章劍生

引言

因1989 年《行政訴訟法》的規(guī)定，①《行政訴訟法》（1989）第50條規(guī)定：“人民法院審理行政案件，不適用調(diào)解。”作為一項行政訴訟基本原則，“行政訴訟不得調(diào)解”被寫入國家統(tǒng)一編寫的行政訴訟法學教科書。②如胡建淼主編：《行政訴訟法學》（普通高等教育“十五”國家級規(guī)劃教材），北京：法律出版社，2004 年，第36—37頁。也有將“行政被告不得處分法定職權”作為行政訴訟法的部門法基本原則，并據(jù)此導出“行政訴訟不得調(diào)解”。參見于安、江必新、鄭淑娜編：《行政訴訟法學》（“九五”規(guī)劃高等學校法學教材），北京：法律出版社，2000 年，第86—87 頁。2014 年修改《行政訴訟法》時，新添加了“解決行政爭議”作為行政訴訟立法目的的內(nèi)容之一，相應地，行政訴訟“例外調(diào)解條款”被規(guī)定在該法第60條之中。③《行政訴訟法》第60條第1款規(guī)定：“人民法院審理行政案件，不適用調(diào)解。但是，行政賠償、補償以及行政機關行使法律、法規(guī)規(guī)定的自由裁量權的案件可以調(diào)解?！睆拇耍鳛槎嘣鉀Q行政爭議方式之一的調(diào)解，終于從“協(xié)調(diào)”①最高人民法院《關于進一步貫徹“調(diào)解優(yōu)先、調(diào)判結合”工作原則的若干意見》（法發(fā)〔2010〕16 號）第6 條規(guī)定：“著力做好行政案件協(xié)調(diào)工作。在依法維護和監(jiān)督行政機關依法行使行政職權的同時，要針對不同案件特點，通過積極有效的協(xié)調(diào)、和解，妥善化解行政爭議?！薄鞍竿夂徒狻钡缺澈笞吡顺鰜?，以回應“解決行政爭議”的客觀需求。②“出于各種考慮，現(xiàn)行《行政訴訟法》明文禁止行政訴訟的調(diào)解。但自20世紀90年代初以來，個別地方法院已大量適用協(xié)調(diào)機制來解決行政爭議，最高人民法院在2003年前后正式背書了這一地方性創(chuàng)新，并在2008年以司法解釋的方式確立了行政訴訟的協(xié)調(diào)機制。在最高人民法院同年發(fā)布的‘績效評估辦法’中，兩個協(xié)調(diào)相關的指標被納入考核機制。”于曉虹：《策略性服從：我國法院如何推進行政訴訟》，《清華法學》2014 年第4 期，第114 頁?！巴瑫r，也考慮到行政訴訟法實施以來，雖然法律規(guī)定行政訴訟不適用調(diào)解，但是當事人以案外和解方式解決爭議的現(xiàn)象卻大量存在。案外和解由于沒有法院的確認，沒有制度的保障，有的行政機關通過欺騙、脅迫等非法手段使原告撤訴，等原告撤訴后，往往不兌現(xiàn)之前的承諾，這樣不利于保護當事人的合法權益，不利于有效化解行政爭議?！毙糯胡椫骶帲骸吨腥A人民共和國行政訴訟法釋義》，北京：法律出版社，2014年，第160—161頁。將行政訴訟調(diào)解從訴中移至訴前，是最高人民法院借鑒民事訴訟“先行調(diào)解”的解紛方式，③《民事訴訟法》（2017）第122 條規(guī)定：“當事人起訴到人民法院的民事糾紛，適宜調(diào)解的，先行調(diào)解，但當事人拒絕調(diào)解的除外?！币园l(fā)布司法文件的方式推動行政訴訟制度的一次變革。④最高人民法院《關于推進行政訴訟程序繁簡分流改革的意見》（2021）。至此，行政訴訟調(diào)解大致可以分為訴中調(diào)解和訴前調(diào)解兩類。本文僅討論訴前調(diào)解。

盡管訴前調(diào)解已有豐富的實踐內(nèi)容，但它還不是當下行政法學研究關注的一個“熱點”，相應的研究成果也不多。“與各地法院紛紛開展探索形成對照的是，行政爭議訴前調(diào)解問題在理論和制度研究上尚存在大量空白，對此進行研究者寥寥?！雹萘壶P云、陳默：《行政爭議訴前調(diào)解的功能定位和制度設想》，《中國應用法學》2022年第2期，第112—113頁。本文認為，盡管訴前調(diào)解作為解決行政爭議的一種方式?jīng)]有直接的法律規(guī)范依據(jù)，但從實踐效果看，它的確有回應“解決行政爭議”這一行政訴訟立法目的之功效。不可否認，作為一項解決行政爭議的制度，訴前調(diào)解本身還有不少問題，需要在實踐中不斷完善。本文首先論證訴前調(diào)解的可接受性，并從規(guī)范、事實兩個支點論證訴前調(diào)解的基礎，然后從范圍、程序和終結三個方面分析訴前調(diào)解的制度構造，最后從解紛手段多元化、權利保護和合法性審查三個面向，從價值觀念和制度層面評判訴前調(diào)解，并提出若干完善行政爭議訴前調(diào)解制度的建議。基于上述論證，本文認為，訴前調(diào)解作為解決行政爭議的一種方式，介入當事人向法院提起行政訴訟之后，法院立案之前的這一時間段之中，也應當受到行政訴訟法三重立法目的的約束。無論是“訴源治理”還是“實質性化解行政爭議”等司法政策，只有在不悖于行政訴訟法三重立法目的前提下，才具有合法性、正當性。

一、行政爭議訴前調(diào)解之法理

（一）行政爭議訴前調(diào)解的可接受性

當起訴人將行政訴狀遞交到法院立案窗口，經(jīng)法官引導并征得起訴人同意，法院將行政爭議移交到訴前調(diào)解機構進入調(diào)解程序，旨在通過調(diào)解解決行政爭議。此種活動即為本文所稱的“訴前調(diào)解”。訴前調(diào)解并無《行政訴訟法》明確的依據(jù)，其實踐也并非完美無瑕，因此，對訴前調(diào)解的非議也并不少見。本文認為，以下三個方面或許可以成為在行政訴訟“解決行政爭議”過程中確立訴前調(diào)解的理由。

1.彌補判決不足。判決以國家強制力為后盾，強制敗訴一方當事人履行判決確定的義務。一般來說，即使理屈詞窮的敗訴方也都不一定會心甘情愿認同判決，更何況還自認為有點理由的敗訴人，可能更加不會服從判決。如在要求警察查驗自己身份證時出示執(zhí)法證件，因警察未出示執(zhí)法證件而拒絕查驗，被以妨礙執(zhí)行公務為由處于行政拘留的行政爭議中，法院通常是判決駁回原告訴訟請求的。①如上海市青浦區(qū)人民法院《行政判決書》（［2018］滬0118 行初73 號）、北京市朝陽區(qū)人民法院《行政判決書》（［2019］京0105行初819號）和遼寧省阜新市海州區(qū)人民法院《行政判決書》（［2020］遼0902行初8號）等。在社會一般人看來，對警察不出示執(zhí)法證件查驗當事人身份證的做法也并不一定都會認可，更何況涉案當事人。因此，“如果從糾紛解決的實際效果而言，所有的法律家都應該知道，由于法律程序自身的局限性，有時候一個不太好的調(diào)解效果甚至優(yōu)于一個好的判決——糾紛的圓滿解決往往并非法律的解決”②范愉：《糾紛解決的理論與實踐》，北京：清華大學出版社，2007年，第430頁。。判決不足有時會產(chǎn)生如下結果：（1）官了民不了。法院對被訴行政行為進行合法性審查后作出的判決，盡管終結了訴訟程序，但有時行政爭議仍然沒有得到徹底解決：其一，在原告與第三人之間存在民事爭議，如土地權屬爭議，③《土地管理法》第14條。經(jīng)申請行政機關依法作出行政裁決引起的行政案件中，若法院作出撤銷行政裁決或者駁回原告訴訟請求判決，有時未必能夠化解原告與第三人之間的民事爭議。其二，若被訴行政行為違法，法院作出撤銷并責令被告重新作出行政行為判決，行政爭議又回到了行政程序，需要行政機關重新作出處理。這是“由于行政審判的‘復審’特點及謙抑原則，加之很多時候對特定地區(qū)的管理工作、特定領域的專門性知識以及具體爭議的事實情況，法院掌握的沒有行政機關全面準確，很多時候不能就具體權益直接作出判斷，只能否定行政機關的行政行為，將爭議重新交回行政機關”④梁鳳云、陳默：《行政爭議訴前調(diào)解的功能定位和制度設想》，《中國應用法學》2022年第2期，第115頁。。（2）案了事不了。在行政訴訟中，有時原告提出的訴訟請求十分復雜，或者與被訴行政行為沒有直接的關聯(lián)性，如果法院徑行駁回，社會效果可能不太好；如果法院要考慮滿足原告的訴訟請求，但沒有法律明確的規(guī)定。如在行政征收補償案件中，原告要求被告解決子女上學的學區(qū)問題，或者支付因上訪產(chǎn)生的費用等。因此，從實質性化解行政爭議角度，我們必須直面“在當事人行政訴權行使的背后，掩藏著現(xiàn)代公共生活中多元利益的分化和沖突。當事人訴求的行政爭議可能涉及權利爭端，也可能涉及利益沖突，甚至當事人實際的利益訴求可能隱藏在權利主張之后，或已超出了爭議對象本身的范疇”⑤葛曉燕：《訴源治理視閾下行政訴權有效行使保障的司法進路——基于程序性駁回案件的實證考察》，《中國應用法學》2022年第1期，第25—26頁。。

調(diào)解是一種實質正義與形式正義調(diào)和的法適用技術。它從法院之外引入多元主體參與調(diào)解，與社會主流價值觀保持了互動、對流，有助于當事人從對立走向合作，并在大致符合法條主義的前提下最大限度滿足各方可變的利益訴求。判決與調(diào)解之間在解決行政爭議方面并無優(yōu)劣之分，在相當程度上兩者應該是一種功能上的互補關系。當事人的利益訴求可以在調(diào)解與判決之間移動，雙方以利益最大化為公約數(shù)，選擇是通過調(diào)解還是判決的方式離開法院。因此，“在認識到審判制度無論如何理想地發(fā)揮作用、理論上總會存在著制度局限的基礎上，積極評價ADR 具有訴訟（判決）程序不具有的各種優(yōu)點，可以在法糾紛解決體系中占有一定地位，獨立地發(fā)揮補充或替代訴訟（判決）程序作用的觀點正在逐漸變得有影響力”⑥田中成明：《現(xiàn)代社會與審判——民事訴訟的地位與作用》，郝振江譯，北京：北京大學出版社，2016年，第64頁。。

2.減少官民對立。所謂官民對立是指行政機關與相對人、利害關系人之間就行政行為合法性認識不同而持有的不同立場?？傮w而言，行政機關作出的行政行為與人民的共同利益是一致的，但在行政案件中，行政機關與原告的訴爭立場卻是對立的。官民訴爭立場對立具體表現(xiàn)有以下幾種：（1）公開不服從。原告以言語或者行動公開表示不服從行政機關作出的行政行為。如在違法建筑整治過程中，當事人以暴力或者其他方式對抗強拆等。（2）消極抵制。原告以不作為的方式應付行政機關落實行政行為的要求。如被征收人拒絕騰空已經(jīng)被征收房屋內(nèi)的財物交付拆除等。（3）負面評介行政機關。原告向特定或者不特定的人表達自己對行政機關的負面評介，影響行政機關的公信力。在互聯(lián)網(wǎng)時代，若原告通過自媒體方式傳播這種負面評介，會使更多不明真相的民眾對行政機關產(chǎn)生不滿，增加官民對立情緒。

我們知道，調(diào)解一般具有如下特點：（1）不評判對錯。與判決相比，調(diào)解通常不會評判各方當事人的對錯，至少不會是調(diào)解重點。在訴前調(diào)解中，行政爭議尚未進入行政訴訟程序，沒有因法庭烘托出來的那種“你對我錯”的判斷場景。因為不評判各方當事人對錯，調(diào)解就有了消解訴爭對立情緒的基礎。（2）不傷和氣。在具有持續(xù)性行政法律關系中，原告和行政機關如同街坊鄰居，如果遇有行政爭議都要用黑白分明的標準加以處理，那么，從事后相處角度看，并不是一種最好的行政爭議解決方式。以面向將來和諧共處為價值取向的調(diào)解，可以實現(xiàn)既解決行政爭議又不傷各方當事人之間和氣的目標。正如一位德國教授所言：“調(diào)解程序體現(xiàn)的再也不是一種壓制權利意識的政策，而是一種按照司法理念設計的一項工具?！褂谩@種工具的人相信，用這種工具來解決他們的糾紛，成本更低、耗時更少、更切合實際，還不會傷和氣?！雹俸我庵荆骸斗ㄖ蔚臇|方經(jīng)驗——中國法律文化導論》，李中華譯，北京：北京大學出版社，2010年，第391頁。

3.實質性解決爭議。對于實質性解決爭議的理解，有論者認為：一是行政訴訟程序終結后未再啟動新的法律程序，即程序上實質終結；二是行政實體法律關系經(jīng)由行政訴訟程序獲得實質處理，即原告權益獲得實質救濟。②參見王萬華：《行政復議法的修改與完善——以“實質性解決行政爭議”為視角》，《法學研究》2019 年第5 期，第104 頁?？煞Q之為“雙重標準說”。也有學者認為，它是指人民法院在審查行政行為合法性的基礎上，圍繞行政爭議產(chǎn)生的基礎事實和起訴人真實的訴訟目的，通過依法裁判、調(diào)解和協(xié)調(diào)化解相結合并輔以其他審判機制的靈活運用，對案涉爭議進行整體性、徹底性的一攬式解決，實現(xiàn)對公民、法人和其他組織正當訴求的切實有效保護。③章志遠：《行政爭議的實質性解讀》，《中國法學》2020年第6期，第122—141頁。可稱之為“實體保護說”。以是否啟動新的法律程序為標準判斷是否實質性解決爭議，盡管它具有較好的可操作性，但并不能反映實質性解決爭議的本質特征。因此，相對于“雙重標準說”來說，“實體保護說”似乎更加接近于實質性解決爭議的原旨。本文認為，實質性解決爭議不只是原告不再啟動新的權利救濟程序，更重要的是原告實體權利獲得了充分性、實效性保護。一直以來，行政訴訟中存在“兩高四低”④“兩高”指上訴率高、申訴率高；“四低”指實體裁判率低、老百姓勝訴率低、發(fā)回重審和改判率低、老百姓服判息訴率低。江必新：《中國行政審判體制改革研究——兼論我國行政法院體系構建的基礎、依據(jù)及構想》，《行政法學研究》2013年第4期，第3頁?，F(xiàn)象，如“老百姓服判息訴率低”足以說明通過行政訴訟判決實現(xiàn)實質性解決爭議的比率并不高。原告向法院提起行政訴訟，總是希望通過法院來實質性地解決他與行政機關之間的爭議，權利獲得實效性保護。

調(diào)解在實質性解決爭議方面有其特有的優(yōu)勢，主要體現(xiàn)在如下幾個方面：（1）調(diào)解基于雙方同意。在行政訴訟中，原告以起訴的方式通過法院“強制”被告到場，雙方具有訴爭立場的對立性。但是，調(diào)解是以雙方同意為基礎的交涉過程，正是這種同意為實質性解決爭議提供了充分的自愿基礎。（2）調(diào)解沒有訴爭立場對立的場景。不同于“對簿公堂”，訴訟雙方從外表到內(nèi)心都充滿著一種對立情緒，調(diào)解場合則完全不同。雙方就近坐在同一張桌子旁，近距離的交流、溝通可以消解對抗性，為實質性解決爭議提供一個良好的場景條件。（3）調(diào)解結果是合意的產(chǎn)物。調(diào)解結果是雙方合意的產(chǎn)物，雙方都有自愿服從的心理基礎。正是這樣的合意，一方面是當事人退讓的底線，從而為其履行義務提供了內(nèi)心服從的基礎；另一方面當事人可以從對方退讓中看到解決爭議的誠意，才會以同意的方式徹底放下爭議。因此，正如有學者所言：“行政爭議訴前調(diào)解是一種相對柔和的糾紛處理方式，能夠避免爭議經(jīng)過訴訟程序又回到行政機關，避免司法權和行政權二元對立，在堅持司法謙抑原則的同時，借由行政機關更廣泛、更直接、更多樣的處分權，由雙方當事人通過協(xié)調(diào)探求利益平衡方案，實現(xiàn)行政爭議的實質性化解?！雹倭壶P云、陳默：《行政爭議訴前調(diào)解的功能定位和制度設想》，《中國應用法學》2022年第2期，第115頁。

（二）行政爭議訴前調(diào)解的規(guī)范、事實基礎

作為一種多元化解決行政爭議的方式，《行政訴訟法》只規(guī)定了訴中調(diào)解，那么訴前調(diào)解的規(guī)范基礎是什么？《行政訴訟法》第60條“例外調(diào)解條款”確立了訴中調(diào)解，最高人民法院通過司法文件又創(chuàng)設了訴前調(diào)解，那么，它的事實基礎又是什么？分述如下：

1.規(guī)范基礎。調(diào)解是以雙方“讓步”為前提。所謂“讓步”就是當事人處分自己的權利，以便獲取對方的妥協(xié)。在行政爭議調(diào)解中，行政機關“讓步”是處分公益，當事人“讓步”則是處分私益。如果堅持“為權利而斗爭”，那么調(diào)解程序就難以開啟。因此，“讓步”構成了調(diào)解制度的濃重底色。如果把“讓步”看作一種商業(yè)交易，在民事爭議調(diào)解中似乎也是順理成章的，但在行政爭議調(diào)解中，“讓步”則是行政機關的裁量選擇。關于行政案件調(diào)解制度的規(guī)范演變，《行政訴訟法》呈現(xiàn)了兩條變化路徑。（1）行政案件可以調(diào)解的范圍不斷擴大。即從1989年《行政訴訟法》規(guī)定行政訴訟“不適用調(diào)解”，但“賠償訴訟可以適用調(diào)解”②《行政訴訟法》（1989）第67條第3款。，到2010年最高人民法院司法文件規(guī)定對“行政機關對平等主體之間的民事爭議所作的行政裁決、行政確權等行政案件，行政機關自由裁量權范圍內(nèi)的行政處罰、行政征收、行政補償和行政合同等行政案件，以及具體行政行為違法或者合法但不具有合理性的行政案件”可以“協(xié)調(diào)”③最高人民法院《關于進一步貫徹“調(diào)解優(yōu)先，調(diào)判結合”工作原則的若干意見》（2010）。，再到2014年《行政訴訟法》規(guī)定“行政賠償、補償以及行政機關行使法律、法規(guī)規(guī)定的自由裁量權的案件可以調(diào)解”④參見《行政訴訟法》第60條規(guī)定。。從這一規(guī)范基礎變化的路徑得到一個結論：行政案件是可以調(diào)解的，只不過它是一種“例外”，且調(diào)解范圍呈現(xiàn)不斷擴大的趨勢。值得說明的是，在這個變化過程中，我們對行政案件調(diào)解的認知也經(jīng)過了一個理性的、質的飛躍。在1989 年《行政訴訟法》制定時，主流觀點認為行政機關職權法定，不得如私權利那樣可以自由處分。到了2014 年修改《行政訴訟法》時，主流觀點則認為在行政裁量范圍內(nèi)，行政機關可以自由處分行政職權。（2）行政案件調(diào)解訴中和訴前并存。如上所述，訴中調(diào)解一直存在于行政訴訟之中，只不過是在這三十多年中調(diào)解范圍呈現(xiàn)前小后大而已，而訴前調(diào)解則是近幾年才由最高人民法院通過司法文件推進的行政訴訟制度創(chuàng)新。盡管行政法學界少有喝彩，但行政案件訴前調(diào)解實踐依然順著自己的邏輯前行。

除此之外，民事訴訟法律規(guī)范也可以加持行政案件訴前調(diào)解的規(guī)范基礎。《民事訴訟法》第125 條規(guī)定：“當事人起訴到人民法院的民事糾紛，適宜調(diào)解的，先行調(diào)解，但當事人拒絕調(diào)解的除外?！边@是民事案件訴前調(diào)解的規(guī)范基礎?！缎姓V訟法》第101 條規(guī)定：“人民法院審理行政案件，關于期間、送達、財產(chǎn)保全、開庭審理、調(diào)解、中止訴訟、終結訴訟、簡易程序、執(zhí)行等，以及人民檢察院對行政案件受理、審理、裁判、執(zhí)行的監(jiān)督，本法沒有規(guī)定的，適用《中華人民共和國民事訴訟法》的相關規(guī)定?！庇纱丝芍M管《行政訴訟法》沒有規(guī)定訴前調(diào)解，但可以“適用《中華人民共和國民事訴訟法》的相關規(guī)定”。

2.事實基礎。最高人民法院以司法文件方式推進行政案件訴前調(diào)解，具有如下事實基礎支撐。（1）訴源治理。訴源治理作為國家治理策略在2019 年2 月被寫入最高人民法院“五五改革綱要”，即“創(chuàng)新發(fā)展新時代‘楓橋經(jīng)驗’，完善‘訴源治理’機制，堅持把非訴訟糾紛解決機制挺在前面，推動從源頭上減少訴訟增量。完善調(diào)解、仲裁、行政裁決、行政復議、訴訟等有機銜接、相互協(xié)調(diào)的多元化糾紛解決體系，促進共建共治共享的社會治理格局建設”①最高人民法院《關于深化人民法院司法體制綜合配套改革的意見——人民法院第五個五年改革綱要（2019—2023）》（法發(fā)〔2019〕8號）。。2019 年7 月最高人民法院在《關于建設一站式多元解紛機制 一站式訴訟服務中心的意見》中又明確指出，人民法院要“主動融入黨委和政府領導的訴源治理機制建設。切實發(fā)揮人民法院在訴源治理中的參與、推動、規(guī)范和保障作用，推動工作向糾紛源頭防控延伸。”由此可見，訴前調(diào)解契合了訴源治理的實踐邏輯。（2）法院現(xiàn)狀。法院審查行政行為合法性涉及司法權與行政權的碰撞。在憲法規(guī)定的國家權力結構中，司法權并沒有多少制度性資源支持其“監(jiān)督行政機關依法行使職權”。在審理行政案件過程中，法院經(jīng)常被要求支持行政機關做好“中心工作”。在這樣的情況下對法院來說，審理行政案件難度并不是案件數(shù)量多，而是案件“難辦”。這個“難辦”主要體現(xiàn)在：一是政策性強，法院難以把握。對此，最高人民法院要求下級法院“對于法律政策界限把握不準，可能產(chǎn)生較大負面效應的案件，要慎之又慎，不能貿(mào)然行事，要多做協(xié)調(diào)工作”②江必新：《牢固樹立司法為民思想，把行政審判工作提高到一個新的水平——在全國法院行政審判工作座談會上的講話》，最高人民法院行政審判庭編：《行政執(zhí)法與行政審判》2003 年第4 集（總第8 集），北京：法律出版社，2004 年，第12頁。。二是牽涉面廣，很多行政案件難以用黑白分明的裁判了斷爭議。三是需要配合政府的“發(fā)展經(jīng)濟、穩(wěn)定社會”的工作。如對于因重點工程項目征地補償引起的行政案件，法院就需要為重點工程項目落地提供法律保障，確保重點工程順利開工。為此，法院必須盡可能以調(diào)解方式實質性化解行政爭議。（3）原告方需求。原告提起行政訴訟的目的是為了保護自己的合法權益，并不是要“監(jiān)督行政機關依法行使職權”。因此，有時原告提起行政訴訟就想借助法院這個平臺，希望通過調(diào)解實現(xiàn)自己利益最大化。由于原告有時主張的“合法權益”沒有明確法律依據(jù)，甚至違背法律規(guī)定，如征地拆遷中關于“違法建筑補償”的爭議，如果法院依法裁判，那么原告沒有勝算的可能性，但通過調(diào)解原告可能會獲得一部分“違法建筑補償”。日常生活經(jīng)驗和傳統(tǒng)也讓民眾知道，打官司花錢費時，能否勝訴有時沒有十分把握，尤其是與行政機關打官司，心里更是沒底。在這樣的情境下，如果有訴前調(diào)解作基礎，那么可以與行政機關“討價還價”，爭取自己利益最大化?？梢?，在中國“作為一種傳習已久的生活方式（way of life），調(diào)解具有社會和文化上的根基。在法律秩序經(jīng)歷現(xiàn)代化（移值異國法律）之前，調(diào)解就發(fā)揮著作用；法律現(xiàn)代化之后，調(diào)解經(jīng)歷了進一步的發(fā)展。用一種不復雜、不顯眼且花錢不多的方式就把糾紛解決了”③何意志：《法治的東方經(jīng)驗——中國法律文化導論》，第392頁。。

二、行政爭議訴前調(diào)解之構造

（一）行政爭議訴前調(diào)解的范圍

哪些行政爭議可以納入訴前調(diào)解范圍，學理上有兩種觀點。一種觀點認為：“為更好地貫徹公眾參與的理念，應允許探索行政訴訟調(diào)解的訴前調(diào)解機制。當事人選擇訴前調(diào)解的，在符合行政訴訟起訴條件和屬于法律規(guī)定可以調(diào)解案件的范圍內(nèi)，可以納入訴前調(diào)解程序?！雹芎畹とA：《“解決行政爭議”背景下的訴前調(diào)解問題探討》，《法律適用》2017年第23期，第40頁。另一種觀點認為：“行政爭議訴前調(diào)解不以行政爭議符合起訴條件為必要條件，但需要委派訴前調(diào)解的法院對爭議具有管轄權。”⑤梁鳳云、陳默：《行政爭議訴前調(diào)解的功能定位和制度設想》，《中國應用法學》2022年第2期，第118頁。前一種觀點認為，訴前調(diào)解的范圍不限于符合行政訴訟起訴條件的行政爭議，還應包括屬于法律規(guī)定可以調(diào)解的行政爭議。后一種觀點同意前一種觀點，但強調(diào)法院對該行政爭議應當具有管轄權。本文并不完全同意上述兩種觀點。原則上，訴前調(diào)解范圍可以大于訴中調(diào)解。理由分述如下：

1.不符合法定起訴條件的行政爭議。《行政訴訟法》第49條規(guī)定：“提起訴訟應當符合下列條件：（1）原告是符合本法第25 條規(guī)定的公民、法人或者其他組織；（2）有明確的被告；（3）有具體的訴訟請求和事實根據(jù)；（4）屬于人民法院受案范圍和受訴人民法院管轄?！边@是提起行政訴訟的一般條件。另外，《行政訴訟法》還規(guī)定“復議前置”和“起訴期限”兩個特別條件。行政爭議只有符合上述6個法定條件，才能開啟行政訴訟程序。這類行政爭議稱之為“可訴行政爭議”。這類行政爭議既可以適用訴中調(diào)解，也可以適用訴前調(diào)解，一般不會有太大的爭議。但不符合法定條件的行政爭議，因為它不可能開啟行政訴訟程序，就不可能進入訴中調(diào)解的范圍。依照上述兩種觀點，這類行政爭議就被排除在訴前調(diào)解范圍之外。本文認為，如對于原告提起不符合起訴法定條件的行政案件，法院依法作出不予受理的裁決即可；但若原告起訴的是一個超越起訴期限但有“重大且明顯違法”的行政行為，我們把它納入訴前調(diào)解范圍，法院則有機會建議行政機關自我糾錯，從而實質性化解行政爭議。應該說，這樣的處理方案與訴前調(diào)解創(chuàng)設目的是一致的?；谠V前調(diào)解創(chuàng)設的目的，并從“訴源治理”“實質性化解行政爭議”等國家治理策略的角度出發(fā)，適度擴大訴前調(diào)解范圍也是必要的、可行的。

2.訴中調(diào)解的行政爭議?！缎姓V訟法》第60條第1款規(guī)定：“人民法院審理行政案件，不適用調(diào)解。但是，行政賠償、補償以及行政機關行使法律、法規(guī)規(guī)定的自由裁量權的案件可以調(diào)解?！边@一類符合法定起訴條件的行政爭議是否可以“前移”至訴前調(diào)解，《行政訴訟法》本身沒有給出答案。2021 年12 月最高人民法院《關于進一步推進行政爭議多元化解工作的意見》規(guī)定：“對于行政賠償、補償以及行政機關行使法律、法規(guī)規(guī)定有裁量權的案件，在登記立案前，人民法院可以引導起訴人向依法設立的調(diào)解組織，申請訴前調(diào)解?！被诖?，將訴中調(diào)解的行政爭議“前移”到訴前調(diào)解有最高人民法院相關司法文件的依據(jù)。如果不把它看作對《行政訴訟法》的修改而是一種司法解釋，那么，這種“前移”的合法性似乎也是可以肯定的。

3.其他行政爭議。從調(diào)解的可能性角度出發(fā)，以下兩種行政爭議也可以納入訴前調(diào)解范圍：（1）一并審理的行政爭議。即原告在對被訴行政行為提起行政訴訟時，可以同時提出一并解決相關民事爭議的申請，從而構成一并審理的行政爭議?！缎姓V訟法》第61 條規(guī)定：“在涉及行政許可、登記、征收、征用和行政機關對民事爭議所作的裁決的行政訴訟中，當事人申請一并解決相關民事爭議的，人民法院可以一并審理?！痹谶@類行政爭議中，對民事爭議適用《民事訴訟法》規(guī)定進行調(diào)解是沒有問題的，但對于以這些民事爭議為基礎事實引起的行政爭議是否適用《行政訴訟法》第60 條規(guī)定的調(diào)解，并“前移”到訴前調(diào)解，尚無明確規(guī)定。本文認為，一并審理的行政爭議只要符合《行政訴訟法》第60條規(guī)定的調(diào)解條件，可以適用調(diào)解并“前移”到訴前調(diào)解。（2）行政協(xié)議爭議。行政協(xié)議是行政機關以私法方式實現(xiàn)公法任務的一種手段。它具有行政性和契約性，因此，對行政協(xié)議爭議適用調(diào)解在法理上并無多大障礙。因此，最高人民法院《關于審理行政協(xié)議案件若干問題的規(guī)定》第23 條規(guī)定：“人民法院審理行政協(xié)議案件，可以依法進行調(diào)解?！睂⑵浼{入訴前調(diào)解范圍并不與最高人民法院這一司法解釋相悖。

（二）行政爭議訴前調(diào)解程序

目前，訴前調(diào)解沒有一套法定標準化的操作程序，各地法院訴前調(diào)解程序也并不統(tǒng)一。基于調(diào)解制度原理，結合訴前調(diào)解的特點，本文認為，構建行政爭議訴前調(diào)解程序主要內(nèi)容如下：

1.啟動。訴前調(diào)解以起訴人向法院提起行政訴訟為前提條件，以法院引導、當事人自愿接受為基礎，才能啟動訴前調(diào)解程序。實務中，行政機關若認為被訴行政行為合法時，一般不會輕易答應調(diào)解，因為調(diào)解意味著讓步，讓步意味著責任。如在行政訴訟中，行政機關一般在收到法院“敗訴風險告知”之后才可能同意調(diào)解。因此，訴前調(diào)解在這里出現(xiàn)了明顯的制度性結構矛盾：即在未對被訴行政行為作合法性審查前如何讓行政機關同意調(diào)解？對此，本文認為是否可以采用預立案制度，即法院對收到起訴人提起的行政訴訟，認為符合起訴條件且屬于訴前調(diào)解行政爭議范圍的行政案件可以預立案，并向被告發(fā)送起訴狀副本，要求被告在法定期限內(nèi)提供作出被訴行政行為的證據(jù)和所依據(jù)的規(guī)范性文件。法院據(jù)此可以對被訴行政行為合法性作出預判，引導行政機關接受訴前調(diào)解。

2.調(diào)解組織。因起訴人提起的行政案件尚未被法院正式受理，因此，訴前調(diào)解組織不能是法院（合議庭）。依照最高人民法院的意見，訴中調(diào)解法院可以在立案前引導當事人自行和解或者通過第三方進行調(diào)解。①最高人民法院《關于推進行政訴訟程序繁簡分流改革的意見》（法發(fā)〔2021〕17號）。也就是說，訴前調(diào)解組織應是法院之外的第三方。從目前訴前調(diào)解實踐看，這個第三方通常是“行政爭議調(diào)解中心”，它可以設在法院的訴訟服務中心，也可以設在政府的法律服務中心。行政爭議調(diào)解中心設立行政爭議調(diào)解委員會，從退休法官、退休檢察官、執(zhí)業(yè)律師、法律服務工作者等人員中擇優(yōu)選聘的特邀調(diào)解員組成。行政爭議調(diào)解中心是協(xié)調(diào)化解行政爭議的專門平臺。法院可以根據(jù)行政案件的不同情況，委派特邀調(diào)解組織、特邀調(diào)解員進行調(diào)解。②最高人民法院《關于人民法院進一步深化多元化糾紛解決機制改革的意見》（法發(fā)〔2016〕14號）。

3.調(diào)解流程。調(diào)解過程如何進行，因調(diào)解本身屬于非訴訟程序，且以雙方當事人自愿為基礎，因此，調(diào)解過程如何展開可以由調(diào)解員依照調(diào)解需要自主確定。盡管如此，調(diào)解畢竟是為了解決行政爭議，通過訴答流程進行說服與互讓構成了調(diào)解過程的兩個實質要素。如季衛(wèi)東所言：“在調(diào)解過程中，為了使不同的主張向合意收斂，說服和互讓這兩個程序項目便十分重要，其實質是實現(xiàn)一種正義的合理的妥協(xié)。”③季衛(wèi)東：《法律程序的意義》（增訂版），北京：中國法制出版社，2012年，第46頁。進而言之：（1）說服。說服是通過陳述理由讓對方接受自己的主張。理由由事實和法律規(guī)范組成。陳述理由涉及調(diào)解是否必須以查明事實為前提。盡管法律上有明確的要求，④《民事訴訟法》第96 條規(guī)定：“人民法院審理民事案件，根據(jù)當事人自愿的原則，在事實清楚的基礎上，分清是非，進行調(diào)解。”但在實踐中往往行不通。有時，查明事實往往成為調(diào)解不成的原因，而模糊事實反而有利于調(diào)解的達成。更何況在調(diào)解過程中并無嚴格意義上的證據(jù)提交、質證和辯論環(huán)節(jié)，查明事實也沒有程序性制度保障。當事人在調(diào)解中引用法律規(guī)范是期待將合意內(nèi)容置于法的規(guī)范框架之中，因法律規(guī)范的客觀存在，通常具有較強的說服力。實務中，調(diào)解員有時可能并不喜歡當事人喋喋不休地陳述過多的理由，這種做法有時客觀上阻礙了調(diào)解合意的達成。調(diào)解員應當改變這種態(tài)度，以充分尊重的姿態(tài)聽取當事人的理由陳述。（2）互讓。當事人陳述理由既通過垂直關系到達調(diào)解員，又通過水平關系說服另一方當事人（可能還有第三人）。這種信息交流的方式有利于當事人之間增進彼此了解，為互讓提供了良好的基礎。沒有互讓，也就沒有調(diào)解。因此，在調(diào)解過程中調(diào)解員應當運用調(diào)解方式，鼓勵、推動當事人互讓。這種調(diào)解方式有如下幾種：其一，運用類案。最高人民法院通過創(chuàng)設類案檢索制度確立兩條適用規(guī)則：類案為指導性案例的，法院應當參照作出裁判；其他類案的，法院可以作為作出裁判的參考。⑤最高人民法院《關于統(tǒng)一法律適用加強類案檢索的指導意見（試行）》。如果調(diào)解的行政案件已經(jīng)有類案，那么調(diào)解員可以將其引入調(diào)解過程之中并向當事人釋明。其二，預測判決。調(diào)解員可以根據(jù)相關法律規(guī)定，就調(diào)解的行政案件站在法院立場上作出預測判決，讓當事人認識到如果調(diào)解不成，那么他們將可能得到什么樣的判決，從而讓其權衡是否接受調(diào)解。如日本小島武司所言：“在ADR 中，法律規(guī)范，更具體地說對法庭判決的預測，被稱為‘作為一種威脅，可以使原告對其要求作出某種程度的讓步’?！雹扌u武司：《訴訟制度改革的法理與實證》，陳剛、郭松美等譯，北京：法律出版社，2001年，第195頁。但是，如果沒有判決透明性、可預期性的制度性保障，那么行政案件調(diào)解可能是一種不分是非的實力博弈。其三，通過共享法庭在線法官釋法。在調(diào)解過程中，可以借助共享法庭技術讓法官“在場”，對調(diào)解過程中涉及的法律問題作出解釋，增進當事人對法律的正確理解。當事人互讓是調(diào)解合意達成的前提，同時，互讓也是當事人互相釋放的善意，從而使得調(diào)解合意實質性化解行政爭議。

（三）行政爭議訴前調(diào)解的終結

不同于訴中調(diào)解有一個法定審限約束，為了提高化解行政爭議的效率，行政爭議訴前調(diào)解應當規(guī)定一個訴前調(diào)解期限。在這個期限內(nèi)，行政爭議訴前調(diào)解一般可以分兩種情形終結調(diào)解程序：

1.調(diào)解達成合意?；谠V前調(diào)解的行政爭議是否符合起訴條件，可以區(qū)分為兩種情形討論：（1）符合起訴條件與行政訴訟銜接，以司法確認的方式終結。最高人民法院的一個司法文件規(guī)定：“創(chuàng)新訴前調(diào)解衍生案件單獨管理模式，對訴前調(diào)解成功，需要進行司法確認或者出具調(diào)解書的案件，以‘訴前調(diào)確’‘訴前調(diào)書’號出具法律文書?！雹僮罡呷嗣穹ㄔ骸蛾P于深化人民法院一站式多元解紛機制建設 推動矛盾糾紛源頭化解的實施意見》（法發(fā)〔2021〕25 號）。這是目前訴前調(diào)解司法確認的規(guī)范依據(jù)。由法院以司法確認的方式認可訴前調(diào)解合意，使之具有如訴中調(diào)解相當?shù)姆尚ЯΑＴ谒痉ù_認中，法院需要注意如下幾個問題：其一，是否存在行政機關利用自己的優(yōu)勢強制相對人一方合意問題；其二，案涉行政行為是否存在合法性問題；其三，是否存在損害第三人或者公益利益的問題。（2）不符合起訴條件的行政爭議。因這類行政爭議進不了行政訴訟程序，司法確認有法律障礙，因此，雙方可以簽字生效作為終結方式。有一種特殊情況是，在訴前調(diào)解中，行政機關認識到行政行為的違法性，因行政機關自我糾正在救濟的及時性、甄別的專業(yè)性、救濟的廣泛性、效果的警示性、公信力的修復性等方面具有顯著的優(yōu)勢，②梁鳳云、陳默：《行政爭議訴前調(diào)解的功能定位和制度設想》，《中國應用法學》2022年第2期，第112—124頁。應當鼓勵行政機關主動自我糾錯。相對人一方可以申請撤回調(diào)解申請，終結訴前調(diào)解程序。

2.調(diào)解合意不成。在調(diào)解期限屆滿后調(diào)解合意不成或者一方當事人拒絕繼續(xù)調(diào)解，那么，對符合起訴條件的行政爭議，法院應當作出受理決定；不符合起訴條件的行政爭議，法院應當裁定不予受理。對于后者，基于實質性化解行政爭議的要求，法院可以引導相對一方通過申訴、信訪等合法途徑尋求權利救濟，必要時，法院可以以司法建議的方式為行政機關實質性化解行政爭議提供相關法律指引。

三、行政爭議訴前調(diào)解之評判

（一）行政爭議解決方式的多元化

通過行政訴訟或者行政復議解決行政爭議，有時可能不是一種最優(yōu)的選擇，因此，現(xiàn)代法治國家在行政訴訟、行政復議之外發(fā)展出了多種化解行政爭議的方式，以滿足不同當事人的需要。如最高人民法院就明確要求，深化多元化糾紛解決機制改革，需要“合理配置糾紛解決的社會資源，完善和解、調(diào)解、仲裁、公證、行政裁決、行政復議與訴訟有機銜接、相互協(xié)調(diào)的多元化糾紛解決機制”③最高人民法院《關于人民法院進一步深化多元化糾紛解決機制改革的意見》（法發(fā)〔2016〕14號）。?？梢姡谶@個問題上，法院的觀念也正在發(fā)生變化。無論受中國傳統(tǒng)法律文化影響，還是中國當下轉型期法治的特殊需求，由法院以訴訟方式包攬解決所有糾紛的想法是不現(xiàn)實的。盡管通過訴訟解決糾紛是法治國家題中應有之義，但它并不排除在訴訟之外創(chuàng)設非訴解決糾紛的方式。正如有學者所言：“法院開始超越自我利益，不再僅以鼓勵訴訟為導向，而開始積極引導社會創(chuàng)建和諧的糾紛解決文化。這種理念與當代世界法治國家司法社會化的趨勢殊途同歸，即努力將糾紛解決從國家和司法機關的壟斷下向社會開放，克服訴訟及法律思維固有的局限性，縮小國家制定法與習慣、常識和情理的差距沖突，追求法院的社會責任及其參與地方社會治理的積極功能?！雹芊队洌骸对V前調(diào)解與法院的社會責任——從司法社會化到司法能動主義》，《法律適用》2007年第11期，第3頁。因此，行政爭議解決方式多元化構成了現(xiàn)代行政法上相對人權利救濟制度的基本格局與發(fā)展趨勢。

行政爭議訴前調(diào)解是一種新式的行政爭議解決方式，是行政爭議解決方式多元化工具箱中的新工具。本世紀以來，經(jīng)濟、社會發(fā)展引發(fā)了官民糾紛大幅度增加，而行政訴訟在化解行政爭議方面的局限性突顯了在訴訟之外尋找化解行政爭議方式的必要性、迫切性。同時，在這個過程中，法院的功能也發(fā)生了重大的變化，即在定紛止爭、通過判例創(chuàng)造個案處理規(guī)則之外，還作為國家治理主體參與社會治理的非訴訟活動，化解社會矛盾，維護社會穩(wěn)定。正如最高人民法院在《關于進一步貫徹“調(diào)解優(yōu)先、調(diào)判結合”工作原則的若干意見》中指出：“各級法院要深刻認識調(diào)解在有效化解矛盾糾紛、促進社會和諧穩(wěn)定中所具有的獨特優(yōu)勢和重要價值，切實轉變重裁判、輕調(diào)解的觀念，把調(diào)解作為處理案件的首要選擇，自覺主動地運用調(diào)解方式處理矛盾糾紛，把調(diào)解貫穿于立案、審判和執(zhí)行的各個環(huán)節(jié)，貫穿于一審、二審、執(zhí)行、再審、申訴、信訪的全過程?！雹僮罡呷嗣穹ㄔ骸蛾P于進一步貫徹“調(diào)解優(yōu)先、調(diào)判結合”工作原則的若干意見》（法發(fā)〔2010〕16號）第2條。到了2016年，最高人民法院進一步深化多元化糾紛解決機制改革，全面打造以調(diào)解為中心的多元化非訴糾紛解決機制。②最高人民法院《關于人民法院進一步深化多元化糾紛解決機制改革的意見》（法發(fā)〔2016〕14號）。2021 年最高人民法院以“突出前端化解”為要旨的司法政策，將行政訴訟訴前調(diào)解作為一種多元化行政爭議解決方式加以制度化。③最高人民法院《關于進一步推進行政爭議多元化解工作的意見》（法發(fā)〔2021〕36號）。由此可見，行政爭議訴前調(diào)解在相當程度上可以看作法院的功能嬗變，契合了國家治理體系和治理能力現(xiàn)代化的要求。因此，行政爭議訴前調(diào)解“一方面可以從源頭上減少訴訟增量；另一方面可以提供行政機關對于爭議先行處理的機會，是人民法院積極進行訴源治理和非訴訟糾紛解決機制建設的必然需要”④梁鳳云、陳默：《行政爭議訴前調(diào)解的功能定位和制度設想》，《中國應用法學》2022年第2期，第113頁。。

訴前調(diào)解非訴訟化，意味著調(diào)解沒有如訴訟程序那樣嚴格的規(guī)范性約束，調(diào)解員可以根據(jù)調(diào)解的需要動用各種社會資源，合力解決行政爭議；訴前調(diào)解的非訴訟化，意味著調(diào)解場合的非正式性、開放性，與社會主流價值互動成為可能，進而提升了調(diào)解結果為社會的可接受性。因此，它的正向功能是十分顯著的。當然，盡管民事爭議訴前調(diào)解已有時日，但行政爭議畢竟有自身的特點，因此，行政爭議訴前調(diào)解需要通過實踐不斷地試錯，也需要學理不斷地提煉、總結。本文認為，如果要賦予行政爭議訴前調(diào)解更為堅實的合法性基礎以及充分發(fā)揮其與行政訴訟、訴中調(diào)解的整體性功能，那么，我們可以通過修法，在“訴前調(diào)解—訴中調(diào)解”和“訴前調(diào)解—行政訴訟”兩個面向上形塑切實可行的關聯(lián)性、體系性，助力實現(xiàn)行政訴訟立法目的。

（二）行政爭議調(diào)解與權利保護

從價值意義上講，“保護合法權益與維護和監(jiān)督在本質上是一致的，不存在根本沖突，兩者的結合點就是行政行為的合法性，人民法院只有維持完全合法的行政行為、撤銷和變更違法或者顯失公正的行政行為、判決行政主體履行必須履行的義務，兩個方面的目的就都能實現(xiàn)，否則，任何一個目的都實現(xiàn)不了”⑤江必新：《牢固樹立司法為民思想把行政審判工作提高到一個新的水平——在全國法院行政審判工作座談會上的講話》，載最高人民法院行政審判庭編：《行政執(zhí)法與行政審判》2003年第4集（總第8集），北京：法律出版社，2004年，第4頁。。但是，從實踐中我們可以看到，原告提起行政訴訟主要是為了保護自己的合法權益。因此，《行政訴訟法》立法目的與原告提起行政訴訟的目的之間有時存在緊張關系。因為很少有原告提起行政訴訟是為了“監(jiān)督行政機關依法行使職權”，更何況，如果真的為了這個目的，也可能因為不符合原告資格不能起訴。如果上述判斷成立，那么，在以調(diào)解方式化解行政爭議過程中，權利保護究竟應當如何定位，的確事關調(diào)解成功與否。如果以權利保護為中心，那么，在放棄部分權利作為調(diào)解的前提下，調(diào)解可能會因為權利意識強化而難以達成合意，因為主張權利往往意味著雙方立場對抗；如不以權利保護為中心，那么，為達成調(diào)解合意的需要，原告是否應該放棄權利主張或者部分權利，如此，怎么調(diào)和與原告提起行政訴訟目的之間的矛盾呢？

從規(guī)范意義上講，行政爭議調(diào)解所達成的合意內(nèi)容應當受制于法規(guī)范。也就是說，如何解決行政爭議是有法規(guī)范預定的，因此，在行政爭議調(diào)解中，雙方合意空間是受到法規(guī)范約束的，有時甚至是沒有合意空間的，如征收中違法建筑的補償問題。因此，對于原告來說，主張權利應當要有法規(guī)范依據(jù)，對于行政機關來說，原告在法規(guī)范內(nèi)的權利主張必須加以保護，除非有法定理由，否則不得以調(diào)解為由迫使原告放棄權利，以換取調(diào)解合意達成。無論如何，在行政爭議中，相對于行政機關來說，原告總是處于弱勢一方，因此，調(diào)解員需要運用各種調(diào)解工具平衡這種不勢均的關系，否則難以避免訴前調(diào)解中也出現(xiàn)訟中調(diào)解的問題?！坝行┓ü賹Π缸臃磸蛥f(xié)調(diào)，久不結案；有些地方法院領導怕得罪行政機關，指令無原則地協(xié)調(diào)，有的甚至幾個月甚至數(shù)年。近年來相當部分當事人上訪的原因就是法院對案子久拖不決，有些案子在協(xié)調(diào)中往往犧牲當事人的利益。所以，無原則協(xié)調(diào)必須避免。強制調(diào)解、違法調(diào)解、虛假調(diào)解必須堅決制止?！雹俳匦拢骸墩撔姓幾h的實質性解決》，《人民司法（應用）》2012年第19期，第18頁。從實踐中看，能否通過調(diào)解實現(xiàn)權利保護，行政機關對行政行為合法性自我評介十分重要，這里可以分三種情況分析：（1）行政行為完全合法。此時，行政機關一般都會拒絕調(diào)解，因為調(diào)解意味著讓步，而讓步可能會增加行政機關的責任，如增加補償金額之后如何通過后面的審計。因為行政行為完全合法，原告提出的訴求也不會獲得支持。此時，行政機關拒絕調(diào)解并不損害原告的合法權利。（2）行政行為完全不合法。此時，原告可能會拒絕調(diào)解，因為他預判自己的權利保護訴求會得到支持，沒有必要通過調(diào)解（讓步）來解決問題。但是，在一些給付類或者持續(xù)性行政法律關系爭議中，如申請頒發(fā)許可證等，為了減少訴訟成本等因素，原告也可能會接受調(diào)解。此時，原告的權利可以通過調(diào)解獲得充分保護，但“監(jiān)督行政機關依法行使職權”目的可能難以實現(xiàn)了。（3）行政行為不完全合法。此時，雙方可能都有調(diào)解的意向。因為，在這種情況下，雙方的訴求完全實現(xiàn)可能性不大，而通過調(diào)解這個平臺把各自的利益訴求最大化，則是有可能的。

需要指出的是，在（2）（3）中，原告可能會以行政行為完全不合法或者不完全合法為由，在調(diào)解過程中漫天要價。正如有學者所言：“權利觀念的增長伴隨而來的不是社會責任的增加，而是權利向私欲的轉化。因此，在權利的主張和實現(xiàn)過程中，各種非理性方式不斷出現(xiàn)?！雹趧s軍：《糾紛解決理論缺失及代價》，徐昕主編：《糾紛解決與社會和諧（第1 輯）》，北京：法律出版社，2006 年，第22 頁。對此，調(diào)解員必須認真對待。從實務中，原告在合法權益之外提出的法外訴求，可以分為兩類：一是正當利益訴求。如原告對因政府違法審批建造且已存續(xù)多年的建筑物，在征收中提出的補償訴求。從補償相關法律規(guī)定看，這一利益訴求顯然不在補償范圍之內(nèi)，但是從實體正義看，它又具有正當性——基于信賴所產(chǎn)生的可保護的利益。“好的法律應該提供的不只是程序正義。它應該既強有力又公平；應該有助于界定公眾利益并致力于達到實體正義?！雹壑Z內(nèi)特、塞爾茲尼克：《轉變中的法律與社會》，張志銘譯，北京：中國政法大學出版社，1994年，第82頁。對于這類訴求，應當在調(diào)解中盡可能滿足。二是不正當利益訴求。如同意征收但要求安排子女有事業(yè)編制工作等。對于這類不正當利益訴求，已經(jīng)超出了權利保護范圍，即使調(diào)解不能達成合意，行政機關也應當拒絕。

（三）行政爭議解決與合法性審查

法院對被訴行政行為進行合法性審查是解決行政爭議不可放棄的原則。原告提起行政訴訟的目的不是或者主要不是為了“監(jiān)督行政機關依法行使職權”，但正因為有了原告起訴，法院才有“對行政行為是否合法進行審查”的機會，“監(jiān)督行政機關依法行使職權”才有了可能性。在訴前調(diào)解中，行政案件沒有進入行政訴訟程序，法院就沒有機會“對行政行為是否合法進行審查”。如果訴前調(diào)解沒有合法性審查原則來框定或者引領，只是追求調(diào)解結果，則可能會引起與解決行政爭議相關法律價值的沖突，不可不察。正如有學者所言：“調(diào)解所追求的更主要是沖突權益的處置及補償結果……在解決沖突的若干不同效果中，調(diào)解所追求的僅是沖突和對抗的消彌。為了實現(xiàn)這一效果，甚至常常以損害法律原則為代價。”①顧培東：《社會沖突與訴訟機制》（第3版），北京：法律出版社，2016年，第40頁。我們知道，調(diào)解本身充滿著強烈的結果主義色彩，如果沒有一定的法律價值與原則引領或者牽制，那么調(diào)解極有可能淪為“結果好，什么都好”的結果主義。結果主義取向的訴前調(diào)解一般不會過多地關照結果與規(guī)范的一致性，更遑論對法規(guī)范進行解釋論辯?！霸谥袊M管合法性從來沒有受到忽視，但在司法調(diào)解過程中其重點一直放在目標調(diào)整上而不是合法性的原則上。這里我們再次看到中國古老的注重實踐和講求實效的傳統(tǒng)——更多注意的是法律的效果和法律的目標，而不是合法性的原則?！雹诮鹩铝x：《中國與西方的法律觀念》，陳國平等譯，鄧正來校，沈陽：遼寧人民出版社，1989年，第175—176頁。這顯然不是我們創(chuàng)設訴前調(diào)解的初衷。如在王某訴蚌埠市淮上區(qū)人民政府房屋強拆違法及安置補償案中，在未與王某達成征收補償安置協(xié)議的情況下，蚌埠市淮上區(qū)人民政府強行拆除王某的房屋。在王某提起行政訴訟之后，經(jīng)訴前調(diào)解雙方達成了和解。③安徽高院發(fā)布八起實質性解決行政爭議典型案例。［法寶引證碼］CLI.13.5134054本案中，蚌埠市淮上區(qū)人民政府強行拆除王某的房屋行為沒有受到合法性審查評判，至少《行政訴訟法》第1條部分立法目的是淪空了。

在上述這樣的行政案件中，其實特別需要我們關注權力的任性與獨斷，不能將訴前調(diào)解的結果導向如何滿足權力的需要，而應當是它的合法性。訴前調(diào)解畢竟在解決行政爭議上它有訴中調(diào)解、行政裁判所沒有的優(yōu)勢，但訴前調(diào)解要引入合法性審查的某些機制，并通過行政裁判的可預測性來引領訴前調(diào)解的合意方向。我們知道，在化解民事爭議的訴前調(diào)解中，雙方當事人具有完全自主的處分權，為理清事實而進行舉證、質證等活動都可以省去，法律規(guī)范適用性解釋、辯論同樣也可以變得沒有必要，雙方都可以直奔結果而去。那么，為化解行政爭議的訴前調(diào)解是否也可以這樣呢？本文認為，訴前調(diào)解仍然不能完全放棄合法性審查原則。合法性審查是驅使當事人達成合意的一種制度性力量，同時也是監(jiān)督行政機關依法行使職權，防止行政機關通過訴前調(diào)解逃逸監(jiān)督的法律機制。訴前調(diào)解可以不需要合法性審查機制發(fā)揮作用的觀點是錯誤的。

作為行政訴訟前端的訴前調(diào)解不能帶偏行政訴訟的基本方向。為了堅持最高人民法院創(chuàng)設訴前調(diào)解這一司法政策的“初心”，我們需要用具體制度來糾正實踐中訴前調(diào)解的各種“荒腔走板”。訴前調(diào)解中“司法與行政的良性互動”需要設置一層隔離板，不能用訴前調(diào)解結果擊穿合法性審查應當固守的底線。訴前調(diào)解當如何落實合法性審查？本文認為，可以有如下兩個做法：（1）在訴前調(diào)解中，作為場外“指導”的法官應當以釋明方式，通過調(diào)解員將合法性審查原則貫徹于調(diào)解全過程，提高行政機關對行政行為合法性問題的認識。（2）在司法確認中，若行政行為存在合法性問題，法院應當向行政機關發(fā)送司法建議，敦促行政機關采取補救措施。

結語

中國法院系統(tǒng)的特點決定了法院不僅僅是定分止爭，還有實施政策的功能。就實施政策功能而言，它被要求與行政保持協(xié)調(diào)一致。正是這種行動邏輯，法院“依附”于行政成為一種邏輯必然。盡管“監(jiān)督行政機關依法行使職權”作為行政訴訟制度目的寫入了《行政訴訟法》，但行政訴訟一直受到“不能影響經(jīng)濟發(fā)展和社會穩(wěn)定”的約束。為了避免這種制度性的窘境，盡量不開啟行政訴訟程序往往成為法院的一種策略性選擇。這也可以很好地解釋一直以來的行政訴訟“立案難”的緣由。從早年行政訴訟“協(xié)調(diào)”到后來行政訴訟“訴中調(diào)解”，再到近幾年從民事訴訟那里引入的“訴前調(diào)解”，都可以看作這種策略性選擇的結果。

國家重建法制之后，中國參照西方國家樣式不斷地進行法院改革，如引入法袍、法槌等，甚至不少法院建筑都采用西式羅馬風格。受西方法院被動性等教義影響，中國法院面對快速變遷的中國社會，積極作出回應的能動性相對比較薄弱。法院這種狀況需要放到中國行政權力結構中才能得到較好的解釋，并理解、同情法院的這一行為邏輯。如果上述判斷得以成立，那么，行政爭議解決——無論是訴訟還是調(diào)解——都需要所有國家機關參與，而不只是法院一家事務。在中國行政權力的結構中，需要為法院能動司法劃出一個空間，使其超越傳統(tǒng)職能的定位，司法權作用的范圍不再限于訴訟。行政爭議訴前調(diào)解由此才可能獲得正當性。

最后特別需要指出的是，如果我們過分推崇調(diào)解率的指標意義，那么訴前調(diào)解的發(fā)達可能會導致法律虛無主義再度流行，從而在某種程度上解構法規(guī)范的價值意義。某些地方法院作為業(yè)績宣傳的“零判決”正是這種解構的產(chǎn)物。把訴前調(diào)解作為“擺平”個人訴求的一種工作方法，那是對訴前調(diào)解價值的莫大誤讀。從長遠看，這樣解決行政爭議方式只能助長急功近利，不能持續(xù)制度優(yōu)勢。訴前調(diào)解如單槍匹馬，不考慮其發(fā)揮作用的客觀條件是否成就，各種具體措施是否得到協(xié)調(diào)整合，那么，最終難免落得個“獨上高樓”的悲涼。