薛 潔

（河南財經政法大學，河南 鄭州 450046）

一、問題的提出

司法權與行政權是國家法治治理體系與治理能力的重要組成部分，二者能否規(guī)范高效地運行對依法治國總目標的實現(xiàn)具有重要意義。行政訴訟作為連接司法權與行政權的關鍵紐帶，必須建立起一套合理的制度設計保持權力間的動態(tài)平衡，在眾多法規(guī)制度中尤其要重視訴訟中的司法審查時機這一環(huán)節(jié)，因為它涉及司法權何時介入行政權，啟動行政訴訟程序，開啟對行政權力的法律監(jiān)督。

對此問題深入透析，源于一項深刻而古老的法律原則——權力制約原則。在對國家機器分而治之使各部門自主其事的前提下，避免權力集中于一個部門，通過權力間的互相制約，防止出現(xiàn)權力濫用。具體到行政訴訟中，司法工作的最大目的，是用權利觀念代替暴力觀念，在國家管理與物質力量之間設立中間屏障[1]。因此，對于不合法的行政行為，法院要及時作出否定性評價并給予相應制裁。但在市場經濟高速發(fā)展的現(xiàn)代，行政行為已滲透到社會生活的方方面面，此時需要行政機關以更加主動的姿態(tài)及時應對社會中的突發(fā)性、復雜性、專業(yè)性問題，積極履行職能，盡可能提供更多的社會服務，提高市場經濟效率。此背景下如果法院的監(jiān)督功能過于密集地反作用于行政機關，反而會抑制它獨有的高效、便捷、專業(yè)優(yōu)勢，所以，對于行政行為的監(jiān)督應警惕矯枉過正。雖然監(jiān)督制約固然是司法權對行政權的應有之義，在權力配置相對明確，各部門已具備內在邏輯性與整合性的體系思維下，給予行政權一定的空間和裁量權，使它與司法權保持必要程度上的張力，對于保障其規(guī)范運行具有十分重要的意義，而行政案件的司法審查時機在很大程度上承擔起對二者分流的重任，防止權力間的相互侵蝕。因此，在行政訴訟中，準確地界定司法權介入行政權的時機，確立不同權力各自的場域和界限，充分發(fā)揮司法審查制度的控權和保權雙重功能，從而建立起公平高效的糾紛解決機制是我國司法力求發(fā)展的方向，也是我國司法必須重視根植于權力制約原則的行政案件司法審查時機的原因所在。那么，對行政案件司法審查時機的具體制度設計與現(xiàn)實操作該如何在訴訟程序中應用呢？作為對這一問題成功回應的美國行政法，它所規(guī)定的“窮盡行政救濟原則”為我國提供了借鑒藍本，值得深入考察和研究。

二、“窮盡行政救濟原則”的理論意義

“窮盡行政救濟原則”是指當事人沒有利用一切可能的行政救濟以前，不能申請法院裁決對他不利的行政決定。窮盡行政救濟要求當事人在尋求救濟時，首先必須利用行政內部存在的、最近的和簡便的救濟手段，其次才能請求法院救濟[2]。也就是說，由于行政機關的行為對當事人產生的不利影響，當事人不僅要尋求行政救濟，而且要走完所有的行政救濟程序，才能請求法院裁判并獲得司法救濟。如果次級部屬的決定（decision of the subordinate）仍可上訴至上級官員或者委員會（superior officer or board），那么法院可以拒絕審查直到用盡這次行政救濟，在行政復審結束后，法院通常將關注的重點放在上級機關的決定上[3]。窮盡行政救濟的要求為行政機關提供糾正自身錯誤的機會，從而降低訴諸聯(lián)邦法院解決爭議的概率。同時，窮盡行政救濟的手段為聯(lián)邦法院提供了從行政機關的專業(yè)知識和行政機關執(zhí)行自我制定的法規(guī)和章程的經驗中，形成更加細致和準確的事實記錄能力，尤其是在復雜的監(jiān)管領域受益的機會，從而促進司法效率的提升[4]。如若行政相對人沒有窮盡行政救濟而直接向法院提起訴訟，法院通常的做法是發(fā)回行政機關重新處理，進行案件事實補充或證據調查，這與法院確立的對當事人首次在法庭中提出的事實與理由不予審查的規(guī)則具有內在一致性?！案F盡行政救濟原則”設立的目的主要在于控制行政機關在裁決行為中獲得司法救濟的時間。除此之外，“窮盡行政救濟原則”經常和最終性、成熟性原則相關聯(lián)，共同指向行政案件的起訴審查，這些原則決定了當事人一方在什么階段可以獲得對行政行為的司法審查[5]。最終性原則強調的是行政機關應作出最終的裁決，從而與行政機關的過程性、中間性的行為相區(qū)分；成熟性則是防止法院陷入抽象的行政政策之中，它可以預防法院審理抽象性、假設性或者還沒有發(fā)生的問題，保證司法資源恰當合理地使用，真正地用于解決現(xiàn)實性問題；“窮盡行政救濟原則”要求當存在簡便、可得的行政救濟時就無須求諸法院。所以，這三者雖有區(qū)別，但都是為了防止法院過早地介入行政領域涵容范圍內的事項，生動地詮釋了美國憲法所體現(xiàn)的三權分立與相互制衡的思想。

對于窮盡行政救濟的合理性和正當性，美國聯(lián)邦最高法院已經給了明確的答案。在1969 年的McKart V.United States 案中①395 U.S.185（1969）.，雖然最高法院最終對McKart未窮盡行政救濟的行為予以諒解，但其中關于為什么需要窮盡行政救濟的論述，至今仍引人深思。最高法院將確立窮盡行政救濟的原因主要歸納為以下六項：其一，立法機關創(chuàng)設行政機關的目的就在于讓行政機關運用其專業(yè)能力和立法機關賦予的權力對特定的事實適用一項專門的法律，發(fā)揮行政機關利用專業(yè)能力調查取證的優(yōu)勢；其二，與其讓司法機關對每一個階段的行政行為進行審查，不如允許行政程序連續(xù)、不中斷地運行，這樣不論是行政效率，抑或司法效率都會極大提升，尤其是考慮到行政機關的活動日趨復雜，一項行政行為的作出通常要經歷多個階段，若司法機關參與至每一環(huán)節(jié)，則具有公定力、約束力的行政決定必然是遙遙無期的；其三，由于行政機關與司法機關是兩個性質完全不同的機關，二者職能各不相同，窮盡行政救濟可以保持行政機關的獨立性；其四，如果沒有窮盡行政救濟，對司法審查及法院判案也有不利影響，因為此時行政機關還沒有搜集和分析有關的事實用以證明其自身行為的合法性，證據的證明力也存在明顯貶損的情形；其五，給予行政機關自我糾錯的機會，發(fā)揮行政機關內部監(jiān)督的作用，減輕法院審理行政案件的負擔；其六，如果沒有窮盡行政救濟，可能會給相對人這樣一種錯覺：法院實際是鼓勵相對人直接到法院提起訴訟，繞過行政程序，這樣將架空行政救濟的廣度和深度，產生救濟盲區(qū)?？梢?，美國法院創(chuàng)設“窮盡行政救濟原則”是一種將行政機關納入法律體系的手段，從而以這種方式尊重行政機關的機構優(yōu)勢和法定職責。“窮盡行政救濟原則”因此在美國被認為是提起行政訴訟的充分且必要條件。

此外，需要說明的是，“窮盡行政救濟原則”在演進過程中分別出現(xiàn)了普通法與制定法兩種語境。適用該原則主要是基于普通法的論證[6]。普通法以判例法為主，法院基于司法能動主義在判案中靈活地運用著“窮盡行政救濟原則”，有時或是出于對行政相對人實現(xiàn)公平正義價值的考量，抑或通過對行政案件實質問題的秘密考察，法院迫不及待地希冀對一項具有重要意義的爭議作出裁決，此時，相對人是否需要窮盡行政救濟的理由就顯得不那么重要了，普通法上的“窮盡行政救濟原則”使法院在適用時從容地在窮盡救濟與徑行裁判間進行著角色的相互轉換。其對于法律和社會發(fā)展的司法適應性，極大地提高了工作效力。但是，這也造成了該原則在實踐中因多變的適用形態(tài)而導致的混亂和不確定，法官們不得不花費大量的時間與精力來對是否需要窮盡行政救濟展開爭論，為了解決上述問題以及“同案不同判”的悖論，則出現(xiàn)了制定法上的窮盡行政救濟。在1993 年的Darby v.Cisneros①509 U.S.137（1993）.案中通過對第704 條的適用，聯(lián)邦最高法院以一致意見明確闡明了只有在法律或者行政規(guī)章將窮盡行政救濟規(guī)定為尋求司法審查的前提條件時，才需要窮盡可能的行政救濟?！堵?lián)邦行政程序法》第704 條規(guī)定：“……除法律另有明文規(guī)定外，就本節(jié)規(guī)定的目的而言，不論當事人有否請求命令，或任何形式的復議，或向上級機關上訴，或者除非行政機關依照規(guī)章另有要求并且規(guī)定該行為當時未生效，行政行為在其他方面是最終確定的，就是最終行政行為?！彪m然該條文沒有明確出現(xiàn)“窮盡行政救濟”的字眼，Darby 案卻解釋了該條蘊藏其中的行政相對人的窮盡行政救濟義務，從而將基于現(xiàn)實主義與功能主義考量的普通法上的窮盡行政救濟轉為制定法的義務。之后最高法院在McCarthy v.Madigan②503 U.S.140（1992）.案中，更加明確區(qū)分了普通法上的窮盡行政救濟與制定法上的窮盡行政救濟。

之所以要區(qū)分普通法與制定法上的窮盡行政救濟，是因為一旦確定了制定法上的窮盡行政救濟，那么它就變?yōu)榱司哂袕娭菩?，必須履行的義務，即使連法院也不能從中干涉并豁免，因為制定法的意志就是眾議，法院必須要服從。而相比之下，普通法上“窮盡行政救濟原則”的適用就比較靈活，可以讓法官依據自由裁量權，確立一些不適用窮盡行政救濟的例外，有很大的彈性，制定法上的窮盡行政救濟盡管也允許例外的存在，但是該例外以法規(guī)為基礎。普通法上的窮盡救濟例外是一個關乎公平性的問題，而制定法上的窮盡行政救濟例外則涉及法規(guī)解釋的問題。但并不是說成文法律中出現(xiàn)了“窮盡行政救濟”的語詞就為相對人創(chuàng)設了法定的窮盡義務，若要滿足制定法上的窮盡行政救濟實際上是非常困難的，不僅需要法律的明文規(guī)定、準確和直接的法律用語，更要其中文義切實的表明除非窮盡一切可得的行政救濟，否則在此之前，聯(lián)邦行政法院確無管轄權。比如，美國的《監(jiān)獄訴訟改革法》規(guī)定“在窮盡可能的行政救濟之前，不得提起訴訟”。每一家審理過這一問題的法院都認為法律條文只是將普通法上的窮盡行政救濟義務納入法律，并未設立獨立的、確定管轄權的、制定法上的窮盡行政救濟義務[7]。所以，一般情況下，即使在法律條款中明文規(guī)定了窮盡行政救濟，法官也很有可能解釋為普通法上的概念裝置，制定法語境下適用的窮盡行政救濟范圍非常有限。以下筆者所討論的“窮盡行政救濟原則”的實踐也都是普通法意義上的救濟義務。

三、“窮盡行政救濟原則”的實踐應用

“窮盡行政救濟原則”經過美國法院多年的實踐，產生了眾多優(yōu)秀的判例，如果要考察“窮盡行政救濟原則”的真正意義，必然要透過法官精彩的說理與雄辯的論述來挖掘其中更深層次的內涵。在對“窮盡行政救濟原則”的運用上，1938 年的Myers v.Bethlehem Shipbuilding Corp①303 U.S.41，50，51（1938）.案與1964 年的McKart v.United States②395 U.S.185（1969）.案具有里程碑式的意義，Myers 案提出了窮盡行政救濟的要求，而McKart 案說明了為什么要窮盡行政救濟，形成了該原則邏輯體系的基本構圖。在Myers 案中，國家勞動關系委員會的職責是防止從事州際或者國際商業(yè)活動的雇主采取不當的勞動行為，它準備對有此嫌疑的Bethlehem 舉行聽證，以判斷在他工廠實施的勞動行為是否符合法律規(guī)定，Bethlehem 申請聯(lián)邦法院對國家勞動關系委員會召開聽證會的行為頒布禁止令，因為他主張自己所從事的并不是州際或國際商業(yè)活動，聯(lián)邦法院也確實依申請發(fā)布了禁止令，但是最高法院最終推翻了聯(lián)邦法院的決定，認為聯(lián)邦法院過早地行使了自己的權力，因為Bethlehem 并未窮盡行政救濟，他應該向委員會而非法院提出自己的主張，最高行政法院在此案中明確說明除非窮盡了行政救濟，否則任何人都不得要求司法機關對潛在的或者隱性的損害提供救濟。Myers 案開啟了行政訴訟中司法權對行政權的克制與審慎義務，它所承認的窮盡行政救濟原則在之后最高法院的判決中多次得到重申。而在McKart v.United States 中，最高法院不僅詳盡地論述了采取“窮盡行政救濟原則”的意義，而且最高法院出乎意料地諒解了McKart 未窮盡救濟的行為，法院認定針對某些特殊情形可以對當事人的窮盡義務確立若干例外，質言之，當事人在特定情形下即使沒有窮盡行政救濟，也可以直接提起行政訴訟。

最高法院之所以要若干“窮盡行政救濟原則”的例外，是因為在一些情況下，窮盡行政救濟可能收效甚微，徒勞無益，而且浪費行政資源造成程序空轉，這時窮盡行政救濟已喪失了必要性，就沒有理由再為行政相對人增加額外的負擔。此外，有時行政相對人在沒有窮盡行政救濟而直接向法院起訴時，如果行政機關認為此事更適合由法院行使初審管轄權，可能會默示地放棄初審的權力，甚至行政機關有時會主動認定窮盡行政救濟將是無意義的，免除行政行政相對人窮盡的義務。至于何時可以不經行政程序直接進行司法審查，法院在通過對成百上千個具體案件的總結中抽象地提煉了一套相對清晰的策略集合，來彰顯在行政權無以為繼時司法權的比較優(yōu)勢，具體來說，主要有以下幾種情形。

第一，當用盡行政救濟會產生無法彌補的損失時，法院可能會提前司法審查的時機。對于什么是無法彌補的損失，很大程度上依賴于法院自由裁量的余地，但法院通常都會秉持從嚴解釋的態(tài)度，減少此類情形的適用措置，如在In Petroleum Exploration，Inc.v.Public Serv.Comm'n③304 U.S.209（1939）.案中，原告要求禁止肯塔基州公共服務委員會調查肯塔基州銷售的天然氣批發(fā)價格，因為原告不屬于其所管轄的公用事業(yè)公司，委員會越權行使法定權力，最高法院駁回了這一爭論，認定沒有足夠充分的事實為法院介入提供理由，“為調查所花費的必要開支或者因違約而承擔的風險難以為禁止令提供正當性，它們不屬于衡平法所保護的不可彌補的損失”[8]。

第二，如果行政行為明顯違法，可以不必窮盡行政救濟。最高法院在Leedom v.Kyne①358 U.S.184（1958）.案中認定窮盡行政救濟是不必要的，因為行政機關受到質疑的行為是明顯違法的，此時法院預先對行政機關的行為進行了實質判斷，突破了司法權與行政權之間的堅固壁壘。

第三，行政救濟不充分。行政相對人尋求行政救濟，就是希冀行政救濟可以實現(xiàn)對權利的保護，“窮盡行政救濟原則”不僅僅在于程序的啟動，更取決于相對人是否取得了令自己滿意的結果。如果行政救濟是徒勞無用的，那么就應果斷棄用這一方式，檢驗救濟是否充分的標準是行政機關是否有權受理某一類型的訴求以及執(zhí)行其決定[9]。在此舉以英國法的判例對何為不充分進行說明：在Leech v. Deputy Governor of Parkhurst Prison②[1988]A.C.533.案中，在監(jiān)獄服刑的同獄犯人Leech 和Prevot 分別被副監(jiān)獄長以違紀罪定罪處罰，并因此失去減刑的機會，他們向內政大臣請求救濟[10]，內政大臣有權免除違紀處分，但卻沒有撤銷該處罰決定的權力，因此，一項有罪的裁決仍然記錄在案，并可能影響其他諸如假釋的決定，上議院認為這樣的救濟是不充分的[11]。王名揚教授將行政機關的遲延、程序無用、行政機關沒有作出當事人所要求救濟的權力、裁決救濟的機關對當事人抱有偏見這幾種情形歸納為常見的行政救濟不充分類型。

第四，行政行為明顯超越權限。法院不會輕易介入行政機關的工作，除非它發(fā)現(xiàn)行政部門已超越了職權范圍[12]。在Gonzales v.Williams③192 U.S.1，15（1904）.案中，法院認為被移民官員作為外國人拘留的波多黎各本地人不必遵守人身保護法中所規(guī)定的上訴程序，因為移民官員無權拘留她[13]。但“窮盡行政救濟原則”對此項例外并非絕對，在涉及管轄權的問題上，法院有時會反其道而行，因為當事人常常以行政機關無管轄權為理由，試圖僥幸地逃避窮盡行政救濟原則的覆蓋，要么聲稱該案件不在窮盡行政救濟的題材之內，要么試圖主張授予行政機關的權力是違憲的[14]。在Myers案中法官就認為在管轄權問題上需要進行聽證，窮盡行政救濟。這并不是沒有理由的，雖然管轄權是劃分行政權與司法權的直接界限，但同時，窮盡行政救濟的存在很大程度上就是為了解決一個案件中復雜交織的既有適合行政管轄，又有摻雜司法因素的事項，窮盡行政救濟在一定范圍內可以起到劃分領域、分流交集的作用。因此，管轄權爭議是否適用于窮盡行政救濟原則及其例外，很難籠統(tǒng)地判斷，因為其中涉及的問題直指此項原則的核心，所以，對管轄權問題不能一概而論，對其中嚴重違法且明顯的無管轄權問題，可作為例外無須窮盡行政救濟，而對于當事人提出的不甚清晰、存有疑慮的管轄爭議，在可借助行政機關的專業(yè)優(yōu)勢解決問題時應適用“窮盡行政救濟原則”。

第五，刑事案件。這意味著當事人違反行政機關的法律法規(guī)面臨即將受到刑事制裁的危險境地，這種威脅與行政處罰不可同日而語，因此不宜再施加必須走完行政程序的苛刻要求。在Yakus v.United States④321 U.S.414（1944）.案中，《二戰(zhàn)緊急價格管制法》規(guī)定了對于價格管理辦公室所制定規(guī)則的行政審查制度，任何對該規(guī)則提出合憲性提出質疑的行政相對人，可在60天之內尋求行政救濟，在行政相對人沒有尋求行政救濟而因違反該法規(guī)受到刑事處罰時，聯(lián)邦最高法院支持了法規(guī)中此情形項下排除上訴人以條例無效為由而免受刑事處罰的規(guī)定。對此，Schwartz 教授聲稱這剝奪了刑事被告人在刑事審判程序的保障下就所有問題獲得審判的權利。這項批評非常有價值，即使在未窮盡行政救濟的條件下，法院也應該允許被告人在刑事執(zhí)行程序中提出合理的辯護[15]。

第六，涉及的是一個憲法問題或純粹的法律解釋問題。當實質問題關系到憲法爭議時，就不必窮盡行政救濟，因為行政機關是法律的執(zhí)行機關，是否違憲的問題涉及國家政治秩序的基本，不宜由行政機關作出決定。在Mathews v.Eldridge①358 U.S.184（1958）.案中，原告對行政機關沒有經過聽證程序即終止殘疾人福利的決定提出了質疑，他沒有完成行政內部審查程序即提起訴訟，部長拒絕放棄窮盡行政救濟的要求，而法院認為他不必遵循部長的命令，因為此時憲法問題“附隨于”（collateral）福利問題之上[16]。但是，為了防止行政相對人利用憲法的原則性，穿鑿附會地將普通問題強加于憲法之上，法院解釋道如果“窮盡行政救濟原則”可避免憲法爭議的裁決，那么，此時窮盡行政救濟就是必須的，通過將憲法爭議虛置化，使其處于備位審查的范式中。

除此之外，純粹的法律解釋也直接由法院判定。行政機關因專業(yè)性、技能性對事實問題的解決擁有絕對權威，而法官們受過系統(tǒng)的法律訓練，是法律問題的專家，對法律理解、推理、解釋更加精細、準確，純粹的法律解釋無需仰賴于行政機關的協(xié)助，可以排除窮盡行政救濟的適用。

四、對我國的啟示：行政復議與行政訴訟的銜接與完善

行政案件的司法審查時機在我國主要表現(xiàn)為行政復議與行政訴訟的銜接問題。行政復議與行政訴訟有多種銜接，包括當事人的銜接、受案范圍的銜接，但這里所說的主要是指程序的銜接，即何時復議，何時訴訟，何時由復議轉向訴訟，因為從行政復議轉向行政訴訟就意味著行政機關的內部自我糾錯開始向強制性的外部審查轉化，這是司法審查開始的標志，此時行政相對人程序意義上的訴權得以實現(xiàn)。美國法上的“窮盡行政救濟原則”實際上就相當于以行政復議前置為原則，以逕行起訴為例外，旨在通過司法的謙抑性劃定行政案件起訴審查的藩籬，并因此取得了良好的實效。反觀我國，在規(guī)范與實踐中行政復議與行政訴訟的銜接就較為混亂，司法審查時機并不十分高效。目前，我國行政復議與行政訴訟的銜接主要有以下幾種類型。

第一，相對人自由選擇。它是指如果行政相對人對行政機關的行政行為不滿意，既可以選擇向行政機關申請復議，也可向人民法院起訴，解決爭議的方式完全由相對人自己決定，這是我國行政復議與行政訴訟銜接的主要模式。自由選擇的方式有利于當事人便捷地行使訴訟權利，避免跨地區(qū)申請行政復議給本人帶來的交通、食宿等不便，在一定程度上節(jié)省了行政相對人時間與精力的消耗，而且，當事人自由選擇認為對自己最有利的方式，也是尊重其訴權的體現(xiàn)。但應提及的是，選擇關系應區(qū)別于并列關系，公民不能在既復議的同時又提起行政訴訟。相對人既申請復議又提起訴訟的，由先受理的機關管轄。相對人已經申請了復議，在法定復議期間又提起訴訟的，人民法院不予受理。

第二，復議前置。行政復議是行政訴訟的必經程序，相對人對復議決定依然不服的，方可提起訴訟。我國復議前置的情形需要由法律法規(guī)明確規(guī)定，若無明文規(guī)定時則視為相對人可自由選擇，這類似于美國制定法上的窮盡行政救濟，但是二者發(fā)揮的功效不同。美國行政法上的窮盡行政救濟在于為法院施加不得運用裁量權去豁免相對人未窮盡救濟行為的義務，而我國的復議前置則是在自由選擇模式的大背景之下，針對行政相對人尋求救濟設定的額外門檻。正因如此，法律規(guī)定的需復議前置的情形并不多，比如，《中華人民共和國行政復議法》（以下簡稱《行政復議法》）第三十條第一款規(guī)定的土地、礦藏、水流等自然資源的所用權或使用權，《中華人民共和國稅收征收管理法》第八十八條涉及的納稅爭議。

第三，復議終局。相對人對行政決定不服的，只能申請復議，沒有其他可供選擇的救濟途，而且一經復議就發(fā)生最終的效力。如《行政復議法》第三十條第二款有關確權的復議決定。

第四，選擇終局。選擇終局是指相對人對復議決定有選擇裁決或者是訴訟的權利，但是，如果選擇了裁決，則裁決決定就是最終的，之后不能再提起訴訟，這主要體現(xiàn)在《行政復議法》第十四條的規(guī)定中，針對的客體是國務院各部門或者省級人民政府的具體行政行為。

從上述我國行政復議與行政訴訟的銜接可知，我國司法審查時機規(guī)定得較為混亂，尤其是復議終局與選擇終局的情形均有違司法最終原則，司法權甚至沒有監(jiān)督制約行政權的空間，何談司法審查的時機。即便是目前被行政相對人頻繁使用的自由選擇模式，也存在一項難以消解的制度缺憾，即由于行政訴訟與行政復議屬性上的差異，致使二者在審查對象的標準上有所出入，行政訴訟主要審查行政行為的合法性，行政復議則既審查行為的合法性又關注其合理性，基于此，不同的救濟方法很有可能致使同一案件權利保護的差異化。法院對公民提出的行政行為合理性問題無力審查，囿于司法裁決最終性原則，行政相對人也不能事后再申請行政復議，公民期待解決的問題最終被懸置，而對于那些直接申請復議的人來說，通過行政系統(tǒng)上下級之間的監(jiān)督可能直接將矛盾解決于內部，在此問題上復議與訴訟最終指向的結果大相徑庭。尤其在人們不能假設每一個公民都能像法官那樣準確判斷案件的爭議焦點是合法性問題還是合理性問題時，一小部分的合理性問題在訴諸行政訴訟時便因救濟機制的不完善而難以得到保護。那么我國可否借鑒美國行政法的“窮盡行政救濟原則”，確立普遍的復議前置，由此實現(xiàn)對公民訴求的全方位保護呢？

確實，“窮盡行政救濟原則”經過域外法院多年應用，已經非常成熟，且某些例外情況的確定，使這一原則在面對復雜多變的情勢考驗時仍能夠有條不紊地應對。對美國法上的“窮盡行政救濟原則”是否可以適用于中國本土，必須考察當前的法治環(huán)境對“窮盡行政救濟原則”是否存在容許性及它與現(xiàn)存制度之間調和程度的高低。正如美國公共行政大師羅伯特達爾所言：“一個理論是否適用于另一個不同的場合，必須先把那個特殊場合加以研究后才能判定?！睂τ诮梃b愿景可能性的實現(xiàn)，主要取決于對行政復議性質的認定，如果它與美國行政法上的行政救濟存在相通性，則可資借鑒，否則，不然。在我國，對行政復議的定位爭論已久，主要存在著“行政復議的去司法化”與“行政復議的司法化”認定，投射到功能領域上則衍生出行政復議性質的“自我監(jiān)督說”“權利救濟說”“解決糾紛說”，以及兼顧其中兩項甚至三項功能的“有機結合說”。行政復議的去司法化與“自我監(jiān)督說”強調的是復議中行政性因素的發(fā)揮，注重復議案件的內部控制與效率，而“權利救濟說”與“解決糾紛說”更多則是主張通過司法因素的添加，如行政復議機關居中裁決，實現(xiàn)行政復議的公正性。

事實上，將行政復議定位為行政機關系統(tǒng)內部一項重要的自我監(jiān)督制度較為合理。隨著行政機關法治能力的提升，這種內部科層式的監(jiān)督在作用發(fā)揮上已經非比尋常，它是行政系統(tǒng)內部的自我糾錯，可整合資源，使大量的爭議化解于內部和基層，防止司法機關越俎代庖，既是行政權專業(yè)性的體現(xiàn)，同時也是行政機關實現(xiàn)自我規(guī)制、組織再造的過程。行政復議是一種行政系統(tǒng)內部的層級監(jiān)督制度，它是行政權運行和行政行為的一個類別，是確定無疑的，不過具備其行政行為的特殊性而已，即它通過解決行政糾紛的途徑實現(xiàn)行政相對人的權利救濟[17]。而行政訴訟則是對行政行為合法與否的最終審判，通過與行政訴訟不同的指導思想、制度框架、目的設計，行政復議發(fā)揮了行政案件司法審查過濾器的作用，其構筑的基礎正在于行政要素的發(fā)揮，以此實現(xiàn)行政復議與行政訴訟的去同質化。而當把行政復議定義為行政行為時，“窮盡行政救濟原則”就有了借鑒的可能性，因為行政復議并不是與行政訴訟互相平行的糾紛解決機制，而是具有非終局性的行政機關作出的行政行為，對原機關以及復議機關的行政活動概莫能外地都應當受到法院的監(jiān)督審查。只不過之前由于行政復議模糊的定位以及復議終局的存在使行政相對人在尋求救濟時始終有所顧忌，而當行政復議前置確定后，行政復議制度將不再被束之高閣，可以更好地發(fā)揮集約、專業(yè)、便捷、無償的優(yōu)勢，高效地分配行政機關和法院之間的責任，同時保留法院的最終裁判權，使復議在成為爭議解決主渠道的同時仍然受到審判權的制約，免除復議終局的后顧之憂。

所以，復議前置在我國不存在根本性的制度障礙。相反，從保障當事人合法權利的角度來說，參酌美國行政法的規(guī)定，在一定的范圍內設立“窮盡行政救濟原則”，確立復議前置的制度供給，具有諸多優(yōu)勢。首先，行政復議具有快捷、高效、專業(yè)的特點。與行政訴訟相比，復議的審查范圍更加廣泛，復議前置可使行政機關充分發(fā)揮自己的專業(yè)優(yōu)勢，且行政相對人不會因為對救濟方式的錯誤選擇，而失去了權利保護的屏障，也可減少一些不必要訴累的產生，為行政相對人“瘦身減負”。其次，行政復議前置直接使監(jiān)督嵌于行政系統(tǒng)之內。由于行政機關上下級之間的領導與被領導關系，行政內部的糾偏之舉與責任追究絲毫不亞于外部監(jiān)督的震懾力，且上級的命令指示為原機關今后在面對同樣類型的案件中起到較好的示范作用，對裁量權的精細化頗有助益。再次，減輕法院的負擔。司法最終裁決原則雖然無論何時都是應當堅守的原則與底線，但大部分案件由行政機關先行處理可以起到縷析事實、擇揀分流的作用，復議機關通過對爭議事實的重點審查，形成了較為清晰和可靠的結論，此時案件經篩選、過濾訴至法院，加速了審結案件的進程。最后，我國同樣也應確立一些窮盡行政救濟的例外，在復議前置無助于爭議的解決時，可允許行政相對人不經復議而直接起訴。如屬于刑事處罰或憲法解釋類案件，要求行政相對人選擇窮盡行政救濟可能會造成極大的法益損害，行政機關的專業(yè)技能或事實認定對案件的最終結果影響微不足道等，所以，利用比較法經驗，在一定范圍內確立窮盡行政救濟原則及其例外，具有邏輯合理性。

此外，絕大部分學者反對在我國設置復議前置的還有基于我國的復議制度不夠完善的考量。由于同屬行政系統(tǒng)，復議機關與原機關在面對行政相對人時可能形成統(tǒng)一戰(zhàn)線，自我糾錯的能力不強，而且復議的方式通常是書面審查，公民參與感較弱，存在暗箱操作的流弊。不可否認，我國的行政復議制度確實存在進一步完善的空間，但是因一項制度現(xiàn)存的某些問題就否定該制度本身的價值及其發(fā)生邏輯是本末倒置的想法，人們更應該思考的是如何激活權力配置結構，創(chuàng)新邏輯規(guī)范框架，因此，確立行政復議前置便成為催生復議制度內生性優(yōu)化的可選擇方向。對其傾注更多的關注和研究，在實踐中發(fā)現(xiàn)問題，多維比較，深入透析，自我規(guī)范，清除制度性障礙，盤活配套機制，可倒逼行政復議制度的完善。

例如，針對行政復議中備受詬病的公正性問題，美國行政法規(guī)定了相對人對行政裁決不服，可以要求重新審查的行政程序，稱之為行政上訴。首先由行政法官對案件進行初審，行政法官是行政機關的工作人員，主要負責參與行政機關的聽證會并根據其政策作出決定，但是他有任期制的保障，可獨立形成決策，不受行政機關非公開記錄的限制，這為行政法官公平地裁判提供了中立性前提；若當事人對行政法官的裁決仍然不服，還可以向原機構的行政首長或者專門機構再次申請審查，這是第二次的行政復議，主要是由作為中間人的復議委員會來主持，但是再次復議通常不會重新對案件進行調查，除非有充足的理由一般會尊重行政法官的決定。在具體實踐中，我國雖不一定照搬美國行政法官的模式，但可析出機構或人員的獨立應是行政復議結果公正性的重要推手。目前我國許多地市正在朝此方向提出相應的復議機構革新措施，如哈爾濱、上海、南京等地先后設置了行政復議委員會，吸納專家學者作為其成員，某些地方則更進一步消除了行政復議機構只能作為內設機構的限制[18]，如義烏市通過設立行政復議局，相對集中行使復議權，解決了實踐中多頭執(zhí)法、選擇性執(zhí)法的難題，提升了復議機關的權威。在行政救濟的實施上，美國行政法上規(guī)定在行政復議時適用嚴格的審判式聽證，行政機關需要提前告知聽證的時間、地點、涉及的事實及法律問題，在正式的聽證中，雙方均可委托律師及代理人，均有舉證、質證的權利，最終的裁決決定以聽證筆錄為根據，這些程序性機制保障了實體結果的公正性。在我國的行政復議制度改革過程中，同樣可以看到程序逐步受到重視之面向，如北京市通州區(qū)人民政府在有關行政復議的規(guī)范化建設中提出設立立案室、調解室、聽證室，各部門職責分配協(xié)調有序，程序運轉更加體系化，這些具有中國特色行政復議運行規(guī)則的有益嘗試未嘗不是一種來源于比較法上的良性激勵，同時，行政復議革新的舉措反過來會激活復議功效的發(fā)揮，并給予復議前置以積極的心理暗示。

五、結語

行政權與司法權的疆域劃分在程序上主要表現(xiàn)為行政案件司法審查時機的確定。“窮盡行政救濟原則”作為一種劃定司法審查時機的救濟手段，具有發(fā)揮行政機關專業(yè)品格，提高司法效率，鼓勵內部監(jiān)督等優(yōu)勢。在借鑒美國法上的“窮盡行政救濟原則”不存在制度障礙而它又有豐富的法律資源可供參考之時，可考慮在我國確立行政復議前置及其例外，將行政復議作為解決爭議的主渠道，充分發(fā)揮行政機關的行政優(yōu)勢，并在制度的實施過程中不斷深化行政復議體制和運行機制的完善，修正制度短板，促使行政機關在依法行政的道路上走得更遠。