(yī)療過失而非自愿懷孕后,即使客觀條件允許其墮胎,而其出于避免健康損害等原因未接受墮胎手術,能否將這一選擇視為患者的過錯,從而減輕行為人責任?本文對此持否定觀點,其基本理由在于,將“不墮胎”視為過錯有鼓勵墮胎之嫌,有違生命倫理;同時,墮胎對孕婦健康造成的損害甚巨,即使其客觀上能夠承受墮胎手術的傷害,主觀上也有不生育的意愿,但選擇不墮胎可以被認為是對其身體健康的正當保護,不應將其視為過錯。因此,妻子被迫懷孕而選擇繼續(xù)妊娠,并非與有過失規(guī)則適用的情形。

四、結語

在夫妻別體主義的趨勢下,為保護自然人生育自由,夫妻之間的生育權沖突應被正視并妥善解決。夫妻生育權之間的沖突是雙方人格權之間的沖突,而婚姻關系本身并不能成為夫妻各自克減生育權從而實現(xiàn)某種程度上“權利共贏”的契機;恰恰相反,正是婚內生育的法律與道德傳統(tǒng)限制了生育伙伴的身份,使得雙方即使在生育意愿不一致時,也不能通過與其他人的配合實現(xiàn)生育自由,從而使雙方置身于生育權相互沖突的境況。對于夫妻間生育的沖突,應采取“分階段優(yōu)先原則”處理,當夫妻一方違反該原則,則可能引發(fā)相應的救濟機制。在我國生育政策轉型的背景下,從私法視角澄清夫妻婚內生育權的行使規(guī)則是未來合理建構我國生育制度的必由之路。