李大勇,張 晉

(西北政法大學(xué) 行政法學(xué)院,陜西 西安 710122)

一、問題的提出

公序良俗通常被理解為公共秩序和善良風(fēng)俗。不論是公序良俗,還是拆分后對公共秩序或善良風(fēng)俗的單獨(dú)理解,皆屬法律不確定概念,其內(nèi)涵與外延皆具有不確定性。公序良俗源于民事法律規(guī)范,在《中華人民共和國民法典》(以下簡稱《民法典》)頒布實(shí)施前,該原則雖未以明確的“公序良俗”字樣出現(xiàn),卻是以“社會公共利益”的形式作為“中國法制上的公序良俗出現(xiàn)的”[1]?！睹穹ǖ洹穼?shí)施后,公序良俗原則散見于第8條、第10條、第86條、第143條、第153條第2款、第979條第2款、第1009條、第1012條、第1015條、第1026條、第1043條、第1251條中。公序良俗原則的適用主體,既包括各類訴訟中的法官與當(dāng)事人,也包括因訴訟介入到案件中的行政機(jī)關(guān),不同主體對公序良俗引證的模式也大相徑庭。在公序良俗原則適用的案件中,將社會生活作為倫理性基礎(chǔ)適用于原則的具體化過程,進(jìn)而作為中介連接法律原則與具體案件[2],此類中介包含多重語境或含義。在民法學(xué)界,無論是中國大陸地區(qū)梁慧星教授對公序良俗十種類型的劃分[1]、中國臺灣地區(qū)史尚寬先生的五類標(biāo)準(zhǔn)[3]336-339,還是日本的“我妻類型”[4]255-265,均是理論上回避對該原則具體概念進(jìn)行討論,轉(zhuǎn)為對公序良俗類型化的研究,進(jìn)而指引司法實(shí)踐的一種嘗試。

公序良俗原則作為民法的基本原則,行政法理論界對其關(guān)注不多,但行政訴訟實(shí)踐中適用該原則的案件數(shù)量卻不在少數(shù)。因公序良俗概念的不確定性導(dǎo)致司法風(fēng)險(xiǎn)增加,在訴訟中表現(xiàn)為公序良俗原則如何實(shí)現(xiàn)具體化。一方面,因法律原則具體化的中介表現(xiàn)出的復(fù)雜性,法官難以創(chuàng)設(shè)秉承該原則的新規(guī)則,使得不同法官或同一法官在不同案件適用公序良俗原則的判斷標(biāo)準(zhǔn)不一;另一方面,當(dāng)事人也存在對公序良俗原則內(nèi)涵的判斷差異。公序良俗原則的不同判斷標(biāo)準(zhǔn)帶來的問題是,人民法院業(yè)已在某案件中肯定或否定某行為屬于公序良俗原則范疇后,其他案件的法官仍就該行為作出不同標(biāo)準(zhǔn)的或相同標(biāo)準(zhǔn)但涵義卻有不同理解的判斷。法官雖就某類案件是否屬于公序良俗原則作出相同判斷,但并無詳細(xì)闡釋該原則的適用涵義及范圍,原告與被告仍可能對同一行為作不同理解,進(jìn)而使同類案件反復(fù)進(jìn)入訴訟階段,提高了司法風(fēng)險(xiǎn)。

本文通過對“公序良俗”出現(xiàn)在行政裁判具體案件中適用案由的統(tǒng)計(jì),對公序良俗原則判斷標(biāo)準(zhǔn)和描述性方式在審判實(shí)踐中的整理分類及原告適用公序良俗時(shí)相近詞頻的分析等數(shù)據(jù)的梳理,旨在解決因公序良俗原則概念不確定性所帶來的在行政訴訟中的諸多流弊,以期通過質(zhì)性研究的分析方法厘清公序良俗原則的適用邊界,進(jìn)而構(gòu)建起適用公序良俗原則及其新規(guī)則的路徑。

二、行政訴訟中公序良俗原則的適用概況

(一)數(shù)據(jù)來源與研究方法

本文以“公序良俗”為關(guān)鍵詞在中國裁判文書網(wǎng)進(jìn)行了全文檢索(1)盡管以“公序良俗”為關(guān)鍵詞找尋案例不能完全涵攝至涉及公序良俗的所有案件,但是若以公序良俗衍生的所謂含義作為檢索對象,又會擴(kuò)大該原則的內(nèi)涵和外延,導(dǎo)致研究的不確定性。,通過對公序良俗原則適用案件的爬梳發(fā)現(xiàn),從2017年起適用該原則的行政案件數(shù)量開始顯著增加,且增長趨勢直至2020年,2021年則增長趨勢明顯回落(2)由于存在文章數(shù)據(jù)統(tǒng)計(jì)時(shí)間選取過早及疫情等諸多因素,中國裁判文書網(wǎng)可能未將2021年案件全部上傳或?qū)嶋H案件數(shù)量確有減少,但案件中的案由分布的整體趨勢與前4年的統(tǒng)計(jì)結(jié)果基本保持一致,故而為統(tǒng)計(jì)年份的實(shí)時(shí)性與完整性,在此也將2021年涉及公序良俗的行政案件加入本文的質(zhì)性分析之中。。因此搜索限定條件設(shè)置為公序良俗、行政案件;年份設(shè)置為2017年、2018年、2019年、2020年、2021年。在對涉及“公序良俗”的案件進(jìn)行初篩后,從2 445個(gè)帶有“公序良俗”標(biāo)簽的案件中篩選出964個(gè)案件,排除以下幾種類型案件:一是相對人(含第三人)、行政機(jī)關(guān)或人民法院僅引用含有“公序良俗”的條款,但援引目的并非適用公序良俗原則;二是涉案主體僅引用“公序良俗”字樣,并無對其如何適用予以詳細(xì)說理或?qū)?yīng)語境;三是排除一方當(dāng)事人不同,但案由相同、案情相似的案件。在排除上述案件后,將剩余的案件導(dǎo)入NVivo軟件(3)在此選擇NVivo的原因主要在于幾點(diǎn):首先,本文需處理的案件數(shù)量較大,而NVivo有大量文件的處理能力;其次,在于本文的選題。對公序良俗的界定或是否背俗的判斷并非“技術(shù)意義上的規(guī)則”之判斷,而多是一種價(jià)值判斷。決策主體難免會帶有一定的情感,SPSS等定性軟件在此不宜適用。NVivo的質(zhì)性分析可將裁判文書中各個(gè)主體表現(xiàn)情感之處由編碼者逐一編輯,并以能體現(xiàn)感情的代碼表示出來,進(jìn)而可根據(jù)已編輯代碼作詞頻分析等工作;最后,以“位置”為切入點(diǎn)對各方主體的描述性方式的梳理并非是對裁判文書中“訴稱”“辯稱”等部分形式上的判斷,而是作實(shí)質(zhì)判斷。即主要觀察訴、辯稱等的實(shí)際發(fā)出主體,并由編碼者逐一編碼,若單純依賴各個(gè)網(wǎng)站的智能搜索,此項(xiàng)工作恐難以完成。最后一步即對已篩出的案件進(jìn)行編碼,代碼以下述內(nèi)容表示:案由、“公序良俗”引述所在裁判文書的位置(法院認(rèn)為、訴稱、辯稱、查明)、“公序良俗”出現(xiàn)的語境或含義、法院對“公序良俗”引證規(guī)則、當(dāng)事人對公序良俗的一般情況說明以及其他需要特別注意等幾部分。。

需說明的是,上述研究方法尚存在以下問題:其一,因公序良俗的判斷標(biāo)準(zhǔn)不明確,且主流意見認(rèn)為其標(biāo)準(zhǔn)與民族、地區(qū)、時(shí)間等因素有較大關(guān)系(4)例如戴孟勇:《論公序良俗的判斷標(biāo)準(zhǔn)》,《法制與社會發(fā)展》2006年第3期;陳吉生、金錦城:《公序良俗的非確定性與裁判結(jié)果的確定性探析》,《法律適用》2008年第5期;楊德群、歐永福:《“公序良俗”概念解析》,《求索》2013年第11期。,故適用上述第二點(diǎn)排除規(guī)則時(shí),難免會對各主體就該原則內(nèi)涵之理解出現(xiàn)主觀上再次加工或先入之見。其二,對案由部分的梳理,因最高人民法院在2021年1月印發(fā)了《關(guān)于行政案件案由的暫行規(guī)定》(法發(fā)〔2020〕44號)(以下簡稱《案由暫行規(guī)定》),考慮到統(tǒng)計(jì)年份涉及的多數(shù)是該文件生效前的案件,故2004年《最高人民法院關(guān)于規(guī)范行政案件案由的通知》(法發(fā)〔2004〕2號)(以下簡稱《規(guī)范案由的通知》)不適于此處部分案件的梳理。因此以《案由暫行規(guī)定》為主要依據(jù),同時(shí)參考2004年2號文件中行政管理的部分規(guī)定對諸案例進(jìn)行梳理。

(二)行政案件適用公序良俗原則的概況

為更好呈現(xiàn)出行政訴訟領(lǐng)域適用公序良俗原則的整體態(tài)勢,不至于僅從整體數(shù)量得出較為模糊的結(jié)論,在此將964個(gè)案件以案由為標(biāo)準(zhǔn)分為商標(biāo)和其他案由的案件。商標(biāo)類案由集中在商標(biāo)權(quán)無效宣告和商標(biāo)申請駁回復(fù)審兩類,由于2020年《案由暫行規(guī)定》中的知識產(chǎn)權(quán)確權(quán)類案件應(yīng)參照法〔2019〕261號文件《最高人民法院關(guān)于增加部分行政案由的通知》的規(guī)定,但該規(guī)定中并無對商標(biāo)案件的劃分,故在此是根據(jù)《規(guī)范案由的通知》中行政管理類別第6項(xiàng)“商標(biāo)行政管理”作為商標(biāo)類案件的分類依據(jù)。該文件中僅注明行政管理中有“商標(biāo)行政管理”類別且在此之下再無細(xì)致劃分,而且適用公序良俗原則的商標(biāo)案件的類型又較為集中,故而此處雖與后文討論的法院判斷標(biāo)準(zhǔn)的劃分基本相同,此處將二者劃分開,是想得出公序良俗案件適用數(shù)量發(fā)生變化的實(shí)質(zhì)原因在于商標(biāo)類案件增長的結(jié)論。其他案由則依據(jù)二級案由分為行政處罰、行政強(qiáng)制執(zhí)行、行政許可、行政登記、行政確認(rèn)、行政給付、政府信息公開、行政處理、行政復(fù)議、行政裁決、行政協(xié)議、行政補(bǔ)償、行政賠償、行政征收或征用、不履行法定職責(zé)和其他無法被文件所列舉的行政行為。以上述分類為依據(jù),繪制2017—2021年公序良俗原則在行政訴訟實(shí)踐中適用案件的趨勢,如圖1所示。

圖1 2017—2021年案件增長趨勢

首先,對商標(biāo)類案件梳理發(fā)現(xiàn),2017—2021年的案件數(shù)量分別是61個(gè)、95個(gè)、145個(gè)、206個(gè)、25個(gè),除2021年外,商標(biāo)類案件適用公序良俗原則的數(shù)量顯著增加,這與近年來國家對知識產(chǎn)權(quán)愈發(fā)重視,且在2014年成立知識產(chǎn)權(quán)法院關(guān)系密切。

其次, 以其他案由觀察可知, 2017—2021年5年間的數(shù)據(jù)分別是70個(gè)、 105個(gè)、 102個(gè)、 103個(gè)、 52個(gè), 數(shù)據(jù)呈總體持平態(tài)勢, 各個(gè)年份其他案由占比分別為53.4%(2017年)、 52.5%(2018年)、 41.3%(2019年)、 33.3%(2020年)和67.5%(2021年)。 在其他類型的案件數(shù)量總體持平, 甚至還略有減少的行政訴訟實(shí)踐中, 理論界對法官在適用公序良俗原則以向一般條款逃逸的擔(dān)憂, 從數(shù)據(jù)角度看是多慮的。

最后, 2017—2021年, 案件整體的統(tǒng)計(jì)數(shù)據(jù)分別為131個(gè)、 200個(gè)、 247個(gè)、 309個(gè)、 77個(gè)。 總體而言, 公序良俗原則在行政訴訟中的案件適用數(shù)量有明顯上升趨勢, 上升主要原因在于商標(biāo)類案件數(shù)量的增長。

(三)適用公序良俗原則的其他案由類別

在排除商標(biāo)類型的案件后(5)商標(biāo)類案件的案由較為固定,主要包括商標(biāo)權(quán)無效宣告(494個(gè))和商標(biāo)申請駁回復(fù)審(34個(gè))兩類。,通過對剩余案件的爬梳,參照最高人民法院2020年《案由暫行規(guī)定》,為便于案件統(tǒng)計(jì),以二級案由為分類標(biāo)準(zhǔn),將案由大致分為如表1所示的17大類。其中,行政確認(rèn)占比為16.4%,主要表現(xiàn)為工傷認(rèn)定。行政登記與行政處罰則分別占比13%和10.4%。由于行政登記作為二級案由使案件類型劃分不夠明確,且該二級案由中包含三級案由類別較多,本次梳理中體現(xiàn)為房屋所有權(quán)登記、婚姻登記、宅基地所有權(quán)登記、林木所有權(quán)登記、集體土地所有權(quán)登記。整體來看,除商標(biāo)類型的案件外,各個(gè)類型的案件分布較為分散。

表1 2017—2021年案由統(tǒng)計(jì)

在表1中,案由統(tǒng)計(jì)包括最高人民法院在2004年發(fā)布的《規(guī)范案由的通知》中以行政管理為案由的案件以及無法適用該文件的其他類型行政案件。梳理也能看出,公序良俗原則的適用范圍幾乎涵蓋了明確列舉的所有二級案由,反映該原則適用案件類型范圍的廣泛性。在對商標(biāo)案件統(tǒng)計(jì)中,由于案由固定,數(shù)量上并不存在法官適用該原則向一般條款逃逸之可能。同理,單以案件數(shù)量看,由于其他類型的案件數(shù)量近年也無明顯增長趨勢,也不能得出其他類型的案件在適用該原則時(shí)發(fā)生向一般條款逃逸的現(xiàn)象。但不能否定的是該原則適用范圍正在逐步擴(kuò)張,即在適用數(shù)量持平的前提下,適用案由的類型在同等面積下逐漸鋪開。

由此可得出初步結(jié)論,在案由梳理中,適用商標(biāo)案由的案件在數(shù)量上有明顯增長趨勢,但適用案由固定。其他類型案件在數(shù)量上并無顯著增加,呈總體持平,但在數(shù)量不變的情形下,適用公序良俗原則的案件類型于同一數(shù)量面積上鋪開,亦即適用公序良俗原則案件類型的范圍呈現(xiàn)出越來越分散的趨向。

三、公序良俗原則的適用規(guī)則

非數(shù)量的擴(kuò)張使得適用公序良俗原則的具體論證規(guī)則不具有唯一性、排他性。本文試圖將裁判文書中的論述規(guī)則依據(jù)援引主體進(jìn)行拆解,明晰行政訴訟實(shí)踐中公序良俗原則存在的幾種論述模式。具體而言,通過觀察公序良俗原則出現(xiàn)在裁判文書的哪個(gè)部分,明確各部分分別代表哪類主體,以期通過公序良俗所處“位置”的梳理找出其在行政訴訟實(shí)踐中的具體適用規(guī)則。首先是對562個(gè)存在于“本院認(rèn)為”部分中法院適用公序良俗的梳理與分析,其次是原告在“訴稱”時(shí)適用公序良俗于具體案件中的論述規(guī)則,最后是對行政機(jī)關(guān)在“辯稱”時(shí)引用公序良俗原則說理內(nèi)容的大致梳理。在對已梳理的案件中,對位置的整理包括“本院認(rèn)為”“訴稱”(包含原告訴稱、原告“辯稱”、第三人述稱)、“辯稱”“法院查明”等幾個(gè)部分。其中“訴稱”部分共計(jì)239個(gè)案例,包含原告訴稱221個(gè)和第三人述稱18個(gè);以行政機(jī)關(guān)為主體的“辯稱”案例86個(gè);屬于“法院查明”部分共計(jì)41個(gè)案例。

(一)法院適用公序良俗原則的判斷標(biāo)準(zhǔn)

1. 以商標(biāo)案由為梳理對象 在以商標(biāo)為案由的案件中,法院的論證模式較為固定,主要存在三類對公序良俗原則的論述方式。一是“獨(dú)立模式”,常表述為“該項(xiàng)規(guī)定的立法精神在于貫徹公序良俗原則,維護(hù)良好的商標(biāo)注冊、管理秩序,營造良好的商標(biāo)市場環(huán)境”,如F某波訴商評委商標(biāo)權(quán)無效宣告案(6)北京知識產(chǎn)權(quán)法院(2017)京73行初2793號行政判決書。。該論證模式在已統(tǒng)計(jì)的532個(gè)商標(biāo)案件中出現(xiàn)頻次為284次。二是“公序良俗與誠實(shí)信用并立模式”,常表述為“該條旨在維護(hù)商標(biāo)注冊和管理的良好秩序,敦促商標(biāo)注冊人遵守公序良俗以及誠實(shí)信用的原則”(7)“該條規(guī)定”是指2019年《中華人民共和國商標(biāo)法》第44條。,如P某輝訴國家知識產(chǎn)權(quán)局商標(biāo)不予注冊復(fù)審案(8)北京知識產(chǎn)權(quán)法院(2020)京73行初450號行政判決書。,在已統(tǒng)計(jì)的532個(gè)商標(biāo)案件中出現(xiàn)頻次為75次。三是“混合模式”,其內(nèi)容構(gòu)成為:某行為增加了商標(biāo)的注冊成本,擾亂商標(biāo)的注冊管理秩序;損害了公平競爭的市場秩序;損害了公共利益;因而得出該行為背俗的結(jié)論,如國家知識產(chǎn)權(quán)局與江蘇GM集團(tuán)有限公司商標(biāo)權(quán)無效宣告案(9)北京市高級人民法院(2019)京行終3265號行政判決書。,在已統(tǒng)計(jì)的532個(gè)商標(biāo)案件中出現(xiàn)頻次為117次。

法院在商標(biāo)類案件中,對公序良俗原則的適用規(guī)則可分為文義理解與尋求適用的邏輯關(guān)系。第一種“單獨(dú)模式”的論述是以立法目的解釋的方式將公序良俗原則適用于具體案件中,將公序良俗原則視為是否維護(hù)社會秩序和營造良好市場環(huán)境的判斷標(biāo)準(zhǔn)之一,認(rèn)為公序良俗原則與社會秩序、市場環(huán)境存在條件關(guān)系,即若條件成就某行為就不違背公序良俗原則。第二種“公序良俗與誠實(shí)信用并立模式”的論述規(guī)則與第一類“單獨(dú)模式”相似,不同的是其加入了誠實(shí)信用原則,誠信原則與公序良俗原則共同構(gòu)成某行為是否違反商標(biāo)注冊管理秩序的判斷標(biāo)準(zhǔn)。第三種“混合模式”具有雜糅性質(zhì),以上兩個(gè)方面都有體現(xiàn)。在適用邏輯關(guān)系上,法院適用公序良俗原則的基本邏輯是:第一步,對公序良俗內(nèi)涵作具體解釋;第二步,以上述第一種和第二種論述規(guī)則來描述公序良俗原則具體化的“中介”,進(jìn)而啟動《中華人民共和國商標(biāo)法》(以下簡稱《商標(biāo)法》)第41條第1款(10)此處條款為2001年《商標(biāo)法》第41條第1款,2019年《商標(biāo)法》修改為第44條第1款。的適用。簡言之,只要滿足對公序良俗原則含義的理解,即可先行啟動商標(biāo)不予注冊的絕對事由條款,再由行政機(jī)關(guān)作出是否宣告商標(biāo)無效的行政行為。

由上述數(shù)據(jù)可知,公序良俗原則在商標(biāo)類行政案件中適用含義是受限的。具體而言,訴爭商標(biāo)的構(gòu)成要素侵犯公共利益或公共秩序時(shí),以立法目的解釋方式對《商標(biāo)法》第41條第1款進(jìn)行釋明,認(rèn)為訴爭商標(biāo)違反公序良俗,進(jìn)而援用該條款由行政機(jī)關(guān)作出注冊商標(biāo)無效宣告的行政行為。而從文義解釋來看,并無行政機(jī)關(guān)以因侵犯他人合法權(quán)益等私益為理由宣告注冊商標(biāo)無效。此處該原則的適用范圍不能與民法等同,而是要對民法中公序良俗原則作限縮理解,即該原則在商標(biāo)類行政案件中僅適用于公共利益與公共秩序的涵義范圍,涉及私人利益保護(hù)時(shí)并不適用《商標(biāo)法》第41條第1款等(11)最高人民法院《關(guān)于審理商標(biāo)授權(quán)確權(quán)行政案件若干問題的意見》中確定了絕對事由條款包括《商標(biāo)法》第10條、第11條、第12條。對商標(biāo)不予注冊的絕對事由[5]。

2.以其他案由為梳理對象 由于案由分布的廣泛與分散,在排除商標(biāo)案由的案件后,其他案由論述方式不甚明確。對432個(gè)已統(tǒng)計(jì)的其他案由的論述規(guī)則爬梳發(fā)現(xiàn),法院引用公序良俗原則的論述規(guī)則主要包括以下幾類:

第一,公共利益和公共秩序類。如在行政處罰案件中,“社會公序良俗是社會治安秩序題中之義,因此賭博有違公序良俗”(12)廣東省中山市中級人民法院(2018)粵20行終515號行政判決書。,“遵守法律法規(guī)和社會公序良俗是每個(gè)公民的義務(wù),維護(hù)社會公共秩序和社會公共利益是每個(gè)公民的責(zé)任”(13)貴州省六盤水市中級人民法院(2018)黔02行終4號行政判決書。。

第二,認(rèn)知觀念和社會常理類。如在工傷認(rèn)定案件中,結(jié)合案件實(shí)際情況,對已無(或尚有)搶救可能的傷者,家屬搶救(或放棄搶救)的行為體現(xiàn)一種“人道”精神,也是“符合人情常理”的。又如在婚姻登記案件中,人民法院認(rèn)為已被確認(rèn)錯(cuò)誤的婚姻登記持續(xù)存在,有違公序良俗,需要“尊重社會價(jià)值共識與人民群眾的樸素情感”。而在這一大類中又包含了對民族傳統(tǒng)文化、公平公正、誠實(shí)信用、社會良好風(fēng)尚、社會責(zé)任感、社會主義核心價(jià)值觀、社會公德等的論述。在有關(guān)民族傳統(tǒng)文化的論述中包含了兩個(gè)層面的內(nèi)容:一為中華民族傳統(tǒng)美德,其主要體現(xiàn)在以行政強(qiáng)制執(zhí)行為案由的案件中,突出表現(xiàn)為“祖墳遷移”問題;二是對其他國家文化傳統(tǒng)的查明,例如某案中法院需要識別“阿拉里”一詞在韓國傳統(tǒng)文化中如何理解(14)北京市高級人民法院(2017)京行終5524號行政判決書。。

第三,將公序良俗原則與其他法律規(guī)范一并論述,其屬于法律原則的指導(dǎo)功能,亦即法律原則輔助法律規(guī)則的適用。此種類型多出現(xiàn)在行政協(xié)議案件中,法院主要是將公序良俗原則和其他法律的強(qiáng)制性規(guī)定共同作為構(gòu)成判定行政協(xié)議是否合法有效的依據(jù)。

第四,人民法院闡釋出他人合法權(quán)益受到侵害與公序良俗原則合并論述的策略,這是法院與以商標(biāo)類行政案件適用公序良俗論述時(shí)的區(qū)別所在。社會常理大類中的案由太過龐雜,且各個(gè)案件并無明確的論述規(guī)則。故而,對上述統(tǒng)計(jì)的17類案由中,法院闡釋出對合法權(quán)益侵害即是背俗的論述,其是將公序良俗的涵義又?jǐn)U充至民事法律規(guī)范的私益范疇,如人民法院認(rèn)為以合法方式侵害他人合法權(quán)益是對公序良俗原則的違背。

綜上,案件類型的復(fù)雜性使法院在適用公序良俗原則時(shí)的論述規(guī)則呈散發(fā)狀態(tài),法院就某類案由可能闡發(fā)出一種或者幾種不同的論證規(guī)則。結(jié)合商標(biāo)類案件和其他類型的案件分析,公序良俗原則于行政訴訟實(shí)踐中的適用范圍被框定在公益和部分私益的范圍中。

(二)原告對公序良俗原則的論證

公序良俗原則于原告訴稱部分共計(jì)案例239個(gè)(15)當(dāng)事人對公序良俗的引用在此處裁判文書統(tǒng)計(jì)的當(dāng)事人訴稱中已經(jīng)排除了政府上訴的案件,同理,在辯稱部分的討論中業(yè)已去掉行政相對人作為被上訴人辯稱的部分,原告辯稱劃入此部分論述。,但與法院論述的準(zhǔn)確性和專業(yè)性相差較大。故此處梳理結(jié)合案件類型、原告在裁判文書中除“訴稱”或“辯稱”或述稱說理部分以外的其他內(nèi)容、原告此處引用公序良俗的語境或語義,可將其論證方式分為以下幾類:

1.涉及公共利益或公共秩序 在已搜集案例中,以公共利益和公共秩序作為其論述規(guī)則的共計(jì)16個(gè)案件。其中原告以公共利益或公共秩序作為其論述規(guī)則,一般為商標(biāo)案件中的注冊商標(biāo)行為(16)除此之外還包括打架斗毆影響企業(yè)經(jīng)營秩序;工作時(shí)間擅自脫崗的行為,擾亂了正常的社會秩序;冒用死者姓名損害公共利益等。,一般認(rèn)為某行為擾亂了正常的市場秩序,因而違背了公序良俗。例如“第三人的惡意注冊行為損害了原告和他人在先利益、消費(fèi)者權(quán)益、社會公共利益和社會公序良俗,違反了《商標(biāo)法》第10條第1款第7項(xiàng)的規(guī)定”(17)北京知識產(chǎn)權(quán)法院(2020)京73行初2228號行政判決書。。質(zhì)言之,此處原告多是直接引用法院對商標(biāo)案件的三種論述規(guī)則,其原因包括兩點(diǎn):一是商標(biāo)類案件的論述規(guī)則本身就是較為固定的,因此較容易模仿,并以此能夠節(jié)約原告訴訟成本;二是此處的原告多是公司,因而對公序良俗的論述往往更具有概括性和專業(yè)性。在其他案由的案件中原告對公序良俗的論述一般是以消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)展開的,認(rèn)為因侵犯消費(fèi)者權(quán)益就有損于公共利益或者公共秩序,進(jìn)而是對公序良俗的違背。例如有原告認(rèn)為職業(yè)打假人的職業(yè)打假行為屬于惡意消費(fèi),因而損害了經(jīng)營者和其他消費(fèi)者的合法權(quán)益,損害了公共利益和社會的公序良俗(18)廣東省東莞市中級人民法院(2018)粵19行終70號行政判決書。。有原告認(rèn)為夸大和虛假宣傳損害了消費(fèi)者的合法權(quán)益,損害了社會秩序(19)北京市大興區(qū)人民法院(2018)京0115行初286號行政裁定書。等。

2.認(rèn)知觀念和社會常識 此類引證規(guī)則在已梳理類型中確屬龐雜,還囊括了交易習(xí)慣、公正合理、民族傳統(tǒng)、社會良好風(fēng)尚和社會公德五種類型的描述,共涉及案件127個(gè)。以詞頻角度觀察,從該類別的裁判文書中帶有情感且能夠與公序良俗原則相關(guān)聯(lián)的詞匯作詞頻梳理后發(fā)現(xiàn),出現(xiàn)頻次較高的為道德、公正、習(xí)慣、民俗(風(fēng)俗)、民情、社會公德、社會常理、情理、民間認(rèn)知等等,具體見表2。其中“道德”在具體案件的說理中主要還包含了社會道德(風(fēng)尚)、倫理道德、職業(yè)道德、道德規(guī)范等幾種表述方式,習(xí)慣還包括風(fēng)俗習(xí)慣、社會習(xí)慣、當(dāng)?shù)亓?xí)慣等幾種表述。除此之外,還有較少適用的語詞,如因?yàn)E用職權(quán)涉及利益輸送,因而認(rèn)為政府行為違背公序良俗中“濫用職權(quán)”的表達(dá);又如“訴爭商標(biāo)……傷害宗教、民族感情,有損于公序良俗”(20)北京知識產(chǎn)權(quán)法院(2017)京73行初7057號行政判決書。中的“宗教”的引用;“子女代父母維權(quán)是中華民族傳統(tǒng)孝道的體現(xiàn),也符合法律的立法精神以及公序良俗”中“孝道”的表述,等等。

表2 原告論證方式的詞頻統(tǒng)計(jì)

3.群眾合法權(quán)益受損 群眾的合法權(quán)益體現(xiàn)為多方面,一般包括人格權(quán)、姓名權(quán)、住宅安寧權(quán)等,還包括因其他合法權(quán)益受損而“影響人民群眾正常生活”的情形。在以商標(biāo)為案由的案件中原告提出“合法權(quán)益”時(shí)雖表述較為粗略,一般是以“合法權(quán)益”直接表述,但其所欲保護(hù)的權(quán)利卻較為固定——注冊商標(biāo)的權(quán)利與因商標(biāo)獲至的利益,同時(shí)關(guān)于合法權(quán)益的論述模式也較為簡單,即不論何種案由的案件,原告在此提出合法權(quán)益受損進(jìn)而認(rèn)為政府或第三人的行為有悖于公序良俗。

4.與其他法律規(guī)范并列 此類別共梳理出24個(gè)案件,原告是將公序良俗原則和其他法律規(guī)定結(jié)合論述,其認(rèn)為某行為侵犯其合法權(quán)益,既是對具體法律規(guī)范的違反,又是對公序良俗原則的違背;反之,某行為若未違背法律規(guī)定和公序良俗原則,則該行為合法有效。例如某行為“……違反了法律及行政法規(guī)的相關(guān)規(guī)定,也有悖于公序良俗,造成了自己家庭成員、戶籍紊亂,所以該婚姻登記行為是無效的”(21)安徽省宣城市宣州區(qū)人民法院(2021)皖1802行初12號行政判決書。。又如“該協(xié)議簽訂時(shí)雙方均具有相應(yīng)行為能力,意思表示真實(shí),不違反法律、行政法規(guī)的規(guī)定,不違背公序良俗……”(22)山東省聊城市中級人民法院(2020)魯15行終232號行政判決書。

5.誠實(shí)信用 爬梳發(fā)現(xiàn)涉及誠實(shí)信用的案件共計(jì)38個(gè),包括原告訴稱案件32個(gè),第三人述稱案件6個(gè)。原告或第三人引用誠實(shí)信用原則往往是將其與公序良俗原則并用,即某行為違背(遵守)了誠實(shí)信用原則和公序良俗原則,因而該行為違法無效(合法有效)。例如某公司員工的“行為既違法,也違反誠信原則,公序良俗,應(yīng)予譴責(zé)追究”(23)廣東省揭陽市中級人民法院(2018)粵52行終25號行政判決書。?！肮ど痰怯浶畔儆谙蛏鐣镜男畔?登記的內(nèi)容具有相應(yīng)的公示公信力,明知錯(cuò)誤信息,仍任由其向社會公示而拒不撤銷,將引起社會公眾的錯(cuò)誤判斷,影響公序良俗,破壞社會誠信”(24)河北省石家莊市中級人民法院(2018)冀01行終2號行政裁定書。,等等。

6.村規(guī)民約 共梳理涉及村規(guī)民約的案件9個(gè)。原告和第三人在此的論述模式是政府或他人的行為是違反村規(guī)民約的,而村規(guī)民約就是公序良俗的一種體現(xiàn)。

(三)被告對公序良俗原則的論證

在已統(tǒng)計(jì)的含有訴稱、述稱和辯稱的案件中,有239個(gè)是原告或第三人對公序良俗原則的論述,有86個(gè)是政府或其部門對公序良俗原則的論述。從數(shù)據(jù)上看,被告對于公序良俗原則的適用頻次低于原告,但被告對公序良俗原則的論證方式卻較為集中,其主要體現(xiàn)在以下幾方面:

1.與誠實(shí)信用原則連用 論述的方式包括將誠實(shí)信用原則與公序良俗原則作遞進(jìn)表述,即是以“或”與“和”的方式表述,其中包含了兩種論述思路:其一,某行為違反誠實(shí)信用就違反公序良俗,即存在一種邏輯順位。例如某案件中政府認(rèn)為支持了不誠信行為就等于違背公序良俗(25)廣東省中山市中級人民法院(2021)粵20行終395號行政判決書。。其二,某行為有悖于誠信原則和公序良俗原則。如某行為“違反誠信和違反公序良俗”(26)北京知識產(chǎn)權(quán)法院(2018)京73行初11210號行政判決書。。然“或”與“和”與法官用語的考究相比,不排除被告與原告是表達(dá)相同語義之可能,且本文也無意討論誠信原則和公序良俗原則的界分。從已統(tǒng)計(jì)案件分析得出,被告對公序良俗原則表述的實(shí)質(zhì)體現(xiàn)于兩個(gè)方面:一是將公序良俗原則與誠實(shí)信用原則共同作為判斷某行為合法有效的依據(jù);二是找尋誠實(shí)信用原則與公序良俗原則間的邏輯遞進(jìn)關(guān)系。

2.公共利益和公共秩序 被告對公共利益的論述聚焦于其對集體利益的理解,即滿足集體利益或村民意志需求即就符合公序良俗原則。關(guān)于公共秩序則主要集中于治安管理案件,如行政機(jī)關(guān)認(rèn)為治安管理處罰法中“對妨害社會管理的行為和處罰的規(guī)定,是維護(hù)正常社會秩序,對破壞他人墳?zāi)惯@一違背社會公序良俗的行為”(27)安徽省馬鞍山市中級人民法院(2019)皖05行終96號行政判決書。,符合給予處罰的規(guī)定。

3.認(rèn)知觀念和社會常理 被告表述頻繁出現(xiàn)“常理”“樸素情感”“正常認(rèn)知”等詞語,試圖與“公序良俗”的涵義等同。此類別中還包括對我國民族傳統(tǒng)的表述,如“長幼有序,尊卑有序”“節(jié)儉”等,其論述邏輯在于將社會正常認(rèn)知作為某行為是否背俗的判斷標(biāo)準(zhǔn),如上述所列的“長幼尊卑”即在裁判文書中是對公序良俗的修飾限定。

4.對正常生活的影響 此處被告考慮在于某行為若對于某人或某類群體有害,該行為就被認(rèn)為不符合公序良俗。

5.與民意掛鉤 被告此類表述目的在于證明某行為是基于民意作出的,所以不違背公序良俗原則。

除上述五類外,被告的引用還包括了公平合理、對社會良好風(fēng)尚的影響等類型。

在商標(biāo)類案件的法院查明部分,還涵攝較多商標(biāo)局和商標(biāo)評審委員會對注冊商標(biāo)效力的裁定。商標(biāo)主管部門作為專業(yè)性較強(qiáng)的行政機(jī)關(guān),其在引述公序良俗原則時(shí)業(yè)已形成較為固定的論述模式,包含以下兩種情形:一是“不良影響”,其主要是在對2014年《商標(biāo)法》第10條第1款第8項(xiàng)中“不良影響”解釋說明中帶出了公序良俗原則,即“訴爭商標(biāo)標(biāo)志未對公共利益產(chǎn)生消極、負(fù)面的影響”,而第8項(xiàng)對不良影響的前置條件是因違反公序良俗產(chǎn)生的,故而此處對不良影響判斷的實(shí)質(zhì)是對訴爭商標(biāo)是否違反公序良俗的判斷。二是因違反社會秩序、市場秩序等公共利益,故違反了公序良俗。這與上文對商標(biāo)案件梳理中的第三種情形正好對應(yīng),即并非僅以違反社會秩序作為悖于公序良俗的理由,其理由還包括違反社會秩序與違背誠實(shí)信用原則、公共利益公共秩序或商標(biāo)注冊管理秩序等多種組合。

四、公序良俗原則適用規(guī)則之重塑

(一)公序良俗原則適用的一般路徑

1.公序良俗原則的適用條件 公序良俗作為法律淵源,存在“有具體法律規(guī)則可得適用或類推使用時(shí),不得徑行適用法律原則”的規(guī)則限制[6]。公序良俗原則適用的前提之一為“窮盡法律規(guī)則,方得適用法律原則”,其功能是填補(bǔ)法律規(guī)則存在的漏洞。設(shè)置此前提的主要原因是防止法官適用該原則向一般條款逃逸,故此處仍需結(jié)合公序良俗原則與行政訴訟實(shí)踐進(jìn)行觀察。

首先,通過對公序良俗原則適用于行政訴訟實(shí)踐情況的梳理,法院適用公序良俗原則向一般條款逃逸的擔(dān)憂并無實(shí)證依據(jù),依此邏輯適用該原則的案件數(shù)量應(yīng)急劇增加,但事實(shí)上其數(shù)量在五年內(nèi)呈現(xiàn)出總體持平狀態(tài)。

其次,法院適用公序良俗原則的目的多是充當(dāng)裁判中的裁判理由而非裁判依據(jù)(28)裁判依據(jù)和裁判理由本身的界限并非十分明確。裁判理由一般是指在司法實(shí)踐的裁判文書的說理過程,在我國一般被認(rèn)為是存于裁判文書中的“本院認(rèn)為”部分,而裁判依據(jù)一般被認(rèn)為是在裁判文書的“根據(jù)……的規(guī)定,判決(裁定)如下”部分。而就上述數(shù)據(jù)統(tǒng)計(jì)可知公序良俗原則的適用在“本院認(rèn)為”中論證占比較大。,而在裁判理由中又不乏有充當(dāng)“輔助性工具”的部分。雖然法院適用公序良俗原則多是于“本院認(rèn)為”的說理之中,但又不乏有對案件非主要爭點(diǎn)部分的解釋說明,例如“L某原案”中(29)廣東省廣州市中級人民法院(2018)粵20行終516號行政判決書。,案件的爭議焦點(diǎn)在于判斷相對人的行為是否屬于賭博行為以及是否屬于賭資較大行為,法院主要是依據(jù)《中華人民共和國治安管理處罰法》(以下簡稱《治安管理處罰法》)、《關(guān)于辦理賭博違法案件適用法律若干問題的通知》等的規(guī)定論證該案是否符合《治安管理處罰法》第70條的“參與賭博資金較大”的情節(jié),而法院此處引用公序良俗原則是想要闡明賭博屬于《治理管理處罰法》處罰對象的原因是背俗,而賭博是否背俗及其緣何屬于《治安管理處罰法》規(guī)定的范圍非本案論證的主體部分。此種論證模式不乏是法院對案件作出最終裁判的輔助論證工具。

最后,在當(dāng)事人提出公序良俗原則作為其表述理由后,法院一般是繞開對該原則的回應(yīng),通常是適用既存法律規(guī)則作出裁判。例如“Z某英案”(30)福建省福州市中級人民法院(2018)閩01行終459號行政裁定書。中,原告提出被訴行政行為違反公序良俗、違反誠信原則、違反憲法等理由,但一、二審法院均未就原告提出的上述理由作出回應(yīng),而是依據(jù)《征補(bǔ)條例》《福州市房屋征收補(bǔ)償實(shí)施細(xì)則》《三叉街舊改項(xiàng)目國有土地上房屋征收補(bǔ)償方案》等對涉案房屋的權(quán)利歸屬、是否屬于征補(bǔ)范圍等問題作出闡明,進(jìn)而作出裁判。又如“Z某案”(31)廣州鐵路運(yùn)輸中級法院(2018)粵71行初286號行政裁定書。中原告認(rèn)為上下班高峰期老年人和年輕人搶公共交通工具座位是不公平且違背公序良俗的,因此認(rèn)為《廣東市老年人優(yōu)待辦法》存在錯(cuò)誤,法院對此亦并未回應(yīng),而是依據(jù)《中華人民共和國行政訴訟法》第13條,認(rèn)為其起訴不屬于法院受案范圍而最終裁定不予立案。質(zhì)言之,于行政案件的數(shù)量和具體適用情況上看,對法官適用公序良俗原則向一般條款逃逸的擔(dān)憂不消而散。

公序良俗原則的適用較具體法律規(guī)則需要存有更強(qiáng)的適用理由。更強(qiáng)理由在法理中是指基于某一原則作提供的理由,其強(qiáng)度必須強(qiáng)到足以排除支持此規(guī)則的形式原則[7]。一般表現(xiàn)為在適用既存法律規(guī)則作出裁判后,案件會出現(xiàn)極端不公正現(xiàn)象時(shí),為了實(shí)現(xiàn)個(gè)案正義適用法律原則更為妥當(dāng),體現(xiàn)在公序良俗原則上是指涉其背后蘊(yùn)含社會妥當(dāng)性價(jià)值,是對某項(xiàng)法律規(guī)則背后對應(yīng)的法律原則與案件中可能適用的法律原則在價(jià)值上的權(quán)衡。具體到行政訴訟中的公序良俗原則,其利益衡量往往是行政訴訟產(chǎn)生對原告和行政機(jī)關(guān)的限制激勵(lì)機(jī)制,法院需對此兩種利益作出平衡。此處更強(qiáng)理由的司法適用可能是法官在原告所追求的個(gè)人利益及政府所欲達(dá)到對公益維護(hù)目的之間使用的平衡術(shù)。故而,更強(qiáng)理由的判斷如有學(xué)者而言是極其復(fù)雜的,表現(xiàn)在行政訴訟中,法官就個(gè)案闡發(fā)出更強(qiáng)理由之判斷,可能并非是依據(jù)個(gè)案正義,而是基于社會穩(wěn)定等公共利益因素的整體考量。例如“X某魁案”(32)北京市高級人民法院(2020)京行終996號行政判決書。中法院對《商標(biāo)法》規(guī)定的相關(guān)標(biāo)志作出闡明,認(rèn)為“以相關(guān)標(biāo)志可能損害社會公共利益和公共秩序?yàn)榍疤?從保護(hù)‘公序良俗’的視角出發(fā),其判斷主體應(yīng)當(dāng)為全體社會公眾,而非訴爭商標(biāo)指定使用的商品的‘相關(guān)公眾’”,此亦是法院對公序良俗原則以公益考量的有益例證。

2.公序良俗原則的判斷標(biāo)準(zhǔn) 確定公序良俗原則的判斷標(biāo)準(zhǔn)首先是明確其判斷對象,一般認(rèn)為該原則判斷的對象是法律行為。有學(xué)者立基于《民法典》以對公序良俗判斷對象的考察,將該原則的對象適用范圍由法律行為擴(kuò)展至法律事實(shí)中的行為[8]109。在明確判斷對象后,需對公序良俗原則判斷標(biāo)準(zhǔn)作出確定,學(xué)界主要是圍繞經(jīng)驗(yàn)主義和唯心主義兩種觀點(diǎn)的討論,經(jīng)驗(yàn)主義認(rèn)為法官依據(jù)具體的時(shí)間、地點(diǎn)、事實(shí)、公眾輿論,考察某一行為是否正常和符合習(xí)慣;而唯心主義的觀點(diǎn)在于主張應(yīng)由法官根據(jù)社會生活中居于主導(dǎo)地位的道德準(zhǔn)則去判斷行為是否違反道德[9]165-166。有觀點(diǎn)認(rèn)為就公序良俗的判斷,應(yīng)兼采唯心主義和經(jīng)驗(yàn)主義,原因在于單獨(dú)采大眾或法官等專家的判斷會有失偏頗[10];有學(xué)者在唯心主義與經(jīng)驗(yàn)主義的標(biāo)準(zhǔn)之外又提出了其他的四種可能,包括普通人和專家的標(biāo)準(zhǔn)、民族標(biāo)準(zhǔn)、地方標(biāo)準(zhǔn)和國家標(biāo)準(zhǔn)、流行意見與多數(shù)人的看法、當(dāng)事人與法官,最后其認(rèn)為應(yīng)當(dāng)綜合衡量一切相關(guān)因素作出判斷,并在實(shí)踐中接受人們的批評、檢驗(yàn), 在此基礎(chǔ)上對公序良俗含義不斷予以修正[11]。因此,對該原則的判斷標(biāo)準(zhǔn)不管采取何種觀點(diǎn),其本身含義的范圍不能僅包含某類專業(yè)技能群體所認(rèn)知的道德準(zhǔn)則,體現(xiàn)在行政訴訟司法實(shí)踐中,公序良俗原則含義的確定主要圍繞三方主體間的互動博弈展開,此種標(biāo)準(zhǔn)的確定宜包含兩部分:法官需對當(dāng)事人提出的“公序良俗”作出回應(yīng),而后對可能涉及該原則的行政行為作出是否背俗的判斷。

3.公序良俗原則的適用方式 公序良俗原則類型化的方法已成為其在民法和法理學(xué)界所接受法律原則具體化的主流觀點(diǎn)。理論法中,有學(xué)者表示類型化即是法官基于案件的大量積累,進(jìn)而就本質(zhì)相同的社會生活歸類合并,確定對某一原則的適用[2]。有學(xué)者提出在對公序良俗原則進(jìn)行類型化時(shí)應(yīng)注意尊重時(shí)代性、本土化、明確性的原則[12]。國內(nèi)民法學(xué)界類型化的研究除去早年梁慧星教授和史尚寬先生提出類型化的適用方式外,還包括近來“以基本原則具體化為中心”而提出的八種類型[8]135-143。有研究基于數(shù)據(jù)整理分析提出對既有類型化理論的更新[13],有觀點(diǎn)亦指出應(yīng)當(dāng)對公序良俗進(jìn)行類型化研究,簡言之是基于民法中的典型案例,將相同案例歸納出不同類型的案例集群,并在此基礎(chǔ)上對于每一類型案件內(nèi)部的諸多構(gòu)成要素等內(nèi)容進(jìn)行歸納[14],在民法適用公序良俗類型化的同時(shí),還需注意其與道德的界限、時(shí)間上的動態(tài)性、對基本權(quán)利的保護(hù)及防止向一般條款逃逸等方面的因素[15]。在行政訴訟實(shí)踐中,在對公序良俗原則案件類型及其論述規(guī)則的數(shù)據(jù)整理中發(fā)現(xiàn),在行政法領(lǐng)域?qū)蛄妓自瓌t適用類型化的研究方法大抵有兩個(gè)難點(diǎn)。

其一,假設(shè)行政訴訟中對公序良俗原則作類型化處理,則會出現(xiàn)法院兩次對公序良俗的主觀判斷,加大了司法適用難度,使其內(nèi)涵不確定性凸顯,對行政訴訟的指導(dǎo)意義也不大。在理論上將已有案件類型化嘗試的過程中,梳理歸納案件過程本身即是對公序良俗原則的一次主觀判斷。質(zhì)言之,對某類行為所作類型化判斷是對已作行為是否屬于公序良俗的判斷,類型化后在司法審判實(shí)踐中對具體行為的判斷即為重復(fù)判斷或言是二次主觀判斷,重復(fù)判斷由于受類型化方法步驟和邏輯的影響而不可避免,主觀判斷則可能導(dǎo)致否定類型化首次判斷所得出與之相反的結(jié)論,進(jìn)而加大法院裁判難度,因而類型化公序良俗的方法在行政法的司法審判中不具有現(xiàn)實(shí)的指導(dǎo)意義。

其二,將行政訴訟實(shí)踐置于博弈中考量,不難發(fā)現(xiàn)類型化并未考慮的行政行為的類型難以窮盡。即不管是肯定或否定類型化的嘗試,重復(fù)博弈是客觀存在的,在重復(fù)博弈中,政府及其部門所生發(fā)新的行政行為存在能否化約為已類型化的模型之中,在化約后數(shù)次的重復(fù)博弈將創(chuàng)造多個(gè)類型化模式后,存在類型化是否還具有類型化本身含義的問題,使得公序良俗不確定性再次加深。

(二)行政訴訟中公序良俗原則的適用路徑

從博弈角度切入,當(dāng)事人包含兩種行動策略以最大化己方利益,即選擇引用或不引用公序良俗原則作為其在裁判文書中說理理由的表述方式。在原告選擇提出公序良俗原則作為其說理部分的主要或次要表述時(shí),此時(shí)要求被告或法院去辨別該行為是否屬于公序良俗原則的含義,由此公序良俗內(nèi)涵可能得到擴(kuò)充或者被限縮。原告對該原則的初始學(xué)習(xí)成本因被部分轉(zhuǎn)移至法院,使其成本降低。

相對的,當(dāng)事人行動也受法院首次判斷的規(guī)制。在假設(shè)博弈并非僅存在一次的情況下,重復(fù)博弈中當(dāng)事人的行動策略必然受到法院對同類型行為已作出裁判的影響,即其需判斷某一重復(fù)出現(xiàn)或相類似的且法官在首次裁判中業(yè)已排除出公序良俗原則含義外的行為,當(dāng)事人若仍認(rèn)為其屬于公序良俗,就需要權(quán)衡是否有必要再次使用公序良俗原則作為支撐其觀點(diǎn)的理由。因?yàn)橐罁?jù)主流觀點(diǎn),在法院先前裁判否認(rèn)某行為適用公序良俗后,當(dāng)事人一方或雙方又重新提出某行為適用該原則,此種舉證責(zé)任歸屬于提出此種表述方式的當(dāng)事人,即當(dāng)事人引用該原則行動策略的成本隨之提高。假使按照上述情形發(fā)展,公序良俗原則在司法實(shí)踐中的各主體間系正和博弈,該原則的判斷標(biāo)準(zhǔn)亦會愈發(fā)明確。但從已梳理的裁判文書中可以發(fā)現(xiàn),阻礙正和博弈的兩點(diǎn)現(xiàn)實(shí)問題:其一,在當(dāng)事人選擇引用公序良俗原則的情形中,法院的行動策略往往是不回應(yīng),一般繞開該原則而徑行適用相關(guān)法律規(guī)則作出判斷。其二,在少數(shù)案件中,法院雖然對當(dāng)事人提出的公序良俗予以了回應(yīng),但并未對該原則是否適用作細(xì)致的闡釋?；诖?公序良俗在行政訴訟實(shí)踐中的正和博弈趨勢被打破,因而在具體適用時(shí),宜注意上述存在的兩點(diǎn)問題。

1.法官需適當(dāng)考慮當(dāng)事人的論證理由 法官解釋公序良俗原則時(shí),對“中介”的把握往往不到位,公序良俗原則所包含的某些事實(shí)的認(rèn)定存在法官與當(dāng)事人判斷標(biāo)準(zhǔn)不一致的情形,解決方法在于法官需適當(dāng)考慮當(dāng)事人的論述理由。法律原則的具體化過程亦是一個(gè)由眾多利益主體參與、協(xié)商、對話的邏輯辯論過程。公序良俗原則只有通過訴訟主體之間的論辯和闡釋,通過此種互動才能逐漸綻露出自己的規(guī)范意義、相對明確具體的判斷標(biāo)準(zhǔn)以及自己適用的范圍和界限[7]。

考慮當(dāng)事人論述理由的原因有兩點(diǎn):其一,由上述數(shù)據(jù)得出公序良俗原則適用的論證主體并非僅為法院,還包括當(dāng)事人的論述。而對事實(shí)判斷標(biāo)準(zhǔn)不一致的原因在于,法官與當(dāng)事人并未對公序良俗概念或適用產(chǎn)生有效果的溝通,從法院的回應(yīng)率僅有2.3%即可看出。只有通過對當(dāng)事人論述理由的適當(dāng)考量,才能促成各方對公序良俗原則判斷標(biāo)準(zhǔn)的一致性。其二,當(dāng)事人的論述理由可能存在超越法官認(rèn)知的一般社會事實(shí),或存在能使法官以該案的特殊事實(shí)推斷出公序良俗原則所包含的其他涵義?？紤]當(dāng)事人論述的最好例證在商標(biāo)案件中,原告、行政機(jī)關(guān)及法院對訴爭商標(biāo)是否違反公序良俗原則的判斷標(biāo)準(zhǔn),從法院對雙方的反復(fù)回應(yīng)中,各方主體就其判斷標(biāo)準(zhǔn)已漸趨于一致,即將公序良俗的含義大致框定在公共利益上。

在為何考慮當(dāng)事人論述理由解釋清楚后,仍需說明公序良俗原則如何在司法實(shí)踐中適用?！斑m當(dāng)”要求法官在考慮各主體表達(dá)涵義的同時(shí),需進(jìn)一步界定是否以及在多大程度上需要考慮當(dāng)事人在案件中所引述的“公序良俗”,即并非所有包括該原則的論述理由均需法官回應(yīng)。當(dāng)事人適用公序良俗原則時(shí)的方式主要包括兩類:主要理由或次要理由。其一主要理由,就是將公序良俗原則作為案件事實(shí)證明的主要依據(jù),作為其論述方式的主要內(nèi)容,突出表現(xiàn)在原告會花費(fèi)較大篇幅或利用較多在數(shù)據(jù)統(tǒng)計(jì)中出現(xiàn)的有關(guān)公序良俗的情感用語來對案件予以理解,由此說明原告認(rèn)為本案與“公序良俗”確有關(guān)聯(lián);其二次要理由,表現(xiàn)為當(dāng)事人在引述公序良俗時(shí)僅一句帶過。而依據(jù)數(shù)據(jù)梳理得出,此處的引述更類似于訴訟策略,用以拓寬法院的審查范圍。因此,主要理由是法院需要著重考慮的部分,其中隱含著某些能夠擴(kuò)展法院對公序良俗原則認(rèn)知的事實(shí),法院需要明確此種依據(jù)所指向的事實(shí)是否屬于公序良俗可能包含的事實(shí),若不屬于該原則的范疇,即可忽略;但若存在指向上的可能性,法院即需考量當(dāng)事人的具體理由,對該事實(shí)是否屬于公序良俗原則本身所能涵攝的一般事實(shí)范圍作出判斷,進(jìn)而作出是否將其納入到后續(xù)同類型案件的解釋框架中的判斷。

2.宜完善法院適用公序良俗的說理理由 在適當(dāng)考慮當(dāng)事人論述理由的前提下,法院在適用公序良俗原則時(shí)亦存在說理較為簡單的問題,原因在于將公序良俗原則適用于案件中缺乏可供實(shí)際操作的說理工具。通過引入“比附”和“還原”兩種“連接法律原則內(nèi)涵與生活實(shí)際需求”[2]的工具,用具體案例加以佐證,以搭建起公序良俗原則適用、具體案件事實(shí)和新創(chuàng)設(shè)的法律規(guī)則之間的橋梁,進(jìn)而完善法院適用公序良俗原則的說理環(huán)節(jié),為法院在行政訴訟實(shí)踐中對該原則提供一種適用上的思維方式。

其一,以比附的方式將公序良俗原則作為具體行政案件裁判的間接依據(jù)。其基本邏輯在于:首先借由公序良俗原則的概念抽象出一般的社會事實(shí),其次依據(jù)具體案件的事實(shí)與一般社會事實(shí)比較,最后若認(rèn)為個(gè)案事實(shí)落入一般事實(shí)之內(nèi),則可適用公序良俗原則作出裁判[2]。例如“Y某培案”(33)北京市高級人民法院(2018)京行申1432號行政裁定書。,該案中原告要求變更其姓名為“汩稽幽悠”,被行政機(jī)關(guān)拒絕后向法院提起行政訴訟,案件最終由北京高院駁回其再審申請。比附方式的具體適用邏輯為:一是解釋概念。公序良俗是指社會公共秩序和社會善良風(fēng)俗,要求公民從事民事活動應(yīng)當(dāng)遵守公共秩序,符合善良風(fēng)俗,不得損害社會公共利益,不得違反國家的公共秩序和社會的一般道德。二是抽象出一般事實(shí)?！拔覈鴼v來重視中華傳統(tǒng)倫理道德的傳承,中國人民對姓氏傳承的重視和尊崇,不僅體現(xiàn)了血緣關(guān)系、親屬關(guān)系,更承載著豐富的文化傳統(tǒng)、倫理觀念、人文情懷。如果任由公民僅憑個(gè)人意愿喜好,隨意選取姓氏甚至自創(chuàng)姓氏,則會造成對文化傳統(tǒng)和倫理觀念的沖擊,違背社會的公共秩序與善良風(fēng)俗?！?34)北京市高級人民法院(2018)京行申1432號行政裁定書。行為人不能為獲得個(gè)人的某項(xiàng)權(quán)利而侵犯民族的文化傳統(tǒng)和善良風(fēng)俗。三是個(gè)案事實(shí)的梳理。原告變更姓名的原因在于情感上對父母的否定,修改后的姓名既未隨父母姓,亦未隨其他直系長輩血親等人的姓氏,具有明顯的隨意性。四是識別其中的核心要素。其核心要素在于“隨意”更改姓名,即若是符合法律規(guī)定的修改,并不能導(dǎo)致變更姓名無效,亦不違反公序良俗原則,并由此對照一般生活圖景和本案事實(shí)得出結(jié)論:行為人欲變更姓名的行為具有隨意性,不符合文化傳統(tǒng)、倫理觀念、人文情懷,因而違反了公序良俗。

其二,以還原方式適用公序良俗原則。還原方式與比附方式正好相反,是通過個(gè)案事實(shí)生發(fā)出社會生活的一般事實(shí),而后作出判斷。一般而言,還原工具的使用往往是法律原則具體化過程中評價(jià)性功能的體現(xiàn)。例如“J某萍案”(35)陜西省寶雞市金臺區(qū)人民法院(2018)陜0303行初11號行政判決書。,該案中原告要求當(dāng)?shù)厝松绮块T將職工檔案記載年齡改為真實(shí)年齡,被拒絕后提起行政訴訟,后由區(qū)法院判決駁回其訴訟請求。還原方式在該案的適用邏輯:一是考察案件的事實(shí)。該案中的事實(shí)是,原告依據(jù)單位檔案記載出生日期應(yīng)在2021年退休,按照真實(shí)年齡應(yīng)為2016年退休。行為人欲趕國家“接班”政策規(guī)定的最后批次而變更年齡,以使其滿足相關(guān)的就業(yè)條件。二是抽象出一般社會事實(shí)。根據(jù)歷史政策,某些行為人往往為能夠提前進(jìn)入單位“接班”將年齡改大規(guī)避法定年齡限制,其后意圖通過修改年齡實(shí)現(xiàn)提前退休或獲得其他利益目的。三是將一般事實(shí)與案件事實(shí)作比較。核心要素在于年齡登記錯(cuò)誤的真實(shí)原因,即若為行政機(jī)關(guān)登記錯(cuò)誤等非歸結(jié)于本人的事由或本人并未因此獲得不正當(dāng)利益,則此類個(gè)案事實(shí)將不會被涵攝在一般事實(shí)的范圍內(nèi),從而否定公序良俗原則的適用。但該案中原告修改年齡的行為是為了提前退休,進(jìn)入單位時(shí)修改年齡是為了取得“接班”資格,其兩次修改年齡都獲得了不正當(dāng)利益,最后得出結(jié)論:行政機(jī)關(guān)以檔案登記考察歷史情況作出“以檔案登記時(shí)間為準(zhǔn)”的決定是符合公序良俗的。

五、結(jié) 論

由數(shù)據(jù)梳理得知,公序良俗原則在行政訴訟領(lǐng)域的適用是一個(gè)由法院和當(dāng)事人組成的并在其間互動博弈的過程,進(jìn)而影響、推動公共秩序的穩(wěn)定和善良風(fēng)俗的形成與發(fā)展?！八痉ǖ母灸康牟辉谟诟闱宄⒎ㄔ馐鞘裁?而在于作出什么樣的司法判決是比較好的,是社會可以接受的,是可以產(chǎn)生法律效果和社會效果雙贏局面的。”[16]雙贏甚至多贏局面的取得,對于法院而言須明確公序良俗原則的適用范圍及其判斷標(biāo)準(zhǔn)。一方面,法院應(yīng)適當(dāng)考慮當(dāng)事人適用“公序良俗”的理由,并從中找出符合公序良俗的一般事實(shí),以期擴(kuò)充或鞏固公序良俗所能涵蓋的一般社會圖景;另一方面,法院要借助一定的工具厘清適用該原則說理部分中的一般事實(shí)、個(gè)案事實(shí)、法律規(guī)則和法律原則之間邏輯關(guān)系,進(jìn)而以比附或還原方式正反論證的思維模式,強(qiáng)化公序良俗具體化過程中說理環(huán)節(jié)的說服力,并通過此種路徑搭建起適用公序良俗原則的新規(guī)則。