鄭亞靈

一、問題的提出

準(zhǔn)確界定強制性規(guī)定的內(nèi)涵意義重大。一方面，可導(dǎo)致合同無效的強制性規(guī)定的范圍不當(dāng)擴大，將導(dǎo)致合同無效情形的增加，究其本質(zhì)，乃是公權(quán)力在私領(lǐng)域的擴張。強制性規(guī)定范圍的不當(dāng)縮小，又勢必導(dǎo)致個人主義的泛濫；另一方面，強制性規(guī)定隸屬我國規(guī)范體系，關(guān)于強制性規(guī)定內(nèi)涵的準(zhǔn)確界定，亦關(guān)系到我國民法規(guī)范體系的建構(gòu)。依時間脈絡(luò)梳理我國民法中有關(guān)強制性規(guī)定的規(guī)范，可知，可導(dǎo)致合同無效的強制性規(guī)定所涵蓋的范圍顯現(xiàn)出縮小的趨勢。

違反強制性規(guī)定合同的效力判斷，實質(zhì)上乃是法律價值與法益沖突背景下，對各種因素的綜合權(quán)衡。比例原則的本體論和方法論功能，即控制權(quán)力和利益衡量功能，對強制性規(guī)定范圍的合理界定有所裨益。然而，比例原則系公法的基本原則，其能否在私法中適用，仍存有爭議，故探討比例原則適用于違反強制性規(guī)定合同的效力判定問題，以下問題無法回避。第一，《民法典》第153條第1款的規(guī)范性質(zhì)為何？在現(xiàn)有強制性規(guī)定分類體系下，其是否面臨法律適用困境？第二，比例原則作為公法原則，何以適用于違反強制性規(guī)定合同的效力判定？第三，如何運用比例原則輔助判定違反強制性規(guī)定合同的效力？

二、《民法典》第153條第1款的規(guī)范定位及其法律適用困境

(一)規(guī)范定位：具有轉(zhuǎn)介功能的概括條款

就法條性質(zhì)而言，僅依據(jù)民法典第153條第1款之規(guī)定，難以判定合同的效力狀態(tài)，唯有結(jié)合其他法律、行政法規(guī)之規(guī)定，方得以判斷合同效力。換言之，法官在適用民法典第153條第1款對合同效力作出判定時，除了需要引用該條款本身之外，還需要引用其他“法律、行政法律”。因而，在表述上，此規(guī)范雖具有完全的語句，但實則屬不完全法條。

關(guān)于違法合同無效這一規(guī)范性質(zhì)，主要有三種學(xué)說，分別是引致規(guī)范說、轉(zhuǎn)介規(guī)范說和概括條款說。引致規(guī)范論者認(rèn)為，違法合同無效這一條款并不具有獨立的規(guī)范意義，也不具有解釋規(guī)則的價值，其效用僅僅是將其引致到某一具體規(guī)范，進而由法官按照具體規(guī)范的法律目的，判定法律行為是否有效。(1)參見蘇永欽：《私法自治中的經(jīng)濟理性》，中國人民大學(xué)出版社2003年版，第34-35頁。引致條款與轉(zhuǎn)介條款的相同之處在于，二者皆為公法與私法間的轉(zhuǎn)換提供了渠道。雖然如此，二者的相異之處亦十分明顯，引致系在民事案件中，法官經(jīng)民法中互通民法和公法的管道性條款的授權(quán)，而徑直適用管制規(guī)范。轉(zhuǎn)介則是在民事案件中，法官經(jīng)民法中管道性條款的授權(quán)，權(quán)衡管制規(guī)范的適用。(2)參見解亙：《論管制規(guī)范在侵權(quán)行為法上的意義》，載《中國法學(xué)》2009年第2期。引致條款和轉(zhuǎn)介條款的核心區(qū)別在于司法者評價的必要性。(3)參見朱虎：《規(guī)制性規(guī)范、侵權(quán)法和轉(zhuǎn)介條款》，載《中共浙江省委黨校學(xué)報》2014年第3期。

概括條款說論者認(rèn)為，違法行為私法效力的判定屬于尚需價值補充的規(guī)范性意蘊，從技術(shù)維度檢視，對法律行為是否違反強制性規(guī)定作出判定的主體乃法官，對此，需要把強制性法規(guī)維護的法益(如生命、健康、經(jīng)濟秩序、社會秩序等)同法律行為呈現(xiàn)的法益(如當(dāng)事人的契約自由)加以對比權(quán)衡，法官在此基礎(chǔ)上做出相應(yīng)的裁決，以促成法律和政策之間評價的一致性，使得公法更精準(zhǔn)地向私法滲透。(4)參見蘇永欽：《私法自治中的經(jīng)濟理性》，中國人民大學(xué)出版社2003年版，第34-38頁。事實上，所有的轉(zhuǎn)介條款均必須被當(dāng)做概括條款。在民事案件的審理中，民事法官需要對外部的管制規(guī)范進行判斷，以確定其是否應(yīng)滲透到私法自治以及應(yīng)滲透到何種程度，內(nèi)部的自治規(guī)范應(yīng)當(dāng)堅守到何種程度？(5)參見龍衛(wèi)球：《中國法學(xué)大講壇》，中國法制出版社2012年版，第138頁。轉(zhuǎn)介條款的效用表現(xiàn)為，當(dāng)立法者僅考量垂直的公法關(guān)系，而并未評價違反規(guī)定的法律行為的私法效力時，法官得依據(jù)概括性授權(quán)與指示，根據(jù)個案具體情況，權(quán)衡判定是否產(chǎn)生私法效力，以及產(chǎn)生多大的私法效力。(6)參見蘇永欽：《尋找新民法》，元照出版有限公司2008年版，第264頁。轉(zhuǎn)介條款不但使立法表達更為簡明扼要，也補充了民法的法律淵源，同時還避免公法上禁止的行為在私法上得到積極的評價，從而提升民法和整個法律體系的協(xié)調(diào)性。

依我國《民法典》第153條第1款之規(guī)定，在判定違反強制性規(guī)定的法律行為的效力時，有兩步驟。第一，此法律行為是否違反了強制性規(guī)定；第二，對此強制性規(guī)定的違反是否必然導(dǎo)致法律行為歸于無效。由此可知，并非所有的違反強制性規(guī)定的法律行為，其在民法上必然產(chǎn)生無效的法律后果。實際上，強制性規(guī)定的適用與否，如何適用，法律行為是否無效，法律行為無效的程度又當(dāng)如何，均須法官“斟酌適用”，而非“直接適用”。

總體而言，我國《民法典》第153條第1款之規(guī)定，從功能上來看，其為轉(zhuǎn)介條款，而非僅僅具有引致功能(如被指向的法律條款，其明確規(guī)定對于違反此行為的民法效力歸于無效，在這種情況下，司法者評價不具有必要性，而是按照相關(guān)法律之規(guī)定斷案即可，此種情形為引致條款)。司法者評價和法官自由裁量權(quán)的行使，對于違反強制性規(guī)定的合同效力判定至關(guān)重要。就比例原則功能而言，從本體論視角，其具有控制權(quán)力的功能，尤其在公私法二分的基本架構(gòu)下，對于回應(yīng)公權(quán)力能否滲透到私人自治領(lǐng)域以及滲透到何種程度具有指引性和一定的可操作性；從方法論視角，比例原則被視為繁雜利益博弈的替代詞。(7)參見蔣紅珍：《論比例原則》，法律出版社2010年版，第19頁。比例原則的利益衡量功能，可協(xié)助民事法官斟酌管制規(guī)范對合同效力的影響。

(二)法律適用困境：管理型規(guī)定和效力性規(guī)定之分的合理性檢視

違反法律、行政法規(guī)強制性規(guī)定的合同無效，此乃我國原《合同法》第52條第5項之規(guī)定，《民法典》第153條亦沿用了這一表述。原《合同法司法解釋》(二)第14條將“強制性規(guī)定”限定為效力性強制規(guī)定，言下之意，只有違背效力性強制規(guī)定，合同才無效。就效力性強制規(guī)范與管理性強制規(guī)范的區(qū)別，大致存在四種學(xué)說。其一，公共利益說；其二，規(guī)范目的說；其三，利益衡量說；其四，規(guī)范對象說。(8)參見冉克平：《論效力性強制規(guī)范與私法自治——兼析《民法總則》第153條第1款》，載《山東大學(xué)學(xué)報(哲學(xué)社會科學(xué)版)》2019年第1期。2009年最高院發(fā)布的《合同糾紛指導(dǎo)意見》第15條對上述學(xué)說予以了綜合和采納，其指出強制性規(guī)定的類型界定，不可孤立地看待，宜結(jié)合所涉及到的權(quán)利和利益的類型、當(dāng)事人之間信賴?yán)妗⒔灰装踩约耙?guī)制對象等因素進行統(tǒng)籌地分析和判斷。若合同行為本身在違反強制性規(guī)定的同時也違反國家利益和社會公共利益，則可以認(rèn)定合同無效，對強制性規(guī)定規(guī)制的對象判斷時須注意，若規(guī)制合同行為本身，則無效，而如果所規(guī)制的僅為市場主體準(zhǔn)入資格以及合同的履行行為，則須根據(jù)具體情況認(rèn)定其效力?？梢姡罡咴鹤鞒隽朔N種努力，以限縮可以導(dǎo)致合同無效的“強制性規(guī)定”的范圍，避免司法實踐中過多合同被認(rèn)定為無效，從而妨害交易活躍以及交易積極性。

但上述分類方式亦不乏質(zhì)疑者。有學(xué)者認(rèn)為這并未脫離過去德國“秩序規(guī)定”(9)按照“規(guī)范性質(zhì)說”，若法律行為僅違背了單純的“秩序規(guī)定”或“營業(yè)警察法規(guī)”，其行為應(yīng)當(dāng)受到制裁，但因其私法上的行為本質(zhì)不具備違法性，因此不影響其在私法上的法律效果評價。但何種情形下應(yīng)當(dāng)判定“禁止規(guī)范”為“秩序規(guī)定”，帝國法院對此未有明確的說明。詳見蘇永欽：《私法自治中的經(jīng)濟理性》，中國人民大學(xué)出版社2003年版，第36頁。的禁錮，對于問題的切實解決并無進益，而是在以問答問。(10)參見蘇永欽：《私法自治中的經(jīng)濟理性》，中國人民大學(xué)出版社2003年版，第43頁?！斑`反強制性規(guī)定的法律行為無效”這一條款屬概括授權(quán)，立法者在創(chuàng)設(shè)公法規(guī)范并未對此條款的私法效力進行過多的考量，因此效力規(guī)定僅是法官權(quán)衡的判斷。(11)參見蘇永欽：《尋找新民法》，元照出版有限公司2008年版，第276頁。作為于事后狀態(tài)下闡明行為有效與否原因的概念工具，效力法規(guī)與取締法規(guī)在關(guān)于違反強制性規(guī)定的行為上，并非以先驗之方式對其所違反的是效力規(guī)定還是取締規(guī)定的判定，而是在面對否定行為效力的狀態(tài)時，給予被違反的法規(guī)以效力法規(guī)之稱謂，在面對肯定行為效力的狀態(tài)時，給予其以取締法規(guī)之稱謂。(12)參見孫鵬：《論違反強制性規(guī)定行為之效力——兼析〈中華人民共和國合同法〉第52條第5項的理解與適用》，載《法商研究》2006年第5期?；谙惹昂贤ǖ?2條第5項之規(guī)定，合同歸于無效之情況發(fā)生于其違反法律、行政法規(guī)中之強制性規(guī)定。此時強制性規(guī)定的范圍過于寬泛，若不予以限制，私法自治和市場交易安全必會受到較大的沖擊。故而，對“強制性規(guī)定”之內(nèi)涵施以限制，將其限縮至“效力性規(guī)定”，其在特定時代中，對于糾正“違法=無效”的觀念，以及避免公法規(guī)范無序入侵私法領(lǐng)域具有一定的價值。

總體而言，此番對策，雖有積極的作用，但卻存在不妥之處。從立法技術(shù)上看，《合同法司法解釋》(二)把“強制性規(guī)定”限縮為效力性強制規(guī)定，那此種解釋策略屬于限縮解釋還是目的性限縮解釋呢？雖然限縮解釋存有立法目的上的斟酌，但二者區(qū)別明顯，依據(jù)碧海純一所提出的“射程說”，未超越法律文義的“預(yù)測可能”，即處文義“射程”之內(nèi)者，此類解釋內(nèi)容為限縮解釋；而若超出“預(yù)測可能性”，在“射程”之外者，乃目的性限縮解釋。(13)參見楊仁壽：《法學(xué)方法論》，中國政法大學(xué)出版社1999年版，第112頁。強制性規(guī)定種類繁多，因此將其限于“效力性強制規(guī)定”，已超出法律文義的“預(yù)測可能性”和“射程”，故此處系實現(xiàn)漏洞補充所為的目的性限縮解釋，而非體系解釋中的限縮解釋。

在文義理解維度，對強制性規(guī)定施以限縮解釋為“效力性規(guī)定”，已在強制性規(guī)定的文義射程之外，其并不利于強制性規(guī)定體系連貫性的保持。在邏輯維度，將導(dǎo)致合同無效的強制性規(guī)定限縮為“效力性規(guī)定”，雖可起到收縮無效合同范圍的效用，但闡述上有失精準(zhǔn)。強制性規(guī)定分為效力性規(guī)定與管理性規(guī)定，違反效力性規(guī)定的合同歸于無效，違反管理性規(guī)定的合同，其效力存在與否，則需要依據(jù)具體情況予以判定，即違反管理性規(guī)定的合同并不必然有效，其也存在無效可能，而此種縮小解釋的方式卻將管理性規(guī)定排除于導(dǎo)致合同無效的范圍之外，邏輯缺乏周密性。或許有鑒于此，《關(guān)于當(dāng)前形勢下審理民商事合同糾紛案件若干問題的指導(dǎo)意見》指出違反效力性規(guī)定的合同歸于無效，但對違背管理性規(guī)定的合同，其效力則非全然有效。但是這恰恰又導(dǎo)致另一個更為嚴(yán)重的問題，即既然違反管理性規(guī)定和效力性規(guī)定的合同均可能有效，也可能無效，那么二者之區(qū)分更加無意義了。

兼之，“管理性規(guī)定”和“效力性規(guī)定”之分具有以問答問，用結(jié)論倒推問題之嫌，與其說諸多學(xué)說是為區(qū)別“管理性規(guī)定”和“效力性規(guī)定”，毋寧說，是在權(quán)衡利弊，對違反強制性規(guī)定的法律行為在私法上的效力施以探析。因此，此種分類方式對司法實踐的指導(dǎo)作用有限。在《合同法》對此規(guī)定不夠完善的情況下，此司法解釋是對漏洞予以彌補的權(quán)宜之策，《民法典》第153條的但書部分已表明并非全部的“強制性規(guī)定”皆可影響法律行為在私法上的效果，過去的“漏洞”已然堵住了。故將強制性規(guī)定限縮為“效力性規(guī)定”，其前提條件已無存在之必要，效力性規(guī)定與管理性規(guī)定之區(qū)分，在當(dāng)下看來意義不大。

三、引入比例原則判定違反強制性規(guī)定合同效力的合理性證成

既有的合同效力的判定方式存在問題，有必要對其他可能的路徑展開有益的探索。比例原則起源于警察法領(lǐng)域而后拓展至行政法領(lǐng)域乃至憲法領(lǐng)域，并被奉為公法領(lǐng)域的“皇冠原則”，但其能否適用于此呢？出于防范國家權(quán)力對私法自治過度干預(yù)的考慮，比例原則適用于民法乃至適用于此具有相當(dāng)?shù)暮侠硇浴?/p>

(一)時代背景：公法優(yōu)越論向公私法接軌論的轉(zhuǎn)變

強制性規(guī)定帶有“命令”的色彩，常出現(xiàn)于行政法、刑法等公法，民法典第153條第1款大多數(shù)情形下充當(dāng)溝通公法和私法的轉(zhuǎn)介條款。對公法上強制性規(guī)定的違反，可能導(dǎo)致私法上合同效力的闕如，故而有必要將違反強制性規(guī)定與合同無效兩者間的關(guān)系放置于公法與私法維度下予以檢視。

公法與私法之區(qū)別，肇始于羅馬法時期，亦為大陸法系的核心表征之一。經(jīng)典理論認(rèn)為，市民社會與政治國家之對立，為公法與私法區(qū)分的重要基礎(chǔ)，而阻止公法肆意侵入市民社會基本法，為公私二分的目的。起初，自由主義的近代私法理念與整體主義的威權(quán)國家，二者之間是對立不相容的。然而，在規(guī)制國的理論由社群主義轉(zhuǎn)為共和主義的進程中，現(xiàn)代私法的理論根柢由極端自由主義漸次進化為溫和自由主義。(14)參見方新軍：《私法和行政法在解釋論上的接軌》，載《法學(xué)研究》2012年第4期?，F(xiàn)代公法和現(xiàn)代私法的理念和理論基礎(chǔ)是相容的、和諧共存的，公私法便不具有絕對的界限，而應(yīng)當(dāng)是接軌的，并在整體的、動態(tài)的法律體系下相互配合。(15)參見朱虎：《規(guī)制性規(guī)范、侵權(quán)法和轉(zhuǎn)介條款》，載《中共浙江省委黨校學(xué)報》2014年第3期。私法規(guī)范以或主要或附帶方式裨助管制政策，不僅有利于促進私法公平正義的達就，也有利于國家管制效率的提升。借助公法規(guī)范保護私法上的權(quán)益，能夠?qū)崿F(xiàn)對個人私益的維護，如設(shè)立重婚罪是對合法配偶權(quán)利的保護，維護一夫一妻的婚姻關(guān)系，而婚姻關(guān)系屬于民法上的關(guān)系，此處即為公法作為私法工具的例子。

公法優(yōu)位論的形成受歷史原因的影響。從法制史角度考察，古代中國諸法合體、刑民不分，不存在私法一說，人與人之間亦不存在“私法關(guān)系”。新中國成立后，對私法之主張依然不予承認(rèn)，而是將民法作為公法。直到20世紀(jì)80年代，“私法”方才得以被承認(rèn)，民事主體間的私法關(guān)系亦得認(rèn)可。新中國成立至93憲法確立之前，我國經(jīng)濟體制為社會主義公有制，生產(chǎn)資料歸國家和集體所有，這段時期內(nèi)實行的是計劃經(jīng)濟。在計劃經(jīng)濟下，民法更多地被視為配合國家計劃的補充性規(guī)范，而非與國家計劃并例的獨立私法理念。但93憲法確立發(fā)展社會主義市場經(jīng)濟之后，公法私法接軌論應(yīng)運而生。(16)參見蘇永欽：《民事立法與公私法的接軌》，北京大學(xué)出版社2005年版，第8-9頁。公私法接軌論認(rèn)為，公法和私法之間并不是楚河漢界之分，并非封閉的系統(tǒng)，而是可以相互交流與相互支援的，公法可為私法之工具，私法亦可為公法之工具，彼此可互為工具化。(17)參見解亙：《論管制規(guī)范在侵權(quán)行為法上的意義》，載《中國法學(xué)》2009年第2期?，F(xiàn)代社會的動態(tài)法律體系之下，對于同一社會生活中的現(xiàn)象，私法和公法可能從不同角度予以調(diào)整，對于社會生活中的糾紛不應(yīng)當(dāng)有失偏頗孤立考察與評判，而應(yīng)當(dāng)從更全面的角度予以觀察。公法與私法互為工具化乃公法私法化與私法公法化的實質(zhì)展現(xiàn)。(18)參見方新軍：《私法和行政法在解釋論上的接軌》，載《法學(xué)研究》2012年第4期。

自建國至今，我國公法與私法之關(guān)系，亦歷經(jīng)公法優(yōu)位論向公私法接軌論的轉(zhuǎn)變。公法優(yōu)位論系由公法所樹立的秩序與價值優(yōu)于私法，簡言之，公法優(yōu)越于私法。(19)參見解亙：《論管制規(guī)范在侵權(quán)行為法上的意義》，載《中國法學(xué)》2009年第2期。依循此論斷，凡屬違反強制性規(guī)定的合同，尤為違反公法上管制性規(guī)定的合同，絕對無效。1987年實施的《民法通則》規(guī)定違反法律的民事行為無效，1999年《合同法》亦規(guī)定違反法律、行政法規(guī)的強制性規(guī)定無效。早期的司法實踐中，亦將違反法律的合同視為完全無效。而后，1999年合同法司法解釋一與2009年合同法司法解釋二皆對導(dǎo)致合同無效的強制性規(guī)定予以限制。合同法司法解釋一偏向于限制與強調(diào)法律、行政法規(guī)的范圍，將其限定為全國人大及其常委會制定的法律和國務(wù)院制定的行政法規(guī)；合同法司法解釋二則偏向于對強制性規(guī)定做限縮解釋，即將其限縮為效力性強制規(guī)定。

公法優(yōu)越論向公私法接軌論的轉(zhuǎn)變，是比例原則得以適用違反強制性規(guī)定合同的效力判定的原因之一。具體而言，公法優(yōu)位觀念之下，違反強制性規(guī)定的法律規(guī)定即無效，這種情形下司法者評價不具有必要性，法官直接找出違反的相應(yīng)規(guī)定便可對合同的效力作出判決，如此，便沒有比例原則適用的余地。但在公私法接軌論的觀念之下，公法和私法可互為對方的工具，二者之間不存在何優(yōu)何劣的問題，法官需要權(quán)衡多種因素，以判定此處公法規(guī)定對私法關(guān)系的干預(yù)是否是妥當(dāng)?shù)模壤瓌t作為權(quán)衡之利器，便有了可施展之處。

(二)法律價值層面：自由、秩序與正義之協(xié)調(diào)

法律目的與法律意義作為法價值研究的關(guān)鍵部分，貫穿于法誕生與發(fā)展的全過程?！艾F(xiàn)代私法最本質(zhì)的特征在于合法交易，契約是受法律強制力保障的權(quán)利主張之源?！?20)參見[德]馬克斯·韋伯：《經(jīng)濟與社會》(第2卷)上，閻克文譯，上海人民出版社2010年版，第809頁。強制性規(guī)定是法律秩序的映射，而合同彰顯的是契約自由，故而違反強制性規(guī)定合同效力判斷的背后邏輯是自由價值與秩序價值何者優(yōu)先的問題。

對自由的追逐，從未間斷。西塞羅曾言：為了得到自由，我們才是法律的臣仆。洛克同樣主張，保護以及擴大自由，而非廢除抑或限制自由，方為法律之目的。斯賓諾莎則認(rèn)為，人類合理的行為才是自由的，自由的程度取決于合理的程度。作為法的基本價值追求的自由，需經(jīng)由規(guī)范的制定和秩序的建立方得建立。自由依賴于秩序，其在無序狀態(tài)下難以存在。故而秩序價值是自由價值賴以存在的基礎(chǔ)。(21)參見龍文懋：《“自由與秩序的法律價值沖突”辨析》，載《北京大學(xué)學(xué)報(哲學(xué)社會科學(xué)版)》2000年第4期。自由與秩序皆為法的價值，理想狀態(tài)下，二者應(yīng)為一致。但由于二者價值觀念和價值準(zhǔn)則側(cè)重點的不同，導(dǎo)致部分情形下自由和秩序的相互沖突。

有學(xué)者將自由高于秩序的觀點歸納為三種類型(22)一是認(rèn)為，自由絕對地高于法律及秩序，立法者不得以秩序為由制定否定或者限制自由的法律；二是認(rèn)為，在法律實施時，當(dāng)自由與秩序發(fā)生沖突時，應(yīng)強調(diào)自由而不惜犧牲秩序；三是認(rèn)為，自由全面地高于秩序，為了自由，不僅可以不要法律，也可以不要秩序。詳見舒國瀅：《法理學(xué)》(第三版)，中國人民大學(xué)出版社2012年版，第196頁。，相對應(yīng)地，秩序高于自由的觀點亦存在三種類型。(23)一是認(rèn)為，法律是秩序的化身，法律和秩序的存在本身就是對自由的限制，秩序是立法追求的目的，而自由是法律規(guī)制的對象；二是認(rèn)為，在法律確定了自由和秩序的位置后，二者發(fā)生沖突，自由應(yīng)當(dāng)無條件地服從秩序，執(zhí)法者可以為了秩序而忽視、剝奪或者限制自由；三是認(rèn)為，秩序全面地高于自由，在立法上要以秩序為目標(biāo)，自由服從秩序，在執(zhí)法上，自由與秩序發(fā)生沖突時，應(yīng)當(dāng)犧牲自由而謀取秩序。詳見舒國瀅：《法理學(xué)》(第3版)，中國人民大學(xué)出版社2012年版，第196頁。在自由與秩序發(fā)生沖突時，可采納價值位階原則、個案平衡原則與比例原則。依價值位階原則，自由為人最本質(zhì)的需求，其位于法律基本價值的最頂端，且秩序需受到自由與正義原則的拘束；依個案平衡原則，對于個案中的案件主體間的具體情形、需求與利益，法官應(yīng)當(dāng)仔細審視，以促使個案的解決能體現(xiàn)出各方當(dāng)事人的合法利益訴求。并且在公共利益與個人利益爆發(fā)沖突時，應(yīng)竭力尋求二者間的平衡，而不應(yīng)武斷地裁定“公共利益”高于個人利益。在法的價值沖突維度下，比例原則的本質(zhì)內(nèi)涵系為保障某一相對更優(yōu)的法的價值，而不得已要對另一種法益施以侵損，此時，不應(yīng)超越該目的必要的程度。

在自由與秩序發(fā)生沖突的情形下，比例原則可以較好地保障自由價值的實現(xiàn)。伊賽亞·伯林主張，自由應(yīng)細分為積極自由與消極自由。積極自由系采取某種行動的自由，消極自由系免受干涉的自由。比例原則可以促進積極自由與消極自由的實現(xiàn)。就積極自由而言，比例原則中的必要性原則，要求選擇對自由干涉最少的手段，含有維護積極自由之意；就消極自由而言，比例原則中的三個子原則層層遞進，相輔相成，竭力減少公權(quán)力對私人權(quán)利的非法入侵，從而促進消極自由的實現(xiàn)。(24)參見姜昕：《論比例原則的正當(dāng)性基礎(chǔ)》，載《法學(xué)雜志》2008年第4期。

“法律對自由的調(diào)控應(yīng)當(dāng)遵循目的原則、適當(dāng)原則和利害原則”。目的原則系法律對自由的確認(rèn)與保障、限制與制約，其核心必須體現(xiàn)為自由。適當(dāng)原則，指法律對自由調(diào)控的手段和范圍是適當(dāng)?shù)?；利害原則系在對自由調(diào)控的手段和范圍進行選擇時，利害相較取其利，兩利相較取其大，兩害相較取其輕。(25)參見卓澤淵：《法的價值論》，法律出版社2006年版，第276頁。事實上，私法自治一定程度上代表著自由，而強制性規(guī)定一定程度上代表對自由的調(diào)控，以上觀點在實質(zhì)上包含適當(dāng)性原則與必要性原則，在自由與管制發(fā)生沖突的背景下，比例原則存有用武之地。在法治維度下，對自由施以限制，其目的是為促進自由更好地實現(xiàn)，強制性規(guī)定對私法自治施以限制，是為私法自治的實現(xiàn)提供必要的條件與手段，而并非對私法自治本身施以限制。

私法領(lǐng)域的基本原則是意思自治，而比例原則是對“限制權(quán)利的權(quán)力的限制”，由此維度視之，比例原則能夠防止權(quán)力過度入侵私法領(lǐng)域，其適用對于協(xié)調(diào)管制與自治、自由與秩序之間的沖突存在著積極影響。在對自由價值與秩序價值先后次序的探討中，正義價值不容忽視。博登海默指出，法的兩大價值分為形式價值和實質(zhì)價值，形式價值致力于對秩序的追求，實質(zhì)致力于對正義的追求。秩序為人類一切活動的基礎(chǔ)，秩序價值系公平、自由等價值的前提。然秩序價值并非法的唯一價值，亦非法的終極價值。在秩序本身欠缺正當(dāng)性時，對法的秩序性優(yōu)先的堅持，應(yīng)讓位于對法的正當(dāng)性優(yōu)先的堅持。(26)參見舒國瀅：《法理學(xué)》(第三版)，中國人民大學(xué)出版社2012年版，第188-189頁。比例原則背后的精神內(nèi)涵正是正義價值，可借用比例原則來闡釋公正的內(nèi)涵。在《尼各馬可倫理學(xué)》中，亞里士多德提出，公正的核心在于成比例，只有合比例的才為適度的，公正便為合比例的。公正的終極表現(xiàn)，是一種適度，一種合乎比例的平等，而不公正則是兩種極端，故而公正必然為適度且平等的。(27)參見[古希臘]亞里士多德；《尼各馬可倫理學(xué)》，廖申白譯，商務(wù)印書館2017年版，第148-149頁。而比例原則的要義則是在于對“適度”的把握，也就是說，比例原則的適用和運作過程就是對適度和公平的追求。

法的正義不只在立法中體現(xiàn)，亦應(yīng)當(dāng)在司法中得到彰顯。有學(xué)者指出，個案正義是實質(zhì)正義最直接的表現(xiàn)，個案正義中的正義更為具體，可以被人們所感知，并且個案正義的實現(xiàn)不至于讓正義流于形式，其能夠得到更為妥當(dāng)?shù)膶嵺`。在司法的具體實踐中，比例原則有力促個案正義實現(xiàn)的獨特效用。比例原則的核心意蘊系經(jīng)由對目的和手段二者關(guān)系施以調(diào)節(jié)，以避免超限度地破壞利益和價值衡量，而此種衡量正是公平正義觀念的體現(xiàn)。(28)參見姜昕：《論比例原則的正當(dāng)性基礎(chǔ)》，載《法學(xué)雜志》2008年第4期。概而言之，自由為正義的應(yīng)有之義，秩序以正義為基石。比例原則控制權(quán)力以及利益衡量的功能有助于協(xié)調(diào)自由價值和秩序價值，以及協(xié)調(diào)契約自由和管制的各自限度。比例原則背后的精神內(nèi)涵乃正義價值，正義價值既是比例原則的正當(dāng)性基礎(chǔ)，又是比例原則可用于違反強制性規(guī)定的合同效力判定中的原因之所在。

(三)效益角度：合同的無效判定具有謙抑性

謙抑，指縮減或者壓縮。(29)參見陳興良：《刑法的價值構(gòu)造》，中國人民大學(xué)出版社2017年版，第292頁。謙抑性原則起源于刑法后擴展至行政法領(lǐng)域，其核心理念為對公權(quán)力的約束。但是在公私法不斷交融的大背景下，公法與私法間的分界越加含混，私法公法化趨向愈加明顯，謙抑性在民法中的適用空間也漸次顯著。謙抑性是對民法精神的概括顯現(xiàn)，是對民法意蘊在理論上的總結(jié)提升。有學(xué)者指出，民法的謙抑性主要包括兩種含義，民法的有限性與寬容性。有限性意欲竭力避免民法對民事主體行為的不當(dāng)干預(yù)，而寬容性則強調(diào)在對民事主體的效力施以判斷時，民法盡量減少無效行為的數(shù)量。(30)參見王立爭：《民法推定性規(guī)范研究》，法律出版社2013年版，第154-157頁。此外，民法的謙抑性還應(yīng)當(dāng)包括補充性，即只有在協(xié)商、談判等手段無法實現(xiàn)有效救濟的時候，才適用民法。

判斷合同是否因為違反強制性規(guī)定無效時，應(yīng)依循謙抑性原則。原因在于，其一，強制性規(guī)定數(shù)量的增加導(dǎo)致公權(quán)力對私人領(lǐng)域的入侵，使原本屬于法外的空間遭到了不同程度的侵蝕。公權(quán)力對私領(lǐng)域的介入范圍和手段應(yīng)當(dāng)控制在一定的限度之內(nèi)。(31)參見周華：《以權(quán)利為視角論民法之謙抑性》，載《學(xué)術(shù)交流》2015年第5期。國家對法律行為的調(diào)控方式具有多層次、多強度的特征，但就評價性質(zhì)而言，無效系屬否定性最強烈的評價。(32)參見謝鴻飛：《論法律行為生效的“適法規(guī)范”——公法對法律行為效力的影響及其限度》，載《中國社會科學(xué)》2007年第6期。故關(guān)涉合同的無效判定，應(yīng)謹(jǐn)慎斟酌。其二，從效益角度來看，對合同無效判定過于寬松不利于市場主體交易積極性的調(diào)動，從而會制約市場經(jīng)濟的發(fā)展與繁榮。波斯納指出，在公平維度，行為和制度的評判標(biāo)準(zhǔn)，在于對社會財富的增加是否有裨益。經(jīng)濟分析法學(xué)派認(rèn)為，制定和評價法律的首要標(biāo)準(zhǔn)是效益，在物質(zhì)財富未達到足夠充足的社會中，若公平和效益發(fā)生沖突，公平應(yīng)讓位于效益。(33)參見時顯群：《法理學(xué)》，清華大學(xué)出版社2010年版，第35頁。雖然經(jīng)濟分析法學(xué)派的理論前提和觀點不盡合理，但卻成功讓人注意到效益的重要性，這對于民法尤其是合同法的研究，意義重大。

整體而言，市場經(jīng)濟的活力程度與市場主體的參與程度和合同關(guān)系的發(fā)達程度成正相關(guān)，合同關(guān)系為市場經(jīng)濟中最基本的法律關(guān)系，合同法目標(biāo)之一乃鼓勵民事主體從事交易活動。因此，合同法應(yīng)當(dāng)竭力促成合同的成立與生效，注重效率價值。尤其是在當(dāng)下，我國人口與資源之間的矛盾愈加尖銳，有限資源在不同主體之間高速流轉(zhuǎn)能夠有效提升資源利用率，促進經(jīng)濟的持續(xù)穩(wěn)定發(fā)展。

回顧我國民事立法發(fā)展歷程，1987年《民法通則》規(guī)定，違反法律的民事行為無效；1999年《合同法》規(guī)定，違反法律、行政法規(guī)中的強制性規(guī)定的合同無效；1999年合同法司法解釋一將法律、行政法規(guī)限定為全國人大及其常委會制定的法律和國務(wù)院制定的行政法規(guī)；2009年合同法司法解釋二運用目的性限縮的解釋方法，將強制性規(guī)定限縮為效力性強制性規(guī)定。從《民法典》第153條的但書部分，亦可以看出，立法者在極力減少合同被認(rèn)定為無效的事由，更加注重對私人自治的保護，這體現(xiàn)了民法謙抑性的理念。合同效力判定遵循謙抑性原則，與比例原則的精神要義不謀而合。比例原則中三項子原則的意蘊以及漸次推進的判斷方式，有利于避免將違反強制性規(guī)定的合同武斷地判定為無效合同。當(dāng)然，私人自治領(lǐng)域?qū)ψ杂傻淖非蟛豢梢哉x缺失為代價，因此，強調(diào)無效合同判定時遵循謙抑性，并不意味著一律判定合同有效。

比例原則適用于民法還有實踐的土壤。(34)2021年5月，筆者以“比例原則”為關(guān)鍵詞，并將案由限定為“民事案由”，發(fā)現(xiàn)相關(guān)案例的數(shù)量在2015年之后有了明顯的增長，具體而言，2010年相關(guān)案例僅1件，2012年5件，2013年29件，2014年37件，2015年37件，2016年128件，2017年則達到了306件，2018年為253件，2019年為322件，2020年為367件。2021年因數(shù)據(jù)不完全，故暫未納入統(tǒng)計，雖然這只是一種粗略的統(tǒng)計，但也大致能夠看出民事案件中適用比例原則的案件數(shù)量呈現(xiàn)上升趨勢，且近年來這種上升趨勢尤為明顯，而并非像一些學(xué)者認(rèn)為的那樣，比例原則僅為公法的原則，不得在民法中適用。有民事法官在判決理由部分運用比例原則協(xié)調(diào)當(dāng)事人之間的利益，如采用比例原則對當(dāng)事人之間的合同進行解釋，以實現(xiàn)個案平衡。(35)符海燕、王光輝房屋租賃合同糾紛案，湖南省常德市中級人民法院(2021)湘07民終437號民事判決書；劉猛與被上訴人基蛋生物科技股份有限公司競業(yè)限制糾紛案，江蘇省南京市中級人民法院(2020)蘇01民終10274號民事判決書。此外，在一些再審案件中，最高院對原審法院運用比例原則對當(dāng)事人利益進行協(xié)調(diào)的做法表示贊同。(36)江西欽宇置業(yè)有限公司、鄱陽縣自然資源局建設(shè)用地使用權(quán)糾紛案，最高人民法院(2019)最高法民申5765號民事裁定書。上述案例從事實上表明，比例原則適用于我國民事糾紛具備了一定的實踐土壤，鑒于以上所述比例原則的種種功能，可進一步探討比例原則的適用限度，何種情形下能夠適用比例原則，以及如何適用此原則，而非對其適用于私法予以全盤的否定。

四、比例原則在違反強制性規(guī)定合同效力判定中的運用

如前所析，比例原則適用于違反強制性規(guī)定合同的效力判定具有合理性，但是比例原則如何在合同效力判定中發(fā)揮作用，則是接下來討論的重點。

(一)意涵界定：比例原則下的“違反強制性規(guī)定之后果”解釋論

關(guān)于《民法典》第153條的理解，爭議頗多，解釋結(jié)論的差異乃法律適用不統(tǒng)一的癥結(jié)所在。因而，有必要從解釋論層面厘清《民法典》第153條之含義。有別于過去我國合同法所采取的無干預(yù)保留體例，我國民法典設(shè)置了干預(yù)保留條款，因此，亦不必采取目的性限縮的方式，將強制性規(guī)定限定為效力性規(guī)定，通過但書對不合理的無效情形予以排除即可。

關(guān)于但書的理解，存有爭議。當(dāng)《民法典》第153條之規(guī)定屬引致條款時，法院有理由徑直據(jù)此而裁判法律行為無效，但是，在通常情形下，公法的立法者并不會兼顧到該行為在私法上的法律效果，即在我國《民法典》第153條之規(guī)定為轉(zhuǎn)介條款或者說為概括授權(quán)規(guī)范之時，需法官在對具體的強制性規(guī)定予以分析的基礎(chǔ)上，判定法律行為的效力。對此，關(guān)于《民法典》第153條第1款的理解，應(yīng)解讀為，違反強制性規(guī)定的法律行為，原則無效，例外有效；還是原則有效，例外無效呢？在文義解釋維度，原則無效，例外有效之理解或為可采。對此，有學(xué)者主張，當(dāng)法律行為違反強制性規(guī)定時，宜采用原則無效，例外有效之策略。唯有法律對此另有規(guī)定，抑或有充分理由認(rèn)為，強制性規(guī)定的目的并非意欲對法律行為的私法效力予以否定，方可判定違反強制性規(guī)定的法律行為是有效的。(37)參見謝鴻飛：《論法律行為生效的“適法規(guī)范”——公法對法律行為效力的影響及其限度》，載《中國社會科學(xué)》2007年第6期。

然而，依社會學(xué)的解釋方法，應(yīng)從法的社會效果出發(fā)，注重對社會效力的預(yù)測以及對社會目的的斟酌和權(quán)衡。就對社會效果的考量角度而言，意思自治是民法的基本原則，亦是民法區(qū)別于公法之所在。在我國人口與資源的矛盾尖銳的情況下，更應(yīng)當(dāng)注重對私法自治的尊重，讓資源能夠在快速的流通中實現(xiàn)其價值。因而，在《民法典》第153條為轉(zhuǎn)介條款或為概括授權(quán)條款的情形下，將其理解為“原則有效，例外無效”更為適宜；此外，可借助目的解釋方法，辨別強制性規(guī)定的立法目的，與合同無效的手段進行比較與衡量，以確定合同的效力。為增強可操作性，在對合同的效力認(rèn)定存在困難、難以判定時，可以采用推定的方式，即在難以判定違反強制性規(guī)定的合同的效力情形下，推定合同的效力是有效的。

(二)邏輯慎思：比例原則層次秩序(位階秩序)之反思

U.Zimmerli將比例原則三原則之間層次和遞進的關(guān)系稱之為“層次秩序”。(38)參見余凌云：《行政自由裁量論》(第3版)，中國人民公安大學(xué)出版社2013年版，第45頁。通說認(rèn)為，在適用比例原則時要恪守其階層秩序，依次對適當(dāng)性、必要性以及均衡性進行分析說理，而不能夠次序顛倒。換言之，若不能夠通過上一位階子原則的審查，下位階的子原則的審查便不能開展。合同的效力判定乃民法問題，比例原則適用于此，比例原則的階層秩序須嚴(yán)格遵守，還是可采取一種更加緩和的階層秩序，是值得探討的問題。

有觀點認(rèn)為，比例原則之所以具備可操作性和可預(yù)見性，在于三個環(huán)環(huán)相扣的子原則，也因此，其能在具體的司法層面進行展開和操作。(39)參見鄭曉劍：《比例原則在民法上的適用及展開》，載《中國法學(xué)》2016年第2期；李海平：《比例原則在民法中適用的條件和路徑——以民事審判實踐為中心》，載《法制與社會發(fā)展》2018年第5期。換言之，他們認(rèn)為比例原則在民法的適用中，應(yīng)當(dāng)遵循比例原則的位階順序，層層推進，而不宜進行順序上的顛倒。但是如果嚴(yán)格恪守三階層位階秩序適用比例原則會產(chǎn)生一些問題，例如有學(xué)者擔(dān)憂必要性原則審查在均衡性原則審查之前會讓均衡性審查流于形式，原因在于必要性原則要求選擇唯一的、侵害結(jié)果最小的手段，因此均衡性審查的對象僅為這唯一的手段，而不能夠?qū)Χ嗍侄芜M行一種反復(fù)的、利益的衡量。這種擔(dān)憂不無道理，按照傳統(tǒng)的三階層理論，應(yīng)當(dāng)依次審查，在對必要性原則進行審查的時候，對最小侵害手段進行判斷時，通常也會牽涉到由此產(chǎn)生的不利后果，而這事實上涵射了部分屬于均衡性原則的內(nèi)容。

若采取一種更為激進的方式——徹底破除比例原則的階層秩序，這也是不可取的，比例原則在今天仍然具有蓬勃的生命力和呈現(xiàn)出良好發(fā)展態(tài)勢的原因，不僅與其蘊含的正義、合理、均衡等內(nèi)涵有關(guān)，而且其位階秩序的精妙構(gòu)造是分不開的，階層秩序的構(gòu)造讓比例原則更具操作性，使得法官在說理的過程中，能夠深化其均衡、合理的內(nèi)涵，將原本抽象的精神內(nèi)涵外化出來，起到指導(dǎo)司法實踐的效果。但如上所析，比例原則的位階順序也不應(yīng)當(dāng)是一種森嚴(yán)和封閉的，而應(yīng)當(dāng)更加寬松。是以，將比例原則的三階層理論作為一種思考方式和思維脈絡(luò)，而不是一種森嚴(yán)的“此總在前，彼總在后”的位階秩序是比較合適的，應(yīng)當(dāng)根據(jù)個案的情況，靈活運用，避免出現(xiàn)僵化和脫離個案的風(fēng)險。(40)參見姜昕：《比例原則研究——一個憲政的視角》，法律出版社2008年版，第40頁。

為了避免均衡性審查流于形式，有學(xué)者提出構(gòu)建比例原則適用的新階層的秩序結(jié)構(gòu)，即先進行適當(dāng)性審查，判斷手段是否有助于促成目的的實現(xiàn)，若存在多種可以對行為進行干預(yù)的手段，則判斷是否多種手段均有助于目的的實現(xiàn)，再進行均衡性審查，對手段和達成的目的之間進行一個初步的衡量，再進行必要性審查，并由此確定出相同有效且侵害最小的手段，而后再進行均衡性審查，對侵害最小的手段和各因素之間進行一種均衡的考量，確定該手段的采取是否是適宜的。

若依照上述新階層秩序結(jié)構(gòu)進行審查，在合同效力判定中比例原則應(yīng)當(dāng)以什么樣的方式展開，以及能否采取截取式或者抽象式的審查方式呢？相較于通說而言，上述新階層的秩序結(jié)構(gòu)的特點和重點在于進行兩次均衡性審查：適當(dāng)性審查→均衡性審查→必要性審查→均衡性審查。具體而言，首先進行適當(dāng)性審查，對強制性規(guī)定背后所蘊含的目的予以定位，繼而判斷倘若認(rèn)定合同無效，是否對相關(guān)規(guī)定目的的實現(xiàn)有所助益，若回答為否定，審查便就此終止，繼而認(rèn)定合同為有效的；倘若回答為肯定，則再繼續(xù)下一步驟的判斷，即進入到均衡性審查階段，大致判斷各個手段是否會造成價值的失衡，危及交易安全和私法自治等；并在此基礎(chǔ)上，對是否符合必要性原則進行審查，分析能否通過其他方式(行政、刑事責(zé)任等)實現(xiàn)強制性規(guī)定的目的，若通過行政處罰和刑事責(zé)任等其他形式就能夠?qū)崿F(xiàn)其目的的，就不必非得宣布合同無效；最后一步是對是否符合均衡性原則進行審查，即判定合同無效是否會導(dǎo)致明顯不公、公益與私益、當(dāng)事人之間利益的失衡。

司法實踐中運用比例原則對案件進行裁判時，法院實際上并非固守位階順序，據(jù)學(xué)者歸納，司法實踐中比例原則的位階狀態(tài)呈現(xiàn)出三種形式。其一，全階式方式。嚴(yán)格遵循次序，分別進行三子原則的審查，繼而得出相關(guān)行為是否構(gòu)成對比例原則的違背的結(jié)論；其二，截取式。在未進行適當(dāng)性審查與均衡性審查的情況下，直接進行必要性審查，對是否構(gòu)成最小侵害進行判斷；其三，抽象式。不對三原則進行涇渭分明的討論，也不按照三原則的位階秩序展開并進行討論，淡化比例原則的位階秩序。(41)參見蔣紅珍：《比例原則位階秩序的司法適用》，載《法學(xué)研究》2020年第4期。正如學(xué)者陳新民所言，具體到個案的司法適用中，不必循規(guī)蹈矩地依據(jù)層級秩序進行分析，次序是可以顛倒的。

比例原則位階秩序在司法實踐中的彈性適用，是對司法審查強度的反映。采取更為寬松和靈活的審查方式，對于提升與個案的契合度有所裨益。例如，可采取“截取式”的適用方式，截取其中的“必要性原則”，以論證可以通過其他形式責(zé)任的承擔(dān)，使強制性規(guī)定的制度目的能夠(或者不能夠)實現(xiàn)，因此合同是有效(或者無效)的。也可截取其中的“均衡性原則”，結(jié)合多種因素，對合同的效力進行綜合考察。例如綜合衡量立法目的、沖突的法益以及規(guī)制的對象；判斷合同標(biāo)的是否是被禁止的，如人體器官、毒品、槍支等買賣行為是被法律所禁止的；此外，還可以通過對強制性規(guī)定本身的內(nèi)容、合同行為本身、交易方式的考察，進一步綜合衡量交易自由、行為安全與交易公平等價值觀念。此外，還可采取“抽象式”的適用方式，即為實現(xiàn)個案的正義，并不嚴(yán)格按照比例原則的位階進行演繹分析，而是可以交叉分析三小原則、甚至可以顛倒順序，更加靈活地探索比例原則的實現(xiàn)形式，構(gòu)建一種更加寬松的比例原則的位階順序。

(三)教義審視：采用狹義的比例原則均衡考量各因素

筆者在2021年5月，以“強制性規(guī)定”以及“比例原則”為關(guān)鍵詞，并將案由設(shè)定為“民事案由”，將“裁判年份”限定為“2012年—2020年”，在中國裁判文書網(wǎng)中共檢索到裁判文書共計229篇，就裁判年份而言，2012年1篇，2014年4篇，2015年2篇，2016年16篇，2017年61篇，2018年34篇，2019年49篇，2020年62篇。從上述數(shù)據(jù)大致可以看出，在合同效力判定中主張適用比例原則的案例存在明顯的增長趨勢，這與理論界學(xué)者主張在私法中運用比例原則，以及在合同效力判定中適用比例原則的時間是大致趨同的，從一定程度上反映了理論學(xué)說對司法實踐的影響。筆者在查閱上述案例之后，發(fā)現(xiàn)主張運用比例原則的主體主要是當(dāng)事人，例如，有上訴人(一審原告)提出被告獲得合同解除權(quán)，構(gòu)成對比例原則的違反，會妨害交易安全。(42)四平九洲房地產(chǎn)開發(fā)有限責(zé)任公司、鄺冶股權(quán)轉(zhuǎn)讓糾紛案，最高人民法院(2018)最高法民終863號民事判決書。再如，有上訴人(一審原告)主張根據(jù)合同履行情況，其“建成的非農(nóng)業(yè)建設(shè)面積僅占沙坑治理面積約7%，故而根據(jù)比例原則，不宜將合同認(rèn)定為無效”。(43)新疆通周建設(shè)工程有限公司與烏魯木齊高新技術(shù)產(chǎn)業(yè)開發(fā)區(qū)(烏魯木齊市新市區(qū))種苗場合同糾紛案，新疆維吾爾自治區(qū)高級人民法院(2021)新民終2號民事判決書。還有當(dāng)事人主張依照比例原則，將合同無效后果與強制性規(guī)定保護的法益相衡量，從而判斷是否已達到必須判定合同無效必要性的程度。(44)何文彥、何國東與廖裕玉、劉文凡返還原物糾紛案，廣東省惠州市中級人民法院(2020)粵13民終4321號民事判決書。

可見，在合同效力判斷中適用比例原則并非空穴來風(fēng)，其不僅為部分學(xué)者所倡導(dǎo)，在司法實踐中也具有現(xiàn)實運用。在目前看來，影響合同效力的因素至少存在如下幾種。

第一，對強制性規(guī)定目的的衡量。我國《民法典》第153條的但書部分的規(guī)定表明：在強制性規(guī)定不導(dǎo)致法律行為無效的情況下，與其相抵觸的合同并非無效。易言之，違反強制性規(guī)定合同的效力評判問題應(yīng)當(dāng)回歸到具體規(guī)定的立法旨趣中來。具體而言，可以從以下兩個角度入手，進一步分析與還原強制性規(guī)定的立法原意。其一，對目的必要性進行考察；其二，對目的的重要性進行考察。在這一步驟中，需要對“認(rèn)定合同無效是否能促進強制性規(guī)定目的之達成”這一問題作出判斷和回應(yīng)，此處事實上構(gòu)成了對適當(dāng)性原則的再審視，而是否有必要判定合同無效，則是對必要性原則進行回溯考察，此兩者既為比例原則的分原則，又作為均衡性原則的考察因素的一部分。

審視與評判強制性規(guī)定目的的重要性時，可著重關(guān)照該規(guī)定具體的地位與社會認(rèn)識：一方面，應(yīng)該立足于強制性規(guī)定自身，觀察該強制性規(guī)定在法律體系中所處的具體地位，具體而言，可以通過立法理由、為實現(xiàn)該目的而采取的措施、與此相關(guān)的法條數(shù)量等進行判斷；另一方面，社會情勢和社會意識基準(zhǔn)，主要考察強制性規(guī)定欲實現(xiàn)的目的在社會上的重要性以及人民對該強制性規(guī)定重要性的認(rèn)識。尤其要注意強制性規(guī)定欲實現(xiàn)的目的重要性，在戰(zhàn)時、戰(zhàn)后或者發(fā)生重大疫情等緊急情況下，物資的計劃分配等對物資的流轉(zhuǎn)、產(chǎn)業(yè)的恢復(fù)和國民經(jīng)濟的恢復(fù)具有重大的意義，此種緊急情況下，認(rèn)定合同歸于無效自無可置疑，然而，要彈性地看待情形的變化，不宜一概認(rèn)定合同無效，尤其在突發(fā)重大事件的情勢趨于緩解之時，應(yīng)當(dāng)認(rèn)識到強制性規(guī)定的重要性和急迫性也有所下降，此時便不宜僵硬地判定合同無效。(45)參見孫鵬：《私法自治與公法強制——日本強制性法規(guī)違反行為效力論之展開》，載《環(huán)球法律評論》2007年第2期。

此外，探尋強制性規(guī)定目的之時，有必要分辨強制性規(guī)定針對的要素，是指向特定的行為模式、行為主體資質(zhì)、行為內(nèi)容，抑或是行為的法律后果。在強制性規(guī)定明確行為的法律后果無效的情況下，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定其無效，爭議不大；但問題在于，若規(guī)定本身指向的不是行為的法律后果，那么有必要分辨和梳理規(guī)定所管控和調(diào)整的是行為模式還是行為內(nèi)容。若針對的是行為的內(nèi)容，則認(rèn)定為無效較為適宜，例如禁止人體器官買賣的規(guī)定，指向的是行為的內(nèi)容，據(jù)此，關(guān)于人體器官買賣的合同應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為無效；但若其禁止的僅為行為的模式或者行為主體的資質(zhì)，則不宜簡單將其認(rèn)定為無效，宜對合同本身的惡劣程度、交易當(dāng)事人之間的利益平衡、交易的履行可能性、交易的履行情況、以及交易公平等因素進行綜合評判。正如司法解釋所考慮的那樣，承包人締結(jié)施工合同時雖未取得相關(guān)資質(zhì)的，但在竣工前能夠具備相關(guān)資質(zhì)的，應(yīng)肯定其所締結(jié)的合同的效力。若僅對違反強制性規(guī)定的行為予以行政處罰或者刑事處罰，而對其私法上的效力予以肯定，這有違部門法之間的和諧性與和法的體系化理念，但若一味對違反強制性規(guī)定的法律行為的私法效力予以否定，又將會妨礙私法自治的實現(xiàn)。事實上，部分民事法官在審理民事案件中也意識到這一點，如有法官認(rèn)為雖然當(dāng)事人的經(jīng)營行為未獲許可，但若其交易行為并未使社會公共利益有嚴(yán)重受侵害之虞，應(yīng)盡可能通過行政部門對當(dāng)事人的行為予以管理，而非一概否定其實施的行為在私法上的效力，以免危及交易安全以及造成當(dāng)事人之間的利益失衡。(46)黃維德、周占榜合同糾紛案，福建省莆田市中級人民法院(2020)閩03民終649號民事判決書。

總體而言，合同未構(gòu)成對強制性規(guī)定旨趣以及基本理念明顯抵觸時，應(yīng)當(dāng)盡可能地肯定其效力，而不宜輕易將其歸于無效。原因在于，僅對合同效力的作出無效判定的情形下，其實并未妥當(dāng)解決當(dāng)事人之間的糾紛，這體現(xiàn)在當(dāng)事人因合同不履行所遭受的損害與不利益，依然要通過不當(dāng)?shù)美?、侵?quán)責(zé)任等予以處理，如此一來，非但不利于糾紛的解決，反而會導(dǎo)致糾紛解決復(fù)雜程度的加劇，不符合合同效率以及效益的要求。

第二，對管制法益的衡量。影響合同效力判定的另一因素為強制性規(guī)定所涉及的法益的重要性和突出性，通常而言，強制性規(guī)定關(guān)系和涉及到的法益有國家安全、財政的安全與穩(wěn)定、生態(tài)環(huán)境等公共利益、以及民事主體的物質(zhì)性人格權(quán)，尤其是生命權(quán)和健康權(quán)等重大的法益等等。(47)參見蘇永欽：《以公法規(guī)范控制私法契約——兩岸轉(zhuǎn)介條款的比較與操作建議》，載《人大法律評論》2010年第1期。合同違反強制性規(guī)定與合同違背公共政策之間具有極為密切的聯(lián)系。(48)See Charles L.Knapp，Problems in Contract Law，ASPEN Pubishers，2003，p.598.從某種程度上而言，強制性規(guī)定正是對公共政策的精神及其理念的映射，是以，對強制性規(guī)定的違反常常意味著對公共政策和公共利益的背離。但是并非所有妨害公共利益的合同都應(yīng)被認(rèn)定為無效，而是需要對私益和公益進行權(quán)衡，若對公益的違反過于嚴(yán)重，則宜認(rèn)定合同為無效，但若對公益的影響并不重大，且認(rèn)定合同無效又會引致當(dāng)事人間的利益失衡與不公，則不應(yīng)認(rèn)定合同無效。

此處有一則最高院發(fā)布的合同確認(rèn)無效糾紛指導(dǎo)案例可予以說明強制性規(guī)定所涉及的管制法益對合同效力的影響。某鄉(xiāng)人民政府與被告黃某某等簽訂了“林場經(jīng)營權(quán)承包合同”，明確林地用途為從事經(jīng)果林種植。但被告將林地用于種植魚腥草和天麻等作物。關(guān)于二者所締結(jié)合同的效力，法院認(rèn)為被告將林地的用途由防護林轉(zhuǎn)變?yōu)榱私?jīng)濟林，構(gòu)成對《森林法》第15條第3款的規(guī)定的違反，而上述規(guī)定構(gòu)成強制性規(guī)定，因此，法院認(rèn)定原告與被告締結(jié)的合同為無效合同。(49)清鎮(zhèn)市流長苗族鄉(xiāng)人民政府與黃啟發(fā)等確認(rèn)合同無效糾紛案，貴州省清鎮(zhèn)市人民法院(2017)黔0181民初110號民事判決書。《森林法》的立法目的在該法第1條便予以了明確，即在于促進對森林資源的保護以及合理利用，加快國家綠化工作的開展，充分發(fā)揮森林防風(fēng)固沙、調(diào)節(jié)氣候、改善環(huán)境以及提供林產(chǎn)品的功能。而本案中，當(dāng)事人轉(zhuǎn)包防護林地以及林地上附著的林木，將其用于其他經(jīng)濟性農(nóng)作物的約定違反了森林法中的強制性規(guī)定，與森林法中的立法目的是相悖的，這種做法構(gòu)成對森林資源的破壞，也侵害了公共利益，因此在對立法目的、公益重要性以及個人私益綜合衡量的基礎(chǔ)上，認(rèn)定合同無效是較為合理的。

第三，對合同惡劣程度的權(quán)衡。因合同無效是對合同自由最嚴(yán)厲的限制，故而，合同無效之判定具有謙抑性，應(yīng)將合同的惡劣性考慮在內(nèi)。合同的惡劣程度可以從兩方面出發(fā)進行考量，其一，乃合同本身的惡劣程度，而判斷合同本身的惡劣性是由諸多變動的因素所構(gòu)成的，須結(jié)合合同的內(nèi)容、目的、動機、當(dāng)事人的主觀可責(zé)性等因素綜合衡量；(50)參見黃立：《民法總則》，中國政法大學(xué)出版社2002年版，第339頁。其二，乃合同造成的結(jié)果的惡劣程度，即認(rèn)定合同有效，是否會導(dǎo)致當(dāng)事人之間的不公平以及認(rèn)定合同有效，是否會造成惡劣的社會影響。

有兩則案例，可說明合同惡劣程度對合同效力的影響。這兩則案情相似，均與同一強制性規(guī)定有關(guān)，但因合同的惡劣程度有所差異，判決的結(jié)果大相徑庭。案例一中原告與某村民委員未經(jīng)村委會表決直接簽訂了《水庫承包合同書》，(51)依據(jù)《村民委員會組織法》第24條規(guī)定，涉及對村集體土地以及村集體的其他財產(chǎn)進行租賃和處置的事項，需經(jīng)過民主議定程序形成決議。且當(dāng)時該村村長與原告為叔侄關(guān)系。二審法院認(rèn)為：原告和被告簽訂合同的合同并未經(jīng)村委會的民主議定程序，且水庫的交易價格顯著低于市場價，因此認(rèn)定上述合同構(gòu)成對強制性規(guī)定的違反，并認(rèn)定其無效。(52)施小雷與梨樹縣梨樹鎮(zhèn)南杏山村村民委員會確認(rèn)合同效力糾紛案，吉林省四平市中級人民法院(2020)吉03民終44號民事判決書。案例二中原告與某村民委員同樣在未經(jīng)村委會表決的前提下簽訂了“荒灘地承包協(xié)議”，合同簽訂后，原告在該地上耕種與栽樹，并自覺進行了荒山管護。(53)王文華與北票市涼水河鄉(xiāng)下灣子村民委員會確認(rèn)合同有效糾紛案，遼寧省北票市人民法院(2019)遼1381民初3697號民事判決書。關(guān)于涉案合同效力，法院認(rèn)為《村民委員會組織法》第24條第1款之規(guī)定雖然屬于強制性規(guī)定，但其立法意旨并不在于對村民委員會對外簽訂合同這一法律行為的禁止，原因在于村委會之職責(zé)即系于本村集體所有土地資源以及其他財產(chǎn)之管理，因此可以推斷出上述規(guī)定是關(guān)于村委員會內(nèi)部決議事項的程序性規(guī)定，故而，可將其定性為管理性規(guī)定。由于原告簽訂承包合同后，交納了承包費，對土地進行了管理，并栽種了樹木，并未侵害社會公共利益和國家利益。故而承包協(xié)議合法有效。

這兩則案例的判決結(jié)果較為合理，二者判決結(jié)果的差異正是源于對合同的惡劣程度的考量。在案例一中，時任村長與承包人乃叔侄關(guān)系，二者存在利益關(guān)系，并且承包價格遠低于市場價，存在惡意串通、以公謀私從而損害集體利益的嫌疑，因此合同的惡劣性程度較高；在案例二中，當(dāng)事人之間的合同仍然未經(jīng)過民主議定程序，但是因為承包價格與市場行情和市場價格出入不大，且承包人栽種了林木，并未改變土地用途，對土地進行良好的管理，積極履行其義務(wù)，據(jù)此可判斷合同本身惡性并不大，合同之履行亦未存在不妥當(dāng)?shù)挠绊?，若此種情形下，仍然基于民主議定程序之違反而判決合同效力闕如，或?qū)⒎梁灰装踩徒灰坠降膶崿F(xiàn)。故而，在違反同一強制性規(guī)定的情況下，法院針對不同的情形作出了不同的處理，對個案正義和實質(zhì)正義的實現(xiàn)有所裨益，但法院將其先行定性為管理性規(guī)定，而后判定合同有效的說理方式，缺乏邏輯。但總體而言，將合同惡劣程度作為考量因素之一，結(jié)合不同的情形，考察合同效力之否定是否會造成當(dāng)事人之間的不公平，已在司法實踐中有所運用，也是符合情理的處理方法。

事實上，法官斷案時會意識或者無意識地運用比例原則，尤其是比例原則中的均衡性原則對合同效力判定進行說理輔助。承認(rèn)比例在違反強制性規(guī)定的合同效力判定中所發(fā)揮的作用，并就影響合同效力的因素開展類型化歸類，或可助于這一民法難點問題的解決。比例原則乃對“限制權(quán)利的權(quán)力”的限制，將其適用于違反強制性規(guī)定合同的效力判定，非但不會妨害私權(quán)的實現(xiàn)，反而能夠有效防范公權(quán)力過度入侵私法領(lǐng)域，進而維護私法自治理念。此外，比例原則可將抽象性特質(zhì)顯著的價值判斷轉(zhuǎn)化為凸顯具體性特質(zhì)的事實判斷，進而將價值判斷與事實判斷相結(jié)合，以增強可操作性。

結(jié) 語

私法自治不等于無限的自由，民法也不是獨立的王國。民法典第153條第1款這一轉(zhuǎn)介條款一定程度上可以視為公法進入私法的“通道”。合同無效情形不能被無限擴張，否則將危及私法自由。正如亞里士多德所言，公正在于成比例，合比例的才是適度的。比例之所在，亦是正義之所在。比例原則之功能——控制權(quán)力和利益衡量，得以協(xié)調(diào)合同自由和管制的限度，從而達到自由價值、秩序價值以及正義價值的相對平衡。在對合同的效力進行判定時應(yīng)當(dāng)秉持審慎的態(tài)度，不宜隨意地對合同的效力予以否定，宜運用比例原則，在考量強制性規(guī)定的目的、管制法益、合同惡劣程度等因素的基礎(chǔ)上，綜合判定合同的效力。