魏祖賢

引 言

2023年3月13日，全國人大表決通過了《全國人民代表大會關于修改〈中華人民共和國立法法〉的決定》，修改后的《立法法》自2023年3月15日起施行。其中，第84條第2款和第3款新增“浦東新區(qū)法規(guī)”和“海南經(jīng)濟特區(qū)法規(guī)”兩種法規(guī)類型，規(guī)定“上海市人民代表大會及其常務委員會根據(jù)全國人民代表大會常務委員會的授權決定，制定浦東新區(qū)法規(guī)，在浦東新區(qū)實施”“海南省人民代表大會及其常務委員會根據(jù)法律規(guī)定，制定海南自由貿(mào)易港法規(guī)，在海南自由貿(mào)易港范圍內(nèi)實施”。《立法法》第84條的修改，意味著在經(jīng)濟特區(qū)法規(guī)基礎上，衍生出了新法規(guī)類型——對權限邊界進行擴容衍生出“海南自由貿(mào)易港法規(guī)”，對主體范疇擴容衍生出“浦東新區(qū)法規(guī)”。

《立法法》第84條的修改，標志著在立法層面形成了經(jīng)濟特區(qū)法規(guī)、海南自由貿(mào)易港法規(guī)、浦東新區(qū)法規(guī)等法規(guī)類型群。實際上，在《立法法》修改前，學界也曾試圖提出不同的概念，提煉其核心要素和特征，以期在規(guī)范層面將三種法規(guī)類型予以統(tǒng)合。如王建學創(chuàng)設性提出了“改革型立法變通機制”(1)參見王建學：《改革型地方立法變通機制的反思與重構》，載《法學研究》2022年第2期。的概念，李德旺和葉必豐提出了“地方變通立法”(2)參見李德旺、葉必豐：《地方變通立法的法律界限與沖突解決》，載《社會科學》2022年第3期。制度等。然而，上述概念尚有許多不盡周延之處。除了“變通”以外，上述新法規(guī)類型群還有“先行先試”的特征(3)參見林彥：《經(jīng)濟特區(qū)立法再審視》，載《中國法律評論》2019年第5期。林彥認為，不宜在特區(qū)立法權中使用“變通權”這一表述。“變通”意味著必須先有上位法，才有特區(qū)立法的必要。但根據(jù)《立法法》第74條分析，特區(qū)法規(guī)的根本價值是制度創(chuàng)新，從無到有的創(chuàng)新。參見黃金榮：《大灣區(qū)建設背景下經(jīng)濟特區(qū)立法變通權的行使》，載《法律適用》2019年第21期。黃金榮提出，從深圳和珠海市經(jīng)濟特區(qū)法規(guī)的有關數(shù)據(jù)可以看出，經(jīng)濟特區(qū)立法并不都是行使了變通權的立法，與之相提并論的還有比例很高的先行先試類立法。，因此，如果將“變通”作為唯一核心要素提煉至概念之中，似乎有以偏概全之嫌。再者，“機制”并非專門的法律術語，亦不宜作為法律概念要素。

基于此，本文并沒有沿用目前學界提出的概念，轉而嘗試提出一個全新的概念——“創(chuàng)制性地方授權立法”。首先，從明確立法權來源的層面，“授權立法”是上述三種法規(guī)類型的規(guī)范屬性，旨在與“職權立法”相區(qū)別。“授權立法”，也可稱為委托立法或委任立法，“是指具有立法權的國家機關把自己制定某項或者某類法律的權力授予行政機關或者其他機關行使，行政機關和其他機關根據(jù)授權決定所進行的立法活動”。(4)參見沈宗靈：《法理學》，北京大學出版社2003年版，第264頁。其次，從明確授權對象的層面，有必要在概念中著重區(qū)分授權立法的對象是地方各級人大及其常委會還是國務院(5)《立法法》第12條規(guī)定：“本法第十一條規(guī)定的事項尚未制定法律的，全國人民代表大會及其常務委員會有權作出決定，授權國務院可以根據(jù)實際需要，對其中的部分事項先制定行政法規(guī)，但是有關犯罪和刑罰、對公民政治權利的剝奪和限制人身自由的強制措施和處罰、司法制度等事項除外?！?，因而“地方”作為對象要素應在概念中予以體現(xiàn)。再次，從明確授權目的的層面，“創(chuàng)制”作為上述法規(guī)類型群的授權目的，也理應在概念中加以凸顯?！皠?chuàng)制”這一概念不僅同時統(tǒng)攝了“先行先試”和“變通”的規(guī)范意旨，而且將此法規(guī)類型群與《立法法》第16條規(guī)定的暫時調(diào)整或暫時停止法律適用的授權條款加以區(qū)分。調(diào)法調(diào)規(guī)條款旨在讓舊法規(guī)在特定時間內(nèi)進入“清空”或“凍結”狀態(tài)，解決的是“廢”而非“立”的問題；而上述法規(guī)類型群屬于“廢”“立”同步進行的授權立法。通過規(guī)范層面上的三重限定，將經(jīng)濟特區(qū)法規(guī)、海南自由貿(mào)易港法規(guī)、浦東新區(qū)法規(guī)等新類型法規(guī)的內(nèi)涵和外延加以厘定，最終概括為“創(chuàng)制性地方授權立法”。

需要指出的是，由于篇幅所限，本文難以對“創(chuàng)制性地方授權立法”這一概念進行系統(tǒng)性的理論建構?？紤]到隨著中央“重大改革于法有據(jù)”這一要求的不斷強化，未來授權者很可能在“創(chuàng)制性地方授權立法”的框架下逐步創(chuàng)設新的法規(guī)類型。因此，“授權路徑”和“權限邊界”作為創(chuàng)設新法規(guī)類型需要考慮的兩個重要維度，將作為本文開展“創(chuàng)制性地方授權立法”理論構建的切入點。

一、三種法規(guī)類型的授權路徑

(一)經(jīng)濟特區(qū)法規(guī)的授權路徑

1980年5月，中共中央、國務院批準在深圳、珠海、汕頭、廈門設置經(jīng)濟特區(qū)，同年8月《廣東省經(jīng)濟特區(qū)條例》正式實施，完成了特區(qū)設置的立法程序。然而，早期的經(jīng)濟特區(qū)并無直接的立法權，主要依賴廣東省“送法”——這也是1981年全國人大授權(6)1981年11月26日，第五屆全國人民代表大會常務委員會第二十一次會議做出決定，授權廣東省、福建省人民代表大會及其常務委員會，根據(jù)有關的法律、法令、政策規(guī)定的原則，按照該省經(jīng)濟特區(qū)的具體情況和實際需要，制定經(jīng)濟特區(qū)的各項單行經(jīng)濟法規(guī)，并報全國人民代表大會常務委員會備案。廣東省和福建省經(jīng)濟特區(qū)立法權的目的。然而，“送法模式”很快便難以適應經(jīng)濟特區(qū)的立法需求，立法上的供求矛盾在深圳經(jīng)濟特區(qū)尤為凸顯。因此，從1986年開始深圳便醞釀爭取“經(jīng)濟特區(qū)立法權”。(7)參見王成義：《深圳經(jīng)濟特區(qū)立法權：歷史、學理和實踐》，載《地方立法研究》2019年第1期。然而，由于當時的深圳并無設立人民代表大會及其常委會，因此爭取授權的步伐受到阻滯。期間，海南經(jīng)濟特區(qū)于1988年爭取到了全國人大關于經(jīng)濟特區(qū)立法權的授權。(8)參見《關于建立海南經(jīng)濟特區(qū)的決議》，1988年4月13日第七屆全國人民代表大會第一次會議通過。隨后，深圳經(jīng)濟特區(qū)立法權也于1992年獲得了全國人大常委會的授權。(9)參見《全國人民代表大會常務委員會關于授權深圳市人民代表大會及其常務委員會和深圳市人民政府分別制定法規(guī)和規(guī)章在深圳經(jīng)濟特區(qū)實施的決定》，1992年7月1日第七屆全國人民代表大會常務委員會第二十六次會議通過。至此，經(jīng)濟特區(qū)法規(guī)的授權方式也基本固定下來，授權主體是全國人大或其常委會，授權對象是各經(jīng)濟特區(qū)所在省市的人大及其常委會，授權范圍是根據(jù)經(jīng)濟特區(qū)的具體情況和實際需要，遵循憲法的規(guī)定以及法律和行政法規(guī)的基本原則。緊接著，基于此種授權方式，廈門、汕頭、珠海(10)參見《全國人民代表大會關于授權廈門市人民代表大會及其常務委員會和廈門市人民政府分別制定法規(guī)和規(guī)章在廈門經(jīng)濟特區(qū)實施的決定》，1994年3月22日第八屆全國人民代表大會第二次會議通過；《全國人民代表大會關于授權汕頭市和珠海市人民代表大會及其常務委員會、人民政府分別制定法規(guī)和規(guī)章在各自的經(jīng)濟特區(qū)實施的決定》，1996年3月17日第八屆全國人民代表大會第四次會議通過。也分別獲得了經(jīng)濟特區(qū)立法權。

經(jīng)濟特區(qū)立法權的多點狀分布，意味著我國地方立法權的進一步擴大。同時，也反映經(jīng)濟特區(qū)立法權的設置具有強烈的權力授予性、特權性和不均衡性等特點，背后蘊含特定歷史背景下憲法上“地方平等立法權”階段性讓位于鄧小平理論中“先富幫后富”價值理念。2000年，經(jīng)濟特區(qū)法規(guī)正式寫入《立法法》。(11)2002年施行的《立法法》第65條規(guī)定：“經(jīng)濟特區(qū)所在地的省、市的人民代表大會及其常務委員會根據(jù)全國人民代表大會的授權決定，制定法規(guī)，在經(jīng)濟特區(qū)范圍內(nèi)實施?！边@從正面上標志著地方立法權配置格局完成整合與固定；從側面上意味著相對封閉的地方立法體系正式形成。與此同時，“經(jīng)濟特區(qū)法規(guī)”概念的相對固化也限制了后續(xù)多種地方授權立法形式的發(fā)展，以至于需要通過“比照”經(jīng)濟特區(qū)法規(guī)的方式創(chuàng)設浦東新區(qū)法規(guī)。

(二)浦東新區(qū)法規(guī)的授權路徑

2021年，全國人大常委會作出《關于授權上海市人民代表大會及其常務委員會制定浦東新區(qū)法規(guī)的決定》，“授予上海市人民代表大會及其常務委員會根據(jù)浦東改革創(chuàng)新實踐需要，遵循憲法規(guī)定以及法律和行政法規(guī)的基本原則，制定浦東新區(qū)法規(guī)，在浦東新區(qū)實施”。根據(jù)《中共中央、國務院關于支持浦東新區(qū)高水平改革開放打造社會主義現(xiàn)代化建設引領區(qū)意見》(以下簡稱《意見》)，浦東新區(qū)法規(guī)是“比照經(jīng)濟特區(qū)法規(guī)”設置的。(12)《中共中央國務院關于支持浦東新區(qū)高水平改革開放打造社會主義現(xiàn)代化建設引領區(qū)的意見》，2021年4月23日發(fā)布。

由此也引發(fā)一系列問題：“比照”作為政策文件中所使用的政策性語言，在法規(guī)范層面究竟是何種形式？浦東新區(qū)法規(guī)和經(jīng)濟特區(qū)法規(guī)的權限邊界相同，二者是何種關系？為何不通過在浦東新區(qū)設立經(jīng)濟特區(qū)，從而賦予其經(jīng)濟特區(qū)立法權？

根據(jù)全國人大常委會法工委的解釋，《立法法》第84條關于經(jīng)濟特區(qū)法規(guī)的規(guī)定，是對立法時既有的經(jīng)濟特區(qū)立法實踐和形態(tài)進行總結后的客觀描述和法律確認，并不必然對后續(xù)的特殊類型法規(guī)的授權形成約束。(13)參見全國人大常委會法制工作委員會憲法室：《貫徹習近平法治思想 豐富創(chuàng)新立法行使 加強浦東新區(qū)高水平改革開放的法治保障》，載全國人大網(wǎng)，http：//www.npc.gov.cn/npc/kgfb/202108/4061a4d288bd4fc1a40088553fe5d6d9.shtm，2023年11月10日訪問。通過分析立法原意可作出以下判斷，經(jīng)濟特區(qū)法規(guī)僅僅是創(chuàng)制性地方授權立法概念下的其中一種法規(guī)類型，因此全國人大常委會可根據(jù)改革需要另設新類型的法規(guī)。因此，盡管浦東新區(qū)法規(guī)比照經(jīng)濟特區(qū)法規(guī)設立，兩者的權限邊界相同，但卻是兩種獨立的法規(guī)類型，這也在新修改的《立法法》第84條中得到確認。

那么，全國人大常委會為何沒有通過設立經(jīng)濟特區(qū)賦予浦東新區(qū)經(jīng)濟特區(qū)立法權，轉而通過比照的方式“曲線”創(chuàng)設浦東新區(qū)法規(guī)呢？原因可能有以下兩點：

第一，經(jīng)濟特區(qū)立法權近年來面臨歷史使命終結的質(zhì)疑。有聲音認為應當取消經(jīng)濟特區(qū)立法權，理由是隨著改革開放的深入，以前在經(jīng)濟特區(qū)實行的諸多政策措施已經(jīng)在其他地區(qū)施行，經(jīng)濟特區(qū)的“特”已經(jīng)名存實亡了。(14)參見吳鵬：《經(jīng)濟特區(qū)授權立法制度應被廢除》，載《云南大學學報(法學版)》2007年第1期；龐凌：《關于經(jīng)濟特區(qū)授權立法變通權規(guī)定的思考》，載《學習與探索》2015年第1期。經(jīng)濟特區(qū)及經(jīng)濟特區(qū)立法權作為改革開放排頭兵和市場經(jīng)濟試驗場的歷史使命已經(jīng)基本終結。

第二，經(jīng)濟特區(qū)法規(guī)難以承載浦東新區(qū)法規(guī)的改革使命。根據(jù)《意見》的精神，浦東新區(qū)法規(guī)所承載的改革使命并不局限于經(jīng)濟領域，而是要從各個領域探索發(fā)展完善中國特色社會主義制度。(15)“(一)指導思想?！С制謻|勇于挑最重的擔子、啃最硬的骨頭，努力成為更高水平改革開放的開路先鋒、全面建設社會主義現(xiàn)代化國家的排頭兵、彰顯“四個自信”的實踐范例，更好向世界展示中國理念、中國精神、中國道路?！眳⒁姟吨泄仓醒?國務院關于支持浦東新區(qū)高水平改革開放打造社會主義現(xiàn)代化建設引領區(qū)意見》，載中國政府網(wǎng)，https：//www.gov.cn/zhengce/2021-07/15/content_5625279.htm，2023年11月10日訪問。相應地，在浦東新區(qū)法規(guī)授權決定中也明確要求“上海市人大常委會立足浦東改革創(chuàng)新實踐需要”(16)“一、授權上海市人民代表大會及其常務委員會根據(jù)浦東改革創(chuàng)新實踐需要，遵循憲法規(guī)定以及法律和行政法規(guī)基本原則，制定浦東新區(qū)法規(guī)，在浦東新區(qū)實施?！眳⒁姟度珖嗣翊泶髸瘴瘑T會關于授權上海市人民代表大會及其常務委員會制定浦東新區(qū)法規(guī)的決定》，載中國人大網(wǎng)，http：//www.npc.gov.cn/npc/c2/c30834/202106/t20210610_311893.html，2023年11月10日訪問。，有別于經(jīng)濟特區(qū)法規(guī)授權決定中要求“根據(jù)經(jīng)濟特區(qū)的具體情況和實際需要”。

第三，在改革開放國策與法制統(tǒng)一原則的競爭關系中，前者的內(nèi)涵已發(fā)生變化。雖然經(jīng)濟特區(qū)法規(guī)、浦東新區(qū)法規(guī)的背后都暗含著憲法中改革開放國策與法制統(tǒng)一原則之間動態(tài)的競爭關系，并且改革開放國策階段性讓位于法制統(tǒng)一原則。但是，改革開放國策的內(nèi)涵是豐富并且有所側重的。在經(jīng)濟特區(qū)法規(guī)時代下側重于經(jīng)濟領域的改革開放國策，目前已無法與法制統(tǒng)一原則相競爭。只有全方位的包含各個領域的改革開放，才可以使得法制統(tǒng)一原則作出階段性的退讓。這在一定程度上解釋了為何沒有賦予浦東新區(qū)經(jīng)濟特區(qū)立法權，轉而“曲線救國”通過比照的方式創(chuàng)設浦東新區(qū)法規(guī)。

(三)海南經(jīng)濟特區(qū)法規(guī)的授權路徑

2021年《海南自由貿(mào)易港法》出臺，第10條規(guī)定了“海南省人民代表大會及其常務委員會可以根據(jù)本法，結合海南自由貿(mào)易港建設的具體情況和實際需要，遵循憲法規(guī)定和法律、行政法規(guī)的基本原則，就貿(mào)易、投資及相關管理活動制定法規(guī)，在海南自由貿(mào)易港范圍內(nèi)實施?！痹诹⒎嘞薹矫?，與浦東新區(qū)法規(guī)“比照”經(jīng)濟特區(qū)法規(guī)創(chuàng)設不同，海南自由貿(mào)易港法規(guī)在立法權限上得到實質(zhì)性上的擴展，可以認為是經(jīng)濟特區(qū)法規(guī)的“升級”；在授權路徑方面，與浦東新區(qū)法規(guī)通過全國人大作出授權決定予以確認不同，海南自由貿(mào)易港法規(guī)通過《海南自由貿(mào)易港法》進行授權，在回應合法性/合憲性質(zhì)疑上無疑更加強而有力。

盡管兩種新類型法規(guī)不盡相同，但其創(chuàng)設都具有強烈的政策驅(qū)動性。在創(chuàng)設流程上，先是基于黨中央和國務院作出的政策文件(17)參見《中共中央 國務院關于支持浦東新區(qū)高水平改革開放打造社會主義現(xiàn)代化建設引領區(qū)意見》，載中國政府網(wǎng)，https：//www.gov.cn/zhengce/2021-07/15/content_5625279.htm，2023年11月10日訪問；《中共中央 國務院印發(fā)海南自由貿(mào)易港建設總體方案》，載中國政府網(wǎng)，https：//www.gov.cn/zhengce/2020-06/01/content_5516608.htm，2023年11月10日訪問。提出改革要求，進而通過全國人大常委會通過的法律或作出的決定作出特殊的立法安排。強烈的政策驅(qū)動性導致地方立法權的權力大小和地理位置、資源優(yōu)勢、政治地位，甚至政策導向、地方游說力度、博弈能力相關聯(lián)。相應地，海南自由貿(mào)易港法規(guī)和浦東新區(qū)法規(guī)的權限大小亦不相同。

海南自由貿(mào)易港法規(guī)的創(chuàng)設，標志著海南省人大及其常委會同時擁有三級立法權限：省級地方立法權、經(jīng)濟特區(qū)立法權和海南自由貿(mào)易港立法權。那么，值得思考的是：為何立法者不選擇在《立法法》所確認的經(jīng)濟特區(qū)法規(guī)框架下進行擴充授權呢？海南原本就擁有經(jīng)濟特區(qū)立法權，大可以在原有經(jīng)濟特區(qū)法規(guī)的授權基礎上，由全國人大常委會通過決定或《海南自由貿(mào)易港法》進行重新或補充授權，擴充授權后的海南經(jīng)濟特區(qū)法規(guī)可以涉及貿(mào)易、投資基本制度等法律保留事項。根據(jù)現(xiàn)有公開資料難以考察立法者的意圖，本文試圖猜測可能與創(chuàng)設浦東新區(qū)法規(guī)的原因相類似：經(jīng)濟特區(qū)立法權面臨歷史使命終結的質(zhì)疑；經(jīng)濟特區(qū)法規(guī)難以承載海南自由貿(mào)易港法規(guī)的改革使命。

立法者可能出于各種因素的考量，沒有在經(jīng)濟特區(qū)法規(guī)的范疇中進行擴容，轉而創(chuàng)設新的法規(guī)類型。但是，這將不可避免使得新法規(guī)類型的創(chuàng)設呈現(xiàn)個別化、碎片化的趨勢。(18)參見王建學、張明：《海南自貿(mào)港法規(guī)的規(guī)范屬性、基本功能與制度發(fā)展——以〈憲法〉和〈立法法〉為分析視角》，載《經(jīng)貿(mào)法律評論》2021年第4期。當改革實踐出現(xiàn)新的立法需求時，立法者不在原有的立法框架內(nèi)尋求解釋空間，而是以地域命名另外創(chuàng)設新的法規(guī)類型——這實質(zhì)上對法制統(tǒng)一原則產(chǎn)生一定程度的減損。如果未來改革實踐中再出現(xiàn)創(chuàng)設新法規(guī)類型的需求時，是否繼續(xù)以特定地域為命名創(chuàng)設新的法規(guī)類型？

(四)評析《立法法》對新法規(guī)類型的確認

新修改的《立法法》將浦東新區(qū)法規(guī)、海南自由貿(mào)易港法規(guī)寫入第84條第2、3款，置于經(jīng)濟特區(qū)法規(guī)條款之后。(19)《立法法》第84條規(guī)定：“經(jīng)濟特區(qū)所在地的省、市的人民代表大會及其常務委員會根據(jù)全國人民代表大會的授權決定，制定法規(guī)，在經(jīng)濟特區(qū)范圍內(nèi)實施。上海市人民代表大會及其常務委員會根據(jù)全國人民代表大會常務委員會的授權決定，制定浦東新區(qū)法規(guī)，在浦東新區(qū)實施。海南省人民代表大會及其常務委員會根據(jù)法律規(guī)定，制定海南自由貿(mào)易港法規(guī)，在海南自由貿(mào)易港范圍內(nèi)實施?！比咴谝?guī)范結構上基本雷同。然而，值得注意的是，在先前公布的《立法法(修正草案)征求意見》和《立法法(修正案二次審議稿)》(20)《立法法(修正草案)征求意見》和《立法法(修正案二次審議稿)》，載中國人大網(wǎng)，www.npc.gov.cn，2023年11月10日訪問。的法規(guī)文本中，并無相關規(guī)定。直至全國人大憲法和法律委員會作出的《關于〈中華人民共和國立法法(修正草案)〉審議結果的報告》(21)《關于〈中華人民共和國立法法(修正草案)〉審議結果的報告》，載中國人大網(wǎng)，http：//www.npc.gov.cn/c2/c30834/202303/t20230313_424426.html，2023年11月10日訪問。中，才對新增的法規(guī)類型予以說明。(22)“有的代表提出，為了推進高水平對外開放，按照黨中央決策部署，全國人大常委會分別授權上海市人大及其常委會制定浦東新區(qū)法規(guī)、海南省人大及其常委會制定海南自由貿(mào)易港法規(guī)，作為新時代地方立法的新實踐新發(fā)展，有必要在立法法中予以體現(xiàn)?！眳⒁姟蛾P于〈中華人民共和國立法法(修正草案)〉審議結果的報告》，載中國人大網(wǎng)，http：//www.npc.gov.cn/c2/c30834/202303/t20230313_424426.html，2023年11月10日訪問。

在授權之初，經(jīng)濟特區(qū)法規(guī)面臨合法性/合憲性質(zhì)疑，直到2000年將其正式寫入《立法法》，質(zhì)疑聲音才得以消弭。因此，在此次修法中，為了給地方改革提供充分的法治保障，確有必要通過《立法法》確認浦東新區(qū)法規(guī)、海南自由貿(mào)易港法規(guī)在地方立法體系中的地位。

然而，引發(fā)我們思考的是，《立法法》第84條以列舉的方式將浦東新區(qū)法規(guī)、海南自由貿(mào)易港法規(guī)安排在經(jīng)濟特區(qū)法規(guī)之后，規(guī)范層面上是否合理？

浦東新區(qū)法規(guī)和海南自由貿(mào)易港法規(guī)的適用范圍具有明顯的指向性和地域性。兩種法規(guī)以地域為名稱，決定其適用范圍僅限于特定指向區(qū)域，同時也排除了其他區(qū)域適用的可能性。與之不同，經(jīng)濟特區(qū)法規(guī)作為一種類型化法規(guī)，任何地方都可以在先成為經(jīng)濟特區(qū)而后擁有經(jīng)濟特區(qū)立法權。因此，與經(jīng)濟特區(qū)法規(guī)概念的“功能性表述”不同，浦東新區(qū)法規(guī)和海南自由貿(mào)易港法規(guī)的概念更傾向于是一種“區(qū)域性表述”，因此難以在地方性法規(guī)體系中自成類別?！读⒎ǚā纷鳛閼椃ㄐ苑?，應對實踐中新創(chuàng)設法規(guī)類型的合法性及時確認。然而，此次修法通過特定條款對個別具體地方進行特別授權，未來如果出現(xiàn)其他新創(chuàng)設的法規(guī)類型，是否繼續(xù)在《立法法》第84條中以列舉的方式予以確認？

根據(jù)全國人大常委會公布的《關于〈中華人民共和國立法法(修正草案)〉的說明》(23)《關于〈中華人民共和國立法法(修正草案)〉的說明》，載中國人大網(wǎng)，http：//www.npc.gov.cn/npc/c1773/c1848/c21114/lffxz/lffxz007/202303/t20230306_423962.html，2023年11月10日訪問。，此次修改《立法法》是部分修改，對確有必要修改的予以修改完善；屬于可改可不改的，一般不作修改。(24)“二、修改的指導思想、遵循的原則和工作過程?！舜涡薷牧⒎ǚㄊ遣糠中薷?，對確有必要修改的予以修改完善；屬于可改可不改的，一般不作修改。”參見《關于〈中華人民共和國立法法(修正草案)〉的說明》，載中國人大網(wǎng)，http：//www.npc.gov.cn/npc/c1773/c1848/c21114/lffxz/lffxz007/202303/t20230306_423962.html，2023年11月10日訪問。全國人大常委會法工委國家法室主任童衛(wèi)東，在隨后發(fā)表的《新〈立法法〉的全面解讀》中也對第84條進行了解讀，他指出，全國人大在修法時存在兩派觀點：一派認為浦東新區(qū)法規(guī)、海南自由貿(mào)易港法規(guī)是新時代地方立法的新形式，是國家立法體制創(chuàng)新發(fā)展的重大制度成果，應當在立法法中固定下來；另一派認為這是兩種特殊的地方立法形式，不需要在立法法中規(guī)定。最后，童衛(wèi)東提到，“考慮到全國人大常委會授權制定浦東新區(qū)法規(guī)、海南自由貿(mào)易港法規(guī)，是為我國推進更高水平上對外開放提供法制保障，具有象征意義，而且這兩種法規(guī)是新的地方立法形式，立法法作為規(guī)范立法制度的基本法律，對此作出規(guī)定是必要的?！?25)參見童衛(wèi)東：《新〈立法法〉的全面解讀》，載《中國法律評論》2023年第21期。

因此，此次《立法法》修改對兩個新法規(guī)類型的安排乃是為地方深化改革所采用的權宜之計。一方面體現(xiàn)了第84條尚未成熟還有待完善，另一方面也反映了學界對于創(chuàng)制性地方授權立法的研究尚且不足，難以準確厘定其內(nèi)涵和外延，因此暫時無法提取其特征通過《立法法》予以固化。

顯然，更為妥善但立法時尚未成熟的做法是——從規(guī)范層面統(tǒng)合經(jīng)濟特區(qū)法規(guī)、浦東新區(qū)法規(guī)和海南自由貿(mào)易港法規(guī)，在第84條進行統(tǒng)一類型化表述，并進一步明確該類型群的授權形式、權限邊界等相關事項。由此，可以避免頻繁修改《立法法》對新創(chuàng)設的法規(guī)類型予以確認，也為國家以后可能擴大地方改革范圍從而創(chuàng)設新的法規(guī)類型預留足夠空間。

二、三種法規(guī)類型的權限邊界

通過分析經(jīng)濟特區(qū)法規(guī)、浦東新區(qū)法規(guī)和海南自由貿(mào)易港法規(guī)三種法規(guī)的授權路徑可知，創(chuàng)制性地方授權立法并非是一個封閉的概念，其中所包含的法規(guī)類型和權限邊界還在不斷發(fā)展和擴寬。由于不同法規(guī)類型是基于地方不同的改革需求應運而生，因此創(chuàng)制性地方授權立法也呈現(xiàn)出權限邊界多層級的趨勢。

對創(chuàng)制性地方授權立法的權限邊界進行研究，一方面有助于在規(guī)范層面上逐步廓清創(chuàng)制性地方授權立法這一概念，為未來《立法法》的再次修改完善奠定基礎；另一方面也為未來基于地方改革深化而創(chuàng)設新的法規(guī)類型提供理論基礎。下文嘗試通過對現(xiàn)存各法規(guī)類型的權限邊界進行解析，進而展開對創(chuàng)制性地方授權立法的研討。

(一)經(jīng)濟特區(qū)法規(guī)的權限邊界

《立法法》第84條第1款規(guī)定：“經(jīng)濟特區(qū)所在地省、市的人民代表大會及其常務委員會根據(jù)全國人民代表大會的授權決定，制定法規(guī)，在經(jīng)濟特區(qū)范圍內(nèi)實施”。據(jù)此，全國人民代表大會作出的授權決定是厘清經(jīng)濟特區(qū)法規(guī)具體權限的法定依據(jù)。從《立法法》的釋義中可以看出，第84條之所以沒有對經(jīng)濟特區(qū)法規(guī)的邊界作出明確規(guī)定，主要是為今后的發(fā)展變化留下空間。(26)參見全國人大法制工作委員會國家法室編：《中華人民共和國立法法釋義》，法律出版社2015年版，第242頁?！皩τ诮?jīng)濟特區(qū)法規(guī)變通規(guī)定的限制，立法法沒有作出明確規(guī)定。這樣規(guī)定是考慮到既能適應現(xiàn)在有些需要變通的情況，也為今后的發(fā)展變化留下了空間和余地。”可見，立法者在立法時早已進行了前瞻性設計，為經(jīng)濟特區(qū)立法權適應改革變化預留了充分的法律空間。結合目前全國人大及其常委會對五個經(jīng)濟特區(qū)作出授權決定所采用的模式(27)自1992年以來，經(jīng)濟特區(qū)法規(guī)的授權方式也基本固定下來，授權主體是全國人大及或其常委會，授權對象是各經(jīng)濟特區(qū)所在省市的人大及其常委會，授權范圍是根據(jù)經(jīng)濟特區(qū)的具體情況和實際需要，遵循憲法的規(guī)定以及法律和行政法規(guī)的基本原則。，可明確經(jīng)濟特區(qū)法規(guī)權限主要面臨兩重限制：一是遵循憲法的規(guī)定；二是遵循法律和行政法規(guī)的基本原則。

憲法作為我國的根本大法，具有最高的法律效力，因此，遵循憲法規(guī)定的要求，即使不在授權決定中予以明確，也是不言自明的。然而，對于何為“法律和行政法規(guī)的基本原則”，目前學界和實務界均無統(tǒng)一認識。對此，學界多年來從法解釋學的角度，對基本原則的范疇進行了多番探討，有學者認為“基本原則”應指法律或行政法規(guī)的基本宗旨和指導思想，以“總則”所確立的原則為主；有學者認為是指法律法規(guī)的立法精神和傾向。(28)參見宋方青：《中國經(jīng)濟特區(qū)授權立法中法規(guī)沖突現(xiàn)象之評析》，載《法學》2000年第1期；李德旺、葉必豐：《地方變通立法的法律界限與沖突解決》，載《社會科學》2022年第3期；鄭毅：《設區(qū)的市級地方立法權的改革與實施》，法律出版社2010年版，第六章“《立法法》修改后經(jīng)濟特區(qū)立法權的實施與發(fā)展”。然而無論是適用哪種解釋，都沒有辦法準確厘定“基本原則”的范疇。

由于經(jīng)濟特區(qū)法規(guī)存在授權不明確的困境，因此實踐中也無法獲得清晰的指引，并可能進一步桎梏地方立法實踐創(chuàng)新的發(fā)展。由于基本原則的界限不清晰，作為授權對象的地方人大及其常委會在變通上位法時往往擔心觸及法律和行政法規(guī)的基本原則，導致經(jīng)濟特區(qū)法規(guī)要么大量重復上位法的規(guī)定，要么僅做一些“小打小鬧”的變通，往往被詬病創(chuàng)新性減弱，未能“用足用好經(jīng)濟特區(qū)立法權”。(29)參見李洪雷：《在新的歷史時期下用好用足經(jīng)濟特區(qū)立法權》，載《人民論壇·學術前沿》2018年第13期。

更加嚴重的是——作為授權主體的全國人大及其常委會，對是否違反法律、行政法規(guī)基本原則的審查似乎已經(jīng)脫離法解釋學上的分析，而是淪為政策驅(qū)動下主觀性較強的“個案判斷”，具有極大的彈性空間。對備案經(jīng)濟特區(qū)法規(guī)進行合法/憲性審查的標準似乎已經(jīng)變成——變通或者先行先試是否出于“建設的具體情況和實際需要”、是否與改革方向相一致。實踐中《深圳經(jīng)濟特區(qū)個人破產(chǎn)條例》規(guī)定實施的個人破產(chǎn)制度，有明顯變通法律、行政法規(guī)基本原則之嫌，但由于滿足對個人破產(chǎn)制度開展試點研究的改革需要(30)2019年7月16日，國家發(fā)改委等13個部委聯(lián)合發(fā)布《加快完善市場主體退出制度改革方案》明確提出，“研究建立個人破產(chǎn)制度，重點解決企業(yè)破產(chǎn)產(chǎn)生的自然人連帶責任擔保債務問題。明確自然人因擔保等原因而承擔與生產(chǎn)經(jīng)營活動相關的負債可依法合理免責。逐步推進建立自然人符合條件的消費負債可依法合理免責，最終建立全面的個人破產(chǎn)制度”。載國家發(fā)展和改革委員會網(wǎng)站，https：//www.ndrc.gov.cn/xxgk/zcfb/tz/201907/t20190716_962483.html，2023年11月10日訪問。，因此通過了全國人大常委會的備案審查。

從發(fā)達國家和地區(qū)的經(jīng)驗來看，盡管授權明確是一項基本要求，但其適用也并非絕對嚴格。以美國為例，美國最高法院在立法授權審查中就確立了“可理解原則”(31)“可理解原則”是美國最高法院于1928年“漢普頓案”確立的一項審查原則，其要求國會在授權行政機關進行立法時，必須在授權法中設置可理解的原則，以供被授權主體遵守。，該原則在具體適用中具有相當大的彈性。但是，在寬泛授權的同時，法院一方面加強對行政機關規(guī)則制定過程的審查，以確保行政機關在授權范圍內(nèi)行為，另一方面要求行政機關在沒有明確授權的情況下，不得作出過于重要或?qū)窕緳嗔τ绊戇^大的決定。(32)參見戴杕：《美國立法授權司法審查中的“可理解原則”》，載《環(huán)球法律評論》2021年第4期。然而，目前我國在立法實踐中尚未形成相關的原則或標準作為審查依據(jù)，全國人大及其常委會也從未對此做過相關的解釋。

除授權決定所規(guī)定的限制外，經(jīng)濟特區(qū)立法權實質(zhì)上還受到“中央專屬立法權”的約束——即《立法法》第11條規(guī)定的11項“只能制定法律”事項?！读⒎ǚā返?1條是關于全國人大及其常委會專屬立法權的規(guī)定，對于經(jīng)濟特區(qū)立法權是否能涉及專屬立法權事項，目前學界存在不同看法。部分學者(33)參見李洪雷：《在新的歷史條件下用好經(jīng)濟特區(qū)立法權》，載《人民論壇·學術前沿》2018年第13期。認為，對于“只能制定法律”事項，經(jīng)濟特區(qū)法規(guī)均不能作出創(chuàng)制性規(guī)定。部分學者(34)參見李德旺、葉必豐：《地方變通立法的法律界限與沖突解決》，載《社會科學》2022年第3期；周葉中、周鴻雁：《我國經(jīng)濟特區(qū)立法變通權的規(guī)范審視》，載《荊楚法學》2022年第3期。結合《立法法》第12條關于專屬立法權范圍內(nèi)的事項授權國務院制定行政法規(guī)的規(guī)定，將中央專屬立法權事項分為兩類：法律絕對保留事項與法律相對保留事項。該觀點認為經(jīng)濟特區(qū)立法權不能突破《立法法》第12條規(guī)定的法律絕對保留事項，包括犯罪和刑罰、對公民政治權利的剝奪和限制人身自由的強制措施和處罰、司法制度等事項，但可以涉及除法律絕對保留事項外的《立法法》第11條所規(guī)定的法律相對保留事項。

考察《立法法》第12條的立法原意，立法者似乎更傾向于第二種觀點，即經(jīng)濟特區(qū)立法權不能涉及絕對保留事項，但可以涉及相對保留事項。從第12條的文義來看，法律相對保留事項的授權對象僅限于國務院，并不包括地方各級人大及其常委會。根據(jù)《立法法》的釋義，在立法時對于該條授權主體的范圍曾經(jīng)存在爭議，但最終考慮到法制統(tǒng)一的問題決定被授權主體只能是國務院，如果個別地方特殊情況需要，也可以對地方進行授權，但不宜作為一項基本制度確定下來。(35)參見全國人大法制工作委員會國家法室編：《中華人民共和國立法法釋義》，法律出版社2015年版，第60頁。由此，從立法原意看來，除“有關犯罪和刑罰、對公民政治權利的剝奪和對人身自由的強制措施和處罰、司法制度等事項”之外的其他事項，全國人大及其常委會是可以對經(jīng)濟特區(qū)進行特別授權的。此外，由于該釋義是2015年出版，而經(jīng)濟特區(qū)法規(guī)的五次授權決定均遠早于此，因此經(jīng)濟特區(qū)法規(guī)授權決定并不能認為是對《立法法》第11條所列部分事項的特殊授權。概言之，根據(jù)立法原意，經(jīng)濟特區(qū)法規(guī)非經(jīng)特別授權不能涉足《立法法》第11條所列事項。

然而，矛盾的是，實踐中經(jīng)濟特區(qū)立法在沒有特殊授權的情況下早已涉足法律相對保留事項，由此對《立法法》第11條形成直接的沖擊。2021年出臺的《深圳經(jīng)濟特區(qū)個人破產(chǎn)條例》確立了個人破產(chǎn)制度，這顯然涉及《立法法》第11條(36)《立法法》第11條規(guī)定：“下列事項只能制定法律：(一)國家主權的事項；(二)各級人民代表大會、人民政府、監(jiān)察委員會、人民法院和人民檢察院的產(chǎn)生、組織和職權；(三)民族區(qū)域自治制度、特別行政區(qū)制度、基層群眾自治制度；(四)犯罪和刑罰；(五)對公民政治權利的剝奪、限制人身自由的強制措施和處罰；(六)稅種的設立、稅率的確定和稅收征收管理等稅收基本制度；(七)對非國有財產(chǎn)的征收、征用；(八)民事基本制度；(九)基本經(jīng)濟制度以及財政、海關、金融和外貿(mào)的基本制度；(十)訴訟制度和仲裁基本制度；(十一)必須由全國人民代表大會及其常務委員會制定法律的其他事項?！彼械摹懊袷禄局贫取笔马?，同時亦有突破《企業(yè)破產(chǎn)法》基本原則的嫌疑。

理論層面和實踐操作的齟齬與混亂，讓我們不得不重新審視下列問題：對于《立法法》第11條所規(guī)定的事項，究竟哪些是經(jīng)濟特區(qū)法規(guī)可以涉足，哪些是絕對禁區(qū)？對于第8、9、10項所涉及的“基本制度”又是如何理解和認識？關于授權決定中的“法律和行政法規(guī)的基本原則”如何把握？應如何處理經(jīng)濟特區(qū)立法變通權與中央專屬立法權之間的張力？

(二)浦東新區(qū)法規(guī)的權限邊界

2021年，全國人大常委會作出《關于授權上海市人民代表大會及其常務委員會制定浦東新區(qū)法規(guī)的決定》，“授予上海市人民代表大會及其常務委員會根據(jù)浦東改革創(chuàng)新實踐需要，遵循憲法規(guī)定以及法律和行政法規(guī)的基本原則，制定浦東新區(qū)法規(guī)，在浦東新區(qū)實施”。2023年，《立法法》第84條新增一款“上海市人民代表大會及其常務委員會根據(jù)全國人民代表大會常務委員會的授權決定，制定浦東新區(qū)法規(guī)，在浦東新區(qū)實施”。

浦東新區(qū)法規(guī)“比照”經(jīng)濟特區(qū)法規(guī)設置，賦予了浦東新區(qū)相當于經(jīng)濟特區(qū)法規(guī)的變通權限。因此，無論是在《立法法》的相關條款還是授權決定上，浦東新區(qū)法規(guī)與經(jīng)濟特區(qū)法規(guī)都具有高度重復性，兩者的權限邊界也基本一致。因此，經(jīng)濟特區(qū)法規(guī)在權限邊界上所面臨的迷霧，同樣籠罩著浦東新區(qū)法規(guī)。

(三)海南自由貿(mào)易港法規(guī)的權限邊界

與浦東新區(qū)法規(guī)的權限沒有得到實質(zhì)擴展不同，海南自由貿(mào)易港法規(guī)的權限在經(jīng)濟特區(qū)法規(guī)基礎上得到了實質(zhì)性的擴展?！逗Ｄ献杂少Q(mào)易港法》第10條(37)《海南自由貿(mào)易港法》第10條規(guī)定：“海南省人民代表大會及其常務委員會可以根據(jù)本法，結合海南自由貿(mào)易港建設的具體情況和實際需要，遵循憲法規(guī)定和法律、行政法規(guī)的基本原則，就貿(mào)易、投資及相關管理活動制定法規(guī)(以下稱海南自由貿(mào)易港法規(guī))，在海南自由貿(mào)易港范圍內(nèi)實施。海南自由貿(mào)易港法規(guī)應當報送全國人民代表大會常務委員會和國務院備案；對法律或者行政法規(guī)的規(guī)定作變通規(guī)定的，應當說明變通的情況和理由。海南自由貿(mào)易港法規(guī)涉及依法應當由全國人民代表大會及其常務委員會制定法律或者由國務院制定行政法規(guī)事項的，應當分別報全國人民代表大會常務委員會或者國務院批準后生效?！钡?款將海南自由貿(mào)易港法規(guī)的權限范圍確定為“貿(mào)易、投資和相關管理活動”，第3款允許海南自由貿(mào)易港法規(guī)可以涉及“全國人大及其常委會和國務院職權立法的事項”。結合兩款進行解釋，第10條事實上將海南自由貿(mào)易港立法權的權限范圍擴展至作為法律保留事項的貿(mào)易、投資基本制度。(38)參見王建學、張明：《海南自貿(mào)港法規(guī)的規(guī)范屬性、基本功能與制度發(fā)展——以〈憲法〉和〈立法法〉為分析視角》，載《經(jīng)貿(mào)法律評論》2021年第4期。

在創(chuàng)設海南自由貿(mào)易港法規(guī)之前，海南省人大常委會就擁有省級地方立法權、經(jīng)濟特區(qū)立法權兩級立法權，具有變通上位法的極大立法權限。盡管如此，在兩級立法權上又疊加了海南自由貿(mào)易法法規(guī)立法權。據(jù)此，創(chuàng)設海南自由貿(mào)易港法規(guī)的邏輯應是——已有的經(jīng)濟特區(qū)法規(guī)的權限難以滿足改革創(chuàng)新需要，即經(jīng)濟特區(qū)法規(guī)不能涉及《立法法》第11條作為法律保留事項的貿(mào)易、投資基本制度，而對此類制度進行變通又是海南地方改革急切所需，因此轉而創(chuàng)設新類型法規(guī)。

隨著海南自由貿(mào)易港法規(guī)前端立法權限的擴寬，立法者又在后端補充了“批準”的監(jiān)督方式，即《海南自由貿(mào)易港法》第10條第3款規(guī)定：“海南自由貿(mào)易港法規(guī)涉及依法應當由全國人民代表大會及其常務委員會制定法律或者由國務院制定行政法規(guī)事項的，應當分別報全國人民代表大會常務委員會或者國務院批準后生效。”《立法法》第109條第5款規(guī)定：“授權制定法規(guī)應當報授權決定規(guī)定的機關備案”。海南自由貿(mào)易港法規(guī)在常見“備案模式”的基礎上相當于新設了“批準模式”。

值得我們思考的是：第一，創(chuàng)設海南自由貿(mào)易港立法權的邏輯是否站得住腳？經(jīng)過上文分析，可知目前理論界對于經(jīng)濟特區(qū)法規(guī)的立法權限是否可以涉及《立法法》第11條的法律保留事項存在爭議。如果不可涉足，那為何立法實踐中又屢屢突破這一界限？如果可以涉足，大可通過補充授權的模式予以解決，為何又要轉而創(chuàng)設海南自由貿(mào)易港法規(guī)實現(xiàn)地方立法的權限擴充？由此可見，伴隨海南自由貿(mào)易港法規(guī)的創(chuàng)設，經(jīng)濟特區(qū)法規(guī)邊界模糊的迷霧也直接蔓延至海南自由貿(mào)易港法規(guī)。第二，《海南自由貿(mào)易港法》第10條第3款允許海南自由貿(mào)易港法規(guī)可以涉及“依法應當由全國人民代表大會及其常委會制定法律的事項”，這是否與第1款的“遵循基本原則”的限制之間存在張力(39)參見臧昊、梁亞榮：《海南自由貿(mào)易港立法權的創(chuàng)設》，載《海南大學學報(人文社會科學版)》2021年第5期。？第三，“貿(mào)易、投資和相關管理活動”的范疇如何確定？無論是“貿(mào)易、投資和相關管理活動”還是其指涉的“作為法律保留事項的貿(mào)易、投資基本制度”，二者同樣是模糊概念。第四，海南自由貿(mào)易港法規(guī)的邊界模糊不清，如何將海南經(jīng)濟特區(qū)立法權和海南自由貿(mào)易港立法權進行區(qū)分？是否可能造成二者的混用、亂用？

根據(jù)近兩年海南省人大公開的立法動態(tài)分析(40)海南省人民代表大會常務委員會網(wǎng)站，https：//www.hainanpc.net/hainanpc/dffg/index.html，2023年11月10日訪問。，海南自由貿(mào)易立法權和經(jīng)濟特區(qū)立法權的行使存在一系列混亂：首先，海南自由貿(mào)易港法規(guī)和經(jīng)濟特區(qū)法規(guī)名稱上“張冠李戴”。早在2021年6月10日《海南自由貿(mào)易港法》正式出臺以前，海南省人大及其常委會就運用經(jīng)濟特區(qū)立法權出臺了一系列以“海南自由貿(mào)易港”作為法規(guī)名稱的經(jīng)濟特區(qū)法規(guī)。(41)海南省第六屆人民代表大會常務委員會第二十五次會議于2020年12月30日通過《海南自由貿(mào)易港?？诮瓥|新區(qū)條例》；海南省第六屆人民代表大會常務委員會第二十一次會議于2020年7月31日通過《海南自由貿(mào)易港消防條例》；2020年6月16日海南省第六屆人民代表大會常務委員會第二十次會議通過《海南自由貿(mào)易港博鰲樂城國際醫(yī)療旅游先行區(qū)條例》。

再者，經(jīng)濟特區(qū)法規(guī)似乎已被海南自由貿(mào)易港法規(guī)完全吸收，進入“休眠”狀態(tài)。據(jù)海南省人大官網(wǎng)公開的地方性法規(guī)顯示，2021年6月至2022年12月，海南省人大新制定的法規(guī)中，除了少數(shù)幾部海南省地方性法規(guī)外，其余全為海南自由貿(mào)易港法規(guī)，經(jīng)濟特區(qū)立法權在實踐中似乎已經(jīng)棄用。其中，在海南自由貿(mào)易港法規(guī)中，還有《海南自由貿(mào)易港安居房建設和管理若干規(guī)定》《海南自由貿(mào)易港生態(tài)環(huán)境保護考核評價和責任追究規(guī)定》等與“貿(mào)易、投資和相關管理活動”事項關聯(lián)不大的法規(guī)。由此可見，在立法實踐中，海南自由貿(mào)易港立法權盡管僅限于“貿(mào)易、投資和相關管理活動”，但是實際上已經(jīng)把經(jīng)濟特區(qū)立法權完全吸收。矛盾的是，在橫向?qū)用娼?jīng)濟特區(qū)法規(guī)的立法權限大于海南自由貿(mào)易港法規(guī)的立法權限。

此外，目前已出臺的海南自由貿(mào)易港法規(guī)中，還沒有一部涉及全國人大及其常委會和國務院職權立法的事項并需要履行“審批程序”的法規(guī)。因此，盡管創(chuàng)設了“海南自由貿(mào)易港法規(guī)”這一新法規(guī)類型，但其僅僅披了一張“海南自由貿(mào)易港”的皮，海南自由貿(mào)易港立法權和經(jīng)濟特區(qū)立法權在實際行使中并無區(qū)別，創(chuàng)設新法規(guī)類型的初衷似乎亦并未實現(xiàn)。

通過上述對經(jīng)濟特區(qū)法規(guī)、浦東新區(qū)法規(guī)、海南自由貿(mào)易港法規(guī)的解析，本文可以初步得出以下認識：《立法法》及相關授權決定無法為經(jīng)濟特區(qū)法規(guī)、浦東新區(qū)法規(guī)和海南自由貿(mào)易港法規(guī)提供清晰的權限邊界。因此，在《立法法》自身無法提供自足解釋時，理應回歸憲法視角對經(jīng)濟特區(qū)法規(guī)、浦東新區(qū)法規(guī)、海南自由貿(mào)易港法規(guī)的權限邊界進行重新廓清。

三、憲法視角下的權限邊界

盡管經(jīng)濟特區(qū)法規(guī)、浦東新區(qū)法規(guī)和海南自由貿(mào)易港法規(guī)的權限邊界存在許多模糊之處，但大致可以聚焦在以下兩個方面：從授權決定的內(nèi)容上，探討“遵循法律和行政法規(guī)的基本原則”的規(guī)范意涵；從《立法法》層面，探討經(jīng)濟特區(qū)立法權是否受到、在多大程度上受到《立法法》第11條的限制。

(一)憲法視角下的“遵循法律和行政法規(guī)基本原則”

“判斷某規(guī)范是否違背一個明確的規(guī)則與判斷其是否違背一個模糊的目的或精神所使用的法律方法并不相同。前者是一個邏輯推論問題，而后者則是一個價值權衡問題?！?42)參見陳玉山：《論國家根本任務的憲法地位》，載《清華法學》2012年第6期。因此，關于經(jīng)濟特區(qū)法規(guī)、海南自由貿(mào)易港法規(guī)是否“符合法律和行政法規(guī)的基本原則”的判斷，實質(zhì)上是價值衡量問題，因此難以通過法解釋學予以具體化。而經(jīng)濟特區(qū)法規(guī)、海南自由貿(mào)易港法規(guī)的授權決定中明確規(guī)定被授權主體應當遵循“法律和行政法規(guī)的基本原則”，實質(zhì)上暗含著涉及此類重大價值決定的立法權和判斷權應由全國人大及其常委會保留。

由全國人大及其常委會保留是否符合“法律和行政法規(guī)的基本原則”的立法判斷是符合民主正當性的。但如果僅僅止步于此，顯然沒有完成民主正當性的實質(zhì)要求。與程序法相比，實體法同樣重要——即全國人大及其常委會以何作為基準判斷是否符合“法律和行政法規(guī)的基本原則”。

法律基本原則的背后蘊含著社會多數(shù)成員的共同價值選擇。全國人大作為最高民意機關，其人數(shù)眾多、會期較短，可以相對直接、清晰地反映既有的社會共識，適于發(fā)揮政治象征、價值宣示與根本決斷的功能。(43)參見錢坤：《全國人大常委會憲法地位的歷史變遷與體系展開》，載《法學研究》2022年第3期。因此，將涉及法律基本原則的立法權和判斷權保留給全國人大而非全國人大常委會，無疑具有更強的實質(zhì)民主正當性。實際上，全國人大由于會期短、人數(shù)多，顯然無法承擔常態(tài)化的備案審查工作。

相較而言，全國人大常委會的民主正當性更加依賴議事程序與利益均衡。全國人大常委會憑借委員的專業(yè)性、會期的持續(xù)性、議程的靈活性等方面的功能優(yōu)勢，在全國人大作出價值決定的框架下承擔規(guī)范具體化的工作。(44)參見錢坤：《全國人大常委會憲法地位的歷史變遷與體系展開》，載《法學研究》2022年第3期。因此，從符合民主正當性要求的角度，全國人大常委會在法規(guī)備案審查過程中衡量一項法律原則“基本”還是“非基本”時，應嚴格在社會多元主體作出的價值共識下、全國人大作出的價值決定下進行具體的價值判斷。

而憲法正是凝聚社會多元主體價值共識的“法定文書”。憲法通過制憲程序凝聚起社會多元主體所認同的價值共識，將其轉換為憲法價值體系，進而由抽象共識升華為規(guī)范性的價值共識，據(jù)此完成價值整合的重任。(45)參見秦小建：《價值困境、核心價值與憲法價值共識——憲法回應價值困境的一個視角》，載《法律科學》2014年第5期。憲法作為社會核心價值的規(guī)范載體，能夠為不同部門法領域遭遇的價值難題提供共識性理解。(46)參見林來梵：《民法典編纂的憲法學透析》，載《法學研究》2016年第4期。從動態(tài)論的角度，我國處于一個大變革時代，很多立法者最初的價值理念遭遇到社會新生價值的沖擊，如果對于基本原則的判斷拘泥于法規(guī)本身，往往沒有辦法完成社會多元主體的價值整合。因此，在對基本原則進行解釋時，如果不尋求憲法上所確立的價值基準和共識性理解，由于缺少價值共識的支撐很容易被不同的意識形態(tài)所俘獲(47)“在一個價值觀念日益多元的社會中，試圖在民法領域建立一套自足的價值判斷體系和論證規(guī)則注定是行不通的”，“如果民法理論不尋求與憲法上所確立的價值體系的聯(lián)系，而是滿足于民法的自主性，必然會使得民法的發(fā)展，欠缺價值共識的支撐，為不同的意識形態(tài)所俘獲……將全面陷入價值紊亂和意識形態(tài)的諸神之爭”。參見薛軍：《“民法-憲法”關系的演變與民法的轉型——以歐洲近現(xiàn)代民法的發(fā)展軌跡為中心》，載《中國法學》2010年第1期。，最后淪為備案審查者的主觀判斷。

據(jù)此，授權者在對法律和行政法規(guī)的基本原則進行解釋和判斷時，只有援引憲法的價值理念和相關規(guī)定貫穿其中，才能完全滿足民主正當性的要求。

(二)憲法視角下的“《立法法》第11條”

對于創(chuàng)制性地方授權立法在多大程度上可以突破《立法法》第11條的限制，正如上文所述，學界觀點尚未統(tǒng)一?！读⒎ǚā返?1條在規(guī)范層面有多種面向，不僅涉及橫向上立法權和行政權的分配，還涉及縱向上中央和地方立法權的分配問題。但本文討論的焦點并非立法權和行政權的分配，因而對此不作展開討論。探尋中央和地方立法權分配的基本秩序，還須回到《憲法》文本進行考察。

《憲法》對中央和地方立法權作了“首次分配”，然后再交由《立法法》第11條進行“二次分配”?！稇椃ā返摹笆状畏峙洹币庵浮稇椃ā返膹娭菩苑峙涫马棧唧w包括憲法明確規(guī)定了應當由法律規(guī)定的事項、憲法明確規(guī)定由全國人大及其常委會規(guī)定的事項；《立法法》的“二次分配”意指全國人大的自我分配事項，具體為全國人大及其常委會職權范圍內(nèi)應當由法律調(diào)整的事項。本文嘗試將《立法法》第11條與《憲法》相關條款相比對，以期梳理出分別屬于“首次分配”和“二次分配”的立法事項。

具體如下：

表1 《立法法》第11條與《憲法》相關條款的比對

從上表我們可以看出：《立法法》第11條大多數(shù)事項都屬于“首次分配”事項，只有“限制人身自由的強制措施和處罰”“稅種的設立、稅率的確定和稅收征收管理等稅收基本制度”“財政、海關、金融和外貿(mào)的基本制度”“訴訟制度和仲裁基本制度”屬于“二次分配”事項。此外，由于“限制人身自由的強制措施和處罰”涉及公民人身自由的基本權利，盡管憲法并無明確要求應由法律規(guī)定，但由于我國采用的是“相對保障”的基本權利保障方式(48)參見林來梵：《憲法學講義》，清華大學出版社2018年第三版，第十章“基本權利的保障及其規(guī)范效力”。，即憲法將公民人身自由的基本權利交由法律保障，因此從規(guī)范層面仍應理解其為“憲法明確規(guī)定應當由法律規(guī)定的事項”。

概言之，只有“稅種的設立、稅率的確定和稅收征收管理等稅收基本制度”“財政、海關、金融和外貿(mào)的基本制度”“訴訟制度和仲裁基本制度”屬于《立法法》二次分配事項，即憲法未明確規(guī)定，但全國人大及其常委會根據(jù)其自身職權范圍認為應當由法律調(diào)整的事項。實質(zhì)上，《立法法》“二次分配”事項是全國人大及其常委會自身為加強對中央立法權的保護而設。由于其并非憲法明確賦予全國人大及其常委會的不可推脫的職責，因此應屬于可以對外授權的事項。

表2 “首次分配”事項與“二次分配”事項

經(jīng)過上述分析，我們可以得到以下基本認識：第一，《立法法》第11條所規(guī)定的事項，創(chuàng)制性地方授權立法并非全然不可涉足，其禁區(qū)僅限于“憲法明確規(guī)定了應當由法律規(guī)定的事項”，即《憲法》“首次分配”事項。第二，創(chuàng)制性地方授權立法基于相關授權決定中“遵循憲法規(guī)定”的要求，而受到《立法法》第11條部分事項限制。需要指出的是，正如前文所述，過去部分學者根據(jù)法律保留理論將《立法法》第11條所列事項區(qū)分為“絕對保留事項”和“相對保留事項”，并得出經(jīng)濟特區(qū)法規(guī)可以涉足“相對保留事項”，不可涉足“絕對保留事項”的認識；部分學者將《立法法》第11條所列事項理解為中央專屬立法事項，因而得出經(jīng)濟特區(qū)法規(guī)全然不可涉足的結論。然而，上述兩種觀點均為對法律保留理論的誤用，傳統(tǒng)意義上的法律保留理論是解決立法權防御行政權的問題。(49)參見林來梵：《憲法學講義》，清華大學出版社2018年第三版，第十章“基本權利的保障及其規(guī)范效力”。簡而言之，法律保留理論解決的是橫向上立法權和行政權的分配問題，而非縱向上中央立法權和地方立法權的分配問題。因而，盡管《立法法》第12條規(guī)定的全國人大及其常委會對國務院的授權“禁區(qū)”，與經(jīng)濟特區(qū)立法權、浦東新區(qū)立法權的“禁區(qū)”相同，但是兩者的依據(jù)卻截然不同，前者依據(jù)的是法律保留理論，后者貫徹的是授權決定中“遵循憲法規(guī)定”的要求。

四、重構權限邊界與完善授權路徑

目前，創(chuàng)制性地方授權立法存在多種不同的授權路徑，其權限邊界亦有待明晰。為給地方深化改革提供充分的法治保障，并從理論層面給予充分的回應，本文認為有必要進一步完善其授權路徑，明確其權限邊界。

(一)“遵循憲法規(guī)定”作為最低底線

經(jīng)上文分析，創(chuàng)制性地方授權立法，無論是“遵循法律和行政法規(guī)的基本原則”，還是受到“《立法法》第11條”的部分事項限制，均可認為是“遵循憲法規(guī)定”的貫徹和延伸。概言之，“遵循憲法規(guī)定”才是創(chuàng)制性地方授權立法的權限邊界。

“遵循憲法規(guī)定”的要求是憲法“不抵觸”原則的根本貫徹，即“一切法律、行政法規(guī)和地方性法規(guī)都不得同憲法相抵觸”?！稇椃ā返?條對法制統(tǒng)一原則作出系統(tǒng)性的表述：第1款規(guī)定的是依法治國的方略；第2款對“國家維護社會主義法制統(tǒng)一和尊嚴”進行一般宣告；其余各款從禁止抵觸、守法和反特權三個方面對“法制統(tǒng)一”予以展開。由此可見，“不抵觸”原則是作為“法制統(tǒng)一”原則的保障予以規(guī)定的。其不僅是一種禁止性的保障，還是一種開放性的保障。

首先，禁止性保障意味著任何法都不能與憲法相抵觸，凡是與憲法相抵觸的法一律無效，這是憲法的實質(zhì)統(tǒng)一性要求。一個法治國家，只有法治的實質(zhì)內(nèi)容不背離憲法，憲法規(guī)范即憲法的底線不受破壞，這個社會的法治秩序才有可能形成。(50)參見蔣德海：《從憲法“不抵觸”原則透視憲法與其他法的關系》，載《華東政法大學學報》2008年第1期。因此，“遵循憲法規(guī)定”在我國多層次的立法體系中是作為禁止性底線而存在。其次，開放性保障又意味著在憲法底線之上允許多層次立法體系的存在，法律、行政法規(guī)和地方性法規(guī)各個層次的權限邊界都不一致，構成具有中國特色統(tǒng)一而又多層次的立法體制。因此，“遵守憲法規(guī)定”即是至“低”點也是至“高”點，其不僅作為法制統(tǒng)一原則的最低底線而存在，亦在我國統(tǒng)一而分層次的立法體系中確立了憲法至高無上的地位。

將創(chuàng)制性地方授權立法的權限邊界推至“遵循憲法規(guī)定”，也許會引起對“法制統(tǒng)一原則”造成減損的擔憂或質(zhì)疑。然而，在憲法中，與法制統(tǒng)一存在競爭關系的，還有其他原則、任務和目標。法制統(tǒng)一原則盡管重要，但并非唯一、排他或壓倒性的原則，它必須與對立性原則、任務或目標相互競爭，從而確定其可以得到適用的范圍和程序。(51)參見王建學、張明：《海南自貿(mào)港法規(guī)的規(guī)范屬性、基本功能與制度發(fā)展——以〈憲法〉和〈立法法〉為分析視角》，載《經(jīng)貿(mào)法律評論》2021年第4期。根據(jù)我國《憲法》第31條規(guī)定：“國家在必要時得設立特別行政區(qū)。在特別行政區(qū)內(nèi)實行的制度按照具體情況由全國人民代表大會以法律規(guī)定”，我國設立了香港特別行政區(qū)和澳門特別行政區(qū)。這便是法制統(tǒng)一原則遭遇“一國兩制”時，階段性局部地收縮至底線(即僅需遵循憲法規(guī)定)的典型代表。此外，在改革開放過程中，法制統(tǒng)一原則還曾一度處于被壓倒性地位，由此也出現(xiàn)了“良性違憲”理論(52)郝鐵川教授早年提出的“良性違憲論”，曾經(jīng)引起廣泛爭論。參見郝鐵川：《論良性違憲》，載《法學研究》1966年第4期。，但最終良性違憲的命題很快被終結。

法制統(tǒng)一原則和改革開放國策之間相互競爭的張力，投射到立法實踐中便是各類型法規(guī)權限邊界設置的不同，以及具體備案審查中尺度的松緊。在權限邊界的設置上，海南自由貿(mào)易港法規(guī)的權限邊界甚至可以擴張至《立法法》第11條規(guī)定只能制定法律的事項；在備案審查過程中，授權者往往取決于政策的動向，對“基本原則”的認定時而嚴格時而寬松。

在各種擴張和收縮之間，實際暗含了不同階段下改革開放國策與法制統(tǒng)一原則之間動態(tài)的競爭關系。在創(chuàng)制性地方授權立法權限邊界極度擴張時，改革開放國策居于優(yōu)位，法制統(tǒng)一原則處于收縮狀態(tài)，甚至收縮到“遵循憲法規(guī)定”這一最低底線；而在權限邊界極度收縮時，改革開放國策居于次位，法制統(tǒng)一原則處于擴張狀態(tài)，“法律、行政法規(guī)的基本原則”甚至具化為具體的法律規(guī)則。因此，將創(chuàng)制性地方授權立法的權限擴展至“遵循憲法規(guī)定”的底線，實質(zhì)為“法制統(tǒng)一原則”所容忍和接受的。

(二)完善新法規(guī)類型的授權路徑

無論是海南自由貿(mào)易港法規(guī)還是浦東新區(qū)法規(guī)，都從不同的角度和路徑對授權立法權限擴容進行探索，但迄今為止還沒有形成成熟的制度經(jīng)驗。但隨著實踐中新法規(guī)類型的不斷創(chuàng)設，《立法法》第84條逐漸成熟完善，創(chuàng)制性地方授權立法的授權路徑也應逐步完善和明確。

第一，明確創(chuàng)制性地方授權立法的創(chuàng)設應遵循在黨中央統(tǒng)一領導下統(tǒng)一推進。在具體操作中，即先由黨中央作出決策部署，再由全國人大常委會依法行使職權，使黨的主張通過法定程序上升為國家意志。(53)參見全國人大常委會法制工作委員會憲法室：《貫徹習近平法治思想 豐富創(chuàng)新立法行使 加強浦東新區(qū)高水平改革開放的法治保障》，載全國人大網(wǎng)，http：//www.npc.gov.cn/npc/kgfb/202108/4061a4d288bd4fc1a40088553fe5d6d9.shtm，2023年11月10日訪問。創(chuàng)制性地方授權立法作為一種稀缺的立法資源，承擔著“立法試驗田”的特殊使命。

然而有部分觀點認為，考慮到立法機會平等，不應該由少數(shù)地方壟斷立法變通資格，全國人大常委會應該在未來繼續(xù)增容變通立法主體，走向平等賦權。(54)參見王建學：《改革型地方立法變通機制的反思與重構》，載《法學研究》2022年第2期。實際上，創(chuàng)制性地方授權立法背后交織著立法機會平等、法制統(tǒng)一、改革開放等多種不同的價值，且這些價值相互之間存在一定的張力。在中國特色社會主義法治體系尚未完善的時代背景下，在價值排位中改革開放最優(yōu)、法制統(tǒng)一次優(yōu)、立法機會平等最末。改革開放原則是創(chuàng)制性地方授權立法的正當性基礎，法制統(tǒng)一原則的要求則決定了創(chuàng)制性地方授權立法不可能基于“立法機會平等”而遍地開花。由黨中央作出授權決策則恰恰完成了這一組價值的次序統(tǒng)合——由中央作出相關決策部署，由地方提出創(chuàng)制性地方授權立法的具體需求，最終由全國人大常委會作出授權。由中央的決策部署作為啟動端進行嚴格篩選，這在很大程度上限制了創(chuàng)制性地方授權立法的普遍化。

第二，明確創(chuàng)制性地方授權立法有“決定授權”和“立法授權”兩種不同的授權模式，并加以區(qū)別。實踐中，經(jīng)濟特區(qū)法規(guī)、浦東新區(qū)法規(guī)的授權采用了“授權決定”模式，由全國人大及其常委會作出授權決定；海南自由貿(mào)易港法規(guī)的授權則采用“立法授權”模式，通過《海南自由貿(mào)易港法》第10條對海南省人大及其常委會作出授權。

實質(zhì)上，究竟選擇立法授權還是決定授權，取決于創(chuàng)制性地方授權立法的權限。如果將權限限定在“遵循憲法的規(guī)定，法律和行政法規(guī)的基本原則”，那么通過全國人大及其常委會作出決定授權即可。但是，如果將創(chuàng)制性地方授權立法的權限限定在“遵循憲法的規(guī)定”，無疑需要更高級別的授權形態(tài)。允許特定地方立法主體在遵循憲法規(guī)定的前提下，作出變通或先行先試的立法而無須嚴格遵循法律和行政法規(guī)的基本原則，這本質(zhì)上等同于調(diào)整行政法規(guī)或法律的地域適用范圍。雖然，《立法法》第16條規(guī)定，全國人大及其常委會可以就特定事項作出“調(diào)法調(diào)規(guī)”的決定。(55)《立法法》第16條第1款規(guī)定：“全國人民代表大會及其常務委員會可以根據(jù)改革發(fā)展的需要，決定就特定事項授權在規(guī)定期限和范圍內(nèi)暫時調(diào)整或者暫時停止適用法律的部分規(guī)定?！绷⒎ㄕ咴诘?6條中采用的是“決定授權”的模式對法律地域適用范圍進行調(diào)整。然而，值得注意的是，有別于第16條的特定事項授權，對僅“遵循憲法的規(guī)定”的地方立法授權是“一攬子授權”，因而無疑需要比“決定授權”級別更高、效力更強的授權模式才能實現(xiàn)其變通法律的正當性證成。因此，采用“立法授權”模式，由全國人大及其常委會制定僅適用于特定區(qū)域的法律并在其中通過特定條款進行立法授權，根據(jù)特別法優(yōu)于一般法的原則，該模式可起到修改法律適用范圍的實質(zhì)效果。

此外，需要注意的是，如果存在新舊授權重疊，并且旨在用新的授權覆蓋或替代舊的授權時，要及時啟動舊授權的廢止程序。如1981年全國人大常委會作出的《關于授權廣東省、福建省人民代表大會及其常務委員會制定所屬經(jīng)濟法規(guī)各項單行經(jīng)濟法規(guī)的決議》，實質(zhì)上已經(jīng)被后來對深圳、汕頭、珠海和廈門的授權決定(56)分別是《關于與授權深圳市人民代表大會及其常務委員會和深圳市人民政府分別制定法規(guī)和規(guī)章在深圳經(jīng)濟特區(qū)實施的決定》《關于授權汕頭市和珠海市人民代表大會及其常務委員會、人民政府分別制定法規(guī)和規(guī)章在各自經(jīng)濟特區(qū)實施的決定》和《關于授權廈門市人民代表大會及其常務委員會和廈門市人民政府制定法規(guī)和規(guī)章在廈門經(jīng)濟特區(qū)實施的決定》。分別取代。由于后者的權限范圍更廣，不局限于經(jīng)濟法規(guī)領域，因此在立法實踐中前者基本被束之高閣。(57)在北大法寶中輸入“廣東省經(jīng)濟特區(qū)”作為關鍵詞搜索地方性法規(guī)，搜索結果顯示目前廣東省人大及其常委會運用經(jīng)濟特區(qū)立法權制定的八部法規(guī)均已失效。最近一次制定的法規(guī)是1993年制定的《廣東省經(jīng)濟特區(qū)城市市容和環(huán)境衛(wèi)生管理規(guī)定》。然而，盡管如此，授權廣東省和福建省的決定至今仍未被廢止。

(三)加強合憲性審查

隨著前端授權立法的權限邊界擴寬，后端理應加強對被授權主體立法工作的審核與監(jiān)督。加強審核監(jiān)督有多種形式，包括事前審批模式和事后合憲性審查模式。

第一，加強事前審批模式。海南自由貿(mào)易港法規(guī)的授權，便是采用事前審批模式?！逗Ｄ献杂少Q(mào)易港法》第10條規(guī)定，當海南自由貿(mào)易港法規(guī)涉及“依法應當由全國人大及其常委會制定法律或國務院制定行政法規(guī)事項”時，法規(guī)要報全國人大常委會或國務院批準后生效。

實際上，嚴格的生效程序固然可以保證立法權不濫用，但也為松綁的立法權限再次套上鐐銬，在一定程度上束縛改革發(fā)展。首先，全國人大及其常委會的專屬立法權本來就存在模糊之處，如財政、海關、金融和外貿(mào)的基本制度，何為基本何為非基本？地方出于謹慎將事無巨細向上報批，增加程序上的煩瑣。第二，批準程序性質(zhì)有待明晰，該程序是法定程序還是工作程序？鑒于全國人大常委會的會期設置，審批流程前置將導致立法流程漫長，由此很可能導致地方錯失改革良機。

由于受到《立法法》第108條第7款(58)《立法法》第108條規(guī)定：“改變或者撤銷法律、行政法規(guī)、地方性法規(guī)、自治條例和單行條例、規(guī)章的權限是：(七)授權機關有權撤銷被授權機關制定的超越授權范圍或者違背授權目的的法規(guī)，必要時可以撤銷授權?！背蜂N授權條款的警懾、地方黨委對立法工作領導的統(tǒng)籌以及地方官員政治避險的慣例，當擬出臺法規(guī)可能涉及重大變通時，具有立法權的地方人大及其常委會往往會提前請示全國人大常委會。因此，全國人大常委會對法規(guī)的審查并非在備案審查階段才開始，實質(zhì)上在法規(guī)出臺之前早已提前介入。并且，結合《立法法》第112條(59)《立法法》第112條規(guī)定：“全國人民代表大會專門委員會、常務委員會工作機構在審查中認為行政法規(guī)、地方性法規(guī)、自治條例和單行條例同憲法或者法律相抵觸，或者存在合憲性、合法性問題的，可以向制定機關提出書面審查意見；也可以由憲法和法律委員會與有關的專門委員會、常務委員會工作機構召開聯(lián)合審查會議，要求制定機關到會說明情況，再向制定機關提出書面審查意見。制定機關應當在兩個月內(nèi)研究提出是否修改或者廢止的意見，并向全國人民代表大會憲法和法律委員會、有關的專門委員會或者常務委員會工作機構反饋?！?，這種審查更多是以協(xié)作式而非對抗式進行，即通過部門溝通商議最終取得雙方一致共識。(60)參見陳希：《我國地方立法合憲性審查制度特色研究》，載《法學論壇》2020年第6期。因此，即使沒有設置事前審批，被授權的地方立法主體超越權限進行立法的可能性本就微乎其微。

第二，強化事后合憲性審查模式。與事前審批模式相比，完善以合憲性審查機制為核心的合法性審查機制更符合實際。目前，在法規(guī)備案審查中，作為備案審查機關的全國人大常委會，往往采取高度謙抑的消極主義立場進行合憲性審查，僅對備案法規(guī)進行一般的合法性審查。(61)林來梵：《合憲性審查的憲法政策論思考》，載《法律科學》2018年第2期。被授權主體的立法考量往往是以授權主體的意志為轉移的，因而在備案審查程序中地方人大常委會向全國人大常委會提交的變通情況說明，也只是對變通上位法的內(nèi)容進行一般性說明。本文認為，在合憲性審查機制中，經(jīng)濟特區(qū)法規(guī)、浦東新區(qū)法規(guī)和海南自由貿(mào)易港法規(guī)此類創(chuàng)制性地方授權立法，恰恰應是合憲性審查的重點。尤其是將立法權限擴容至“遵循憲法規(guī)定”的終極形態(tài)時，更應加強合憲性審查。理由如下：

首先，無論審查是否“遵循憲法規(guī)定”，還是是否符合“遵循法律和行政法規(guī)的基本原則”，本質(zhì)上都是價值決斷。這種價值判斷需要在憲法所確立的價值共識下進行，否則容易淪為備案審查者的主觀判斷。其次，當立法權限擴容至底線“遵循憲法規(guī)定”時，更可能出現(xiàn)減損公民基本權利和增加基本義務的情況，因此應著重加強合憲性審查。再次，授權立法權限已擴至“底線”，如果合憲性審查再流于形式，這將對法制統(tǒng)一原則產(chǎn)生極大的挑戰(zhàn)。當“法律和行政法規(guī)的基本原則”這一層屏障扯開，授權立法超出權限與否的矛頭將直指憲法，對此強化合憲性審查無可回避。

根據(jù)近幾年來全國人大常委會法工委發(fā)布的年度備案審查工作報告，立法審查中已逐漸加強合憲性審查。并且在2020年的備案審查工作報告(62)參見《全國人民代表大會常務委員會法制工作委員會關于2020年備案審查工作情況的報告》，載中國人大網(wǎng)，http：//www.npc.gov.cn/c2/c30834/202212/t20221230_321013.html，2023年11月10日訪問。中，首次將“合憲、涉憲性問題”單列，并公布了“不合憲”案例(63)《全國人民代表大會常務委員會法制工作委員會關于2020年備案審查工作情況的報告》指出，有些地方立法規(guī)定民族學校用民族語言教學，全國人大常委會法工委審查后認為，前述規(guī)定與憲法關于國家推廣全國通用普通話的規(guī)定不一致，也和國家通用語言文字法、教育法等有關法律規(guī)定不一致，已要求制定機關修改。載中國人大網(wǎng)，http：//www.npc.gov.cn/c2/c30834/202212/t20221230_321013.html，2023年11月10日訪問。，最終全國人大常委會要求“不合憲”法規(guī)的制定機關進行相應修改。然而，目前上述案例仍是鳳毛麟角。隨著浦東新區(qū)法規(guī)、海南自由貿(mào)易港法規(guī)及未來其他創(chuàng)制性地方授權法規(guī)的蓬勃發(fā)展，創(chuàng)制性授權法規(guī)很可能呈現(xiàn)“井噴”趨勢。我們將寄希望于在創(chuàng)制性地方授權立法的合憲性審查中，出現(xiàn)更多鮮活的案例，為創(chuàng)制性地方授權立法的界限進一步具體化指明方向。

結 語

拉丁法諺有云：凡法律皆有漏洞。法律條文一旦產(chǎn)生，便已經(jīng)落后于社會的變化。而法律基于其權威性穩(wěn)定性，每一次立改廢都應慎之又慎。因此，便需要一塊甚至多塊“法律試驗田”，在試錯過程中不斷“取其精華去其糟粕”，最終總結出可推廣復制全國的經(jīng)驗。

由此，實踐中逐步衍生出經(jīng)濟特區(qū)法規(guī)、浦東新區(qū)法規(guī)和海南自由貿(mào)易港法規(guī)等法規(guī)類型群，并亟待《立法法》予以回應。可惜的是，新修改的《立法法》僅將浦東新區(qū)法規(guī)和海南自由貿(mào)易港法規(guī)以列舉的方式安排在經(jīng)濟特區(qū)法規(guī)條款之后，而并未提煉出整體的概念對三種類型的法規(guī)加以統(tǒng)合。對此，在此次修法的說明中，立法者亦從整體上作出說明，此次修法“對確有必要修改的予以修改完善，屬于可改可不改的，一般不作修改”。相信，隨著實踐中新法規(guī)類型的不斷出現(xiàn)、理論中相關概念的不斷完善，在下一次修法中《立法法》第84條將逐步得到完善。