王敬波

(黑龍江大學 法學院,哈爾濱 150006)

引言:數(shù)字政府的法治與反法治

黨的十九屆四中全會將推進數(shù)字政府建設作為國家治理現(xiàn)代化的組成部分。法治政府建設是全面依法治國的重點任務和主體工程。作為政府建設的目標,數(shù)字政府和法治政府建設都是國家治理體系和治理能力現(xiàn)代化的骨干工程,二者的內涵、標準具有同質性。中共中央、國務院印發(fā)的《法治政府建設實施綱要(2021—2025 年)》(以下簡稱《法治政府建設實施綱要》)是我國未來幾年法治政府建設的綱領性文件,規(guī)定“職能科學、權責法定、執(zhí)法嚴明、公開公正、智能高效、廉潔誠信、人民滿意 ”的法治政府建設目標,其中,“智能高效”的目標必須建立在數(shù)字政府的基礎上才能實現(xiàn)。2022 年6 月國務院發(fā)布《關于加強數(shù)字政府建設的指導意見》(以下簡稱《數(shù)字政府的指導意見》)對數(shù)字政府建設作出全面部署,對加快轉變政府職能,建設法治政府、廉潔政府和服務型政府意義重大。《數(shù)字政府的指導意見》提出,“到2035 年,與國家治理體系和治理能力現(xiàn)代化相適應的數(shù)字政府體系框架更加成熟完備,整體協(xié)同、敏捷高效、智能精準、開放透明、公平普惠的數(shù)字政府基本建成,為基本實現(xiàn)社會主義現(xiàn)代化提供有力支撐?！逼渲?“開放透明、公平普惠”體現(xiàn)了法治政府公開、公平、公正的內涵。數(shù)字政府與法治政府具有內生的價值一致性。數(shù)字政府的核心在于運用算法進行自動化、智能化行政。在基于數(shù)據(jù)分析、規(guī)則適格、標準衡量和結果計算的技術程序中,行政過程中的事實、規(guī)則、程序和處理轉換成代碼自動運行,有利于促進行政的客觀性、科學性、精準性、快捷性。數(shù)據(jù)治理可以減少,甚至消除人為因素對行政權力運行過程的干擾,通過算法提高結果的一致性。在自動化決定的程式中納入各種必要的考量因素,其考量的周密程度不僅不亞于傳統(tǒng)處理方式,掛一漏萬的可能性更為減少。由于數(shù)據(jù)治理可以全過程留痕,使得行政權力運行的過程更公開,提高對權力運行的監(jiān)督效果。數(shù)字行政顯著提高了行政效率,降低了制度性成本,可以進一步提高人民的滿意度。數(shù)字行政具有內生的主體平等性、技術參與性和程序可描述性等諸多特性,與平等、參與、公開的法治價值相符,但是科學技術固有的“雙刃劍”性質造成的算法歧視、算法失序等問題也可能產生與法治政府相悖的作用力。我們既要看到數(shù)字政府和法治政府相互促進,享受政府數(shù)字化轉型所帶來的便利,也要高度關注傳統(tǒng)法律制度難以適應數(shù)字政府引發(fā)的新問題。隨著人工智能、大數(shù)據(jù)、互聯(lián)網、物聯(lián)網等現(xiàn)代新興數(shù)字技術在國家治理中的應用和發(fā)展,政務服務的電子化、數(shù)字化、網絡化、自動化、智能化水平顯著提高,對傳統(tǒng)行政行為的方式、種類、效力、證據(jù)等帶來挑戰(zhàn)。行政活動由傳統(tǒng)的“公務人員—行政相對人”關系,轉化為“公務人員—自動化設備—行政相對人”的模式。作為自動化行政的代價,人類逐漸依賴和受制于數(shù)字工具,部分行政活動效能受到影響。“在行政決策中引入人工智能,以機器自動化方式形成法律關系和決定當事人權利義務,這對當代行政法的核心部分提出了挑戰(zhàn)”。①于安:《論數(shù)字行政法——比較法視角的探討》,載《華東政法大學學報》2022 年第1 期,第14 頁。技術倫理的缺失以及算法歧視、算法失序、正當程序缺失等都可能侵蝕公共價值和民主政治?！皬臄?shù)字政府到數(shù)字法治政府,絕不只是工具化的技術附加,形成監(jiān)管的數(shù)字技術或者數(shù)字技術的監(jiān)管,而是一項適應數(shù)字時代的要求,是對政府理念、機構、職能、流程再造的法治化進程。”②馬長山:《數(shù)字法治政府的機制再造》,載《政治與法律》2022 年第11 期,第18 頁。數(shù)字法治政府不是二者的簡單相加。我國政府邁向數(shù)字化的過程,不僅是數(shù)字技術的廣泛運用,更是一次重塑施政理念,改革行政行為運行模式,再造行政流程的全面變革。

有學者對數(shù)字政府的研究成果進行梳理后,提出“數(shù)字政府建設在我國已歷經近二十年發(fā)展。這期間,理論界針對數(shù)字政府及相關問題的研究成果車載斗量,但多集中在政治學、管理學、行政學等學科領域,但基于法學,甚至行政法視角的研究鳳毛麟角。有關數(shù)字政府建設中行政法治缺乏體系性研究?！雹蹌W濤:《行政法治視閾下的數(shù)字政府:文獻述評與反思》,載《上海法學研究》集刊2021 年第15 卷,第286-300 頁。行政法學界的研究近年來顯著增多,主要關注自動化行政的發(fā)展及其對行政裁量、行政程序等引發(fā)的法律難題及其調適。近年來,尤其是隨著數(shù)字法治政府的提出,學術界更加注重討論數(shù)字法治政府的機制和發(fā)展路徑等宏觀問題。①王錫鋅:《數(shù)字法治政府建設的底層邏輯及展開路徑》,載《數(shù)字法治》2023 年第2 期,第8 頁。解志勇:《數(shù)字法治政府構建的四個面向及其實現(xiàn)》,載《比較法研究》2023 年第1 期,第15 頁。本文試圖貫通行政管理學和行政法學的研究視角,從數(shù)字政府引發(fā)權力結構的變化出發(fā),探討行政組織法治可能面臨的變革;從行政管理領域日益普遍的自動化行政出發(fā),探討由此帶來的行政行為法的迭代;從行政行為證據(jù)的變化出發(fā),探討行政程序法治的完善。本文旨在促進數(shù)字政府與法治政府的深度融合,同步推進,通過完善與數(shù)字政府建設相適應的行政法律框架體系,讓數(shù)字政府運行在法治軌道上。②本文在不同的語境下使用數(shù)字政府、數(shù)字行政和自動化行政,數(shù)字政府是從政府建設目標而言,是數(shù)字中國的重要組成部分,更多應用在宏觀層次。數(shù)字行政是數(shù)字政府在行政領域的具體化,強調數(shù)字技術在公共行政領域的應用,相對于數(shù)字政府,數(shù)字行政是中觀層次的概念。自動化行政是微觀層次的概念,是信息技術全部或者部分取代公務人員的行政行為方式。

一、數(shù)據(jù)權力的擴張與行政組織法的變革

政府是現(xiàn)代國家中最重要的法律實施機構,是國家治理的最重要載體,通常被認為具有相對穩(wěn)定的組織架構。數(shù)字技術不僅重塑政府的治理方式,提高政府運行和資源配置效率,更對權力結構和政府組織產生巨大影響。

(一)數(shù)據(jù)權力的隱形擴張與權力結構變化

在現(xiàn)有法律制度和政策體系語境下,傳統(tǒng)的行政活動以行政公務人員行使的行政權力為核心。大數(shù)據(jù)進行的信息整合和轉化使得信息具有了權力特征,技術賦能催生數(shù)據(jù)在生產、收集、存儲、分析、應用等環(huán)節(jié)的數(shù)據(jù)權力?！按髷?shù)據(jù)權力滲透到現(xiàn)代權力中,改變著現(xiàn)代權力的走向”。③林奇富、賀競超:《大數(shù)據(jù)權力:一種現(xiàn)代權力邏輯技巧經驗反思》,載《東北大學學報(社會科學版)》2016 年第5 期,第486 頁。中共中央、國務院《關于構建更加完善的要素市場化配置體制機制的意見》將數(shù)據(jù)界定為生產要素。政務數(shù)據(jù)既是生產要素,也是治理要素。在數(shù)據(jù)治理的背景下,數(shù)據(jù)技術不再只是政府治理的工具之一,海量的數(shù)據(jù)、算法以及人工智能已經賦予技術具有控制、影響他人的能力。因此在行政實踐中,當信息成為權力運行的中樞性力量,政府以信息技術為工具的治理過程已經對行政公務人員主導的行政權力造成沖擊。數(shù)據(jù)權力的產生和擴張改變了行政權力傳統(tǒng)結構。在全自動行政中,數(shù)據(jù)權力不再附屬于行政權力,而具備了獨立運行的可能性。信息技術公司在擁有數(shù)據(jù)權力的同時,又獲得“代為行使”部分行政權力的機會,公權力的專屬原則被打破。由國家行政機關所有的權力隨著網絡空間支配關系的變化生成了由網絡平臺所有,以數(shù)據(jù)平臺為其作用場域的私權力,解構了現(xiàn)代權力的單元組成并形成以數(shù)據(jù)權力為核心的復合型權力結構,形成從“公權力—私權利”到“公權力—私權力—私權利 ”的結構性轉變。數(shù)字平臺因其具有超強的數(shù)據(jù)權力,在與行政權力融合后改變了行政權力的組織結構,政府和數(shù)據(jù)平臺的關系發(fā)生變化。基于“政府即平臺”理念的政府組織架構改革成為突破科層制的重要舉措。數(shù)字行政建立于政府以網絡為載體與體制外的參與者合作開展公共服務供給。

(二)合作行政與信息技術公司權能

在數(shù)字政府建設過程中,信息技術公司的大數(shù)據(jù)處理技術在一定程度上高于政府,政府利用信息技術公司的技術優(yōu)勢和數(shù)據(jù)優(yōu)勢,將部分大數(shù)據(jù)處理工作以委托合作的形式“外包”給信息技術公司。在政府和信息技術企業(yè)之間廣泛開展合作的過程中,信息技術公司通過提供數(shù)字政府的技術基礎、算法規(guī)則,廣泛而深入地介入行政權力運行全過程,并憑借強大的數(shù)據(jù)收集、存儲和使用能力參與治理,從而深度嵌入行政組織體系,并成為事實上的權力中心和隱形的行政權力行使者。作為數(shù)字技術創(chuàng)新的主力,信息技術企業(yè)為數(shù)字政府提供科技支撐,并與數(shù)字政府形成一種合作模式。①孟天廣:《數(shù)字治理生態(tài):數(shù)字政府的理論迭代與模型演化》,載《政治學研究》2022 年第5 期,第22 頁。行政機關和法律法規(guī)授權的組織作為法律意義上的顯性行政主體,與隱于背后的信息技術公司合為一體。在信息技術主導下,數(shù)字行政出現(xiàn)一輪新的賦權和去權的過程,從而引發(fā)參與主體出現(xiàn)了角色轉換:行政機關從行政權力的行使者演變?yōu)樗惴ǖ馁徺I者和數(shù)據(jù)權力的監(jiān)督者,信息技術公司從技術承包者演變?yōu)樾姓^程的參與者,甚至是主導者。形式上的行政公務人員主導的行政權力和事實上的信息技術公司主導的數(shù)據(jù)權力相互背離,甚至出現(xiàn)法律上的行政權力被事實中運行的數(shù)據(jù)權力所架空的可能。

政府將行政事務委托給市場主體開展,不僅存在法理和制度上的障礙,而且由于信息技術公司本質上是市場主體,公益性并非其本質特征,很有可能令少數(shù)信息技術公司壟斷數(shù)據(jù)權力,形成排他效應。數(shù)據(jù)的收集、利用等均處于不透明狀態(tài),由于技術所限,社會公眾不得不接納看似“自愿”接受的算法規(guī)則。正是由于數(shù)據(jù)權力具有擴張性、排他性、不透明性等特征,使得數(shù)據(jù)權力被濫用的可能性加大?！皵?shù)據(jù)權力一旦濫用,其涉及廣度、危害力度、監(jiān)管難度、規(guī)制難度絕非傳統(tǒng)權力侵權可比。而數(shù)據(jù)主體的分散、弱勢與法律規(guī)制措施額不足,間接導致權力濫用更加猖獗。”②尹華容、王惠民:《數(shù)據(jù)權力的興起、異化及規(guī)制》,載《湖南大學學報(社會科學版)》2022 年第3 期,第127 頁。如果對信息技術公司缺乏行為規(guī)則和強有力的監(jiān)管,從政府行政權力中分得一杯羹的技術公司壟斷政務數(shù)據(jù),強化市場競爭地位,會進一步影響信息技術市場的公平競爭。由于缺乏相關法律制度對數(shù)據(jù)權力嵌入公權力領域的范圍作出規(guī)定,對自動行政,尤其是全自動行政的適用場景進行限制,不僅導致公權力過度社會化而造成的風險,而且會引發(fā)社會公眾對政府的信任危機。

目前的法律制度體系中,無論是我國《國務院組織法》還是《地方各級人民代表大會和地方各級人民政府組織法》,或者任何一部單行法律法規(guī)都沒有對于提供大數(shù)據(jù)服務的信息技術公司的法律地位進行明確,其法律地位并不清晰?！稊?shù)字政府的指導意見》提出要“強化關鍵信息基礎設施保護,落實運營者主體責任”。對于政府和信息技術公司的責任劃分尚無明確規(guī)定,對于“運營者主體責任”如何界定遠未達成共識。有學者提出“電子化行政系統(tǒng)正在成為一種新型的公共權力主體……現(xiàn)在行政主體必須接納電子化行政系統(tǒng)的主體身份?！雹凼Y銀華:《行政基本法典編撰中電子化行政的主體定位及其制度路徑研究》,載《行政法學研究》2022 年第2 期,第15 頁。筆者對此觀點持疑。行政組織的整體化和以公民為中心的服務供給是政府數(shù)字化的標志。正如2022 年10 月28 日國務院辦公廳印發(fā)的《全國一體化政務大數(shù)據(jù)體系建設指南》所指出的,政府主導建立的政務大數(shù)據(jù)平臺是“政務數(shù)據(jù)管理的總樞紐、政務數(shù)據(jù)流轉的總通道、政務數(shù)據(jù)服務的總門戶”。由于一體化電子政務平臺整合數(shù)據(jù)的強大能力,整體治理的理念更易實現(xiàn),但也由此帶來公共行政的轉型和重新整合分散的行政主體的契機。傳統(tǒng)行政組織理論中,行政權力被配置給行政機關,單行法律法規(guī)將權力配置給事業(yè)單位等非行政機關,由此行政機關和法律法規(guī)授權組織均被賦予行政主體資格,造成實踐中行政主體資格分散、龐雜。筆者認為,信息技術公司通過與政府簽訂合同的形式,以自身的技術能力參與提供公共服務,政府在法律意義上掌握行政權力,在公共行政中處于主導地位,信息技術公司的數(shù)據(jù)權力附屬于政府的行政權力。數(shù)字行政表現(xiàn)為政府的整體治理和系統(tǒng)治理的技術機制,并未超越合作行政和整體政府的框架,亦未在法律之外創(chuàng)設新的行政組織。如果將電子化行政系統(tǒng)賦予行政主體資格,則會和現(xiàn)實的行政主體資格形成“兩套并行體系”,而這顯然不符合整體治理的理念,因此,應將政府和信息技術公司整合為“人機聯(lián)合體”,以一個整體成為法律意義上的行政主體,從而避免因數(shù)字行政造成機構裂化和責任虛擲,甚至由于政府對算法等信息技術的迷信和不斷外包職能形成“有組織的不負責任”。因此,需要從法律上對政府、信息技術公司及其各自權能進行界分并設置防止數(shù)據(jù)權力無限擴展的法治屏障,完善行政組織方面的法律制度,明確基于自動化行政的不同程度和領域,賦予信息技術公司與其職責相匹配的法律權能。

(三)協(xié)同治理與行政管轄

我國現(xiàn)行的行政體制是建立在分散的、獨立的、專業(yè)的行政部門基礎之上的,部門之間涇渭分明、獨立運行的特點提高了管理專業(yè)化程度和便利度,同時,行政管理中因為部門、領域分割加劇了信息孤島、專業(yè)壁壘和協(xié)同困難。協(xié)調不暢、管理碎片化成為政府管理中需要改進的問題,也是影響精簡、統(tǒng)一、效能目標的最大障礙。傳統(tǒng)的科層式組織高度理性化、結構化的設計難以有效回應和精準反饋公眾訴求,成為影響政府靈活性的組織壁壘。①吳曉林、邢弈飛:《同構分責:數(shù)字政府建設中的縱向間政府職責配置——對廣東“省—市—區(qū)”三級的調查研究》,載《中國行政管理》2023 年第4 期,第14 頁。數(shù)字政府建設促進政府從傳統(tǒng)的“物理空間”向“數(shù)字空間”形態(tài)轉型,借助數(shù)字治理工具強大的數(shù)據(jù)互通能力,消除行業(yè)間、部門間“信息不對稱”“行政體制慣性”“部門利益梗阻”等問題,集約、統(tǒng)一的政務平臺從技術上降低行政組織架構造成的隔閡。通過平臺式組織建設實現(xiàn)對等級隔離、區(qū)域分立的科層制政府的突破,以模塊化政務服務組合實現(xiàn)對社會需求的有效回應。

數(shù)字政府形成全新的治理場域,強化政府的整體、協(xié)同治理,但是現(xiàn)實中行業(yè)管理體制形成的部門立法等多種原因,導致現(xiàn)行行業(yè)管理方面的法律制度中,更多的是對部門權限的規(guī)定,對政府的規(guī)定相對比較宏觀,與數(shù)字政府的整體理念之間仍然存在沖突。《數(shù)字政府的指導意見》提出,通過“強化系統(tǒng)觀念,加強系統(tǒng)集成,全面提升數(shù)字政府集約化建設水平,統(tǒng)籌推進技術融合、業(yè)務融合、數(shù)據(jù)融合,提升跨層級、跨地域、跨系統(tǒng)、跨部門、跨業(yè)務的協(xié)同管理和服務水平”,其中,“跨層級、跨地域、跨系統(tǒng)、跨部門、跨業(yè)務”必然打破傳統(tǒng)的行政管轄,突破政府的層級、地域、行業(yè)、部門等管轄規(guī)則,需要建構新的管轄規(guī)則和協(xié)同機制。

由于信息技術嵌入政府組織,引發(fā)了不同層級政府及其部門之間實際權力結構的變化。例如,以前高層級政府所需要的決策信息是自下而上層層傳遞的,受限于落后的信息存儲與處理能力,中間層政府接受多個下層組織的信息后,會進行必要的篩選與壓縮后再繼續(xù)向上層傳遞;當代通信技術和數(shù)據(jù)分析工具的發(fā)展及應用則極大改善了信息傳遞的規(guī)模和速度,上層政府部門可以隨時調取全面、完整的決策信息和下級執(zhí)行信息,實現(xiàn)對遠距離、跨層級的事務施以高效精準治理。政府層級體系內信息縱向流動虛化了中層原本接受、處理、傳達信息的功能。雖然形式上中層部門的權限沒有發(fā)生變化,但是由于多數(shù)信息可以越過中層上傳下達,政府中間層級被架空,其實際權力被削弱,可能導致原本屬于這部分結構的政府職責流失或者事實上失效。①朱國偉:《風險與機遇:信息社會中政府權力結構的變遷與趨勢》,載《內蒙古大學學報(哲學社會科學版)》2021 年第3 期,第50頁。互聯(lián)網帶來的便捷的信息溝通方式大大降低了上傳下達的難度,簡化了工作流程,使得大量的中間層次可有可無,決策權和控制權逐漸下放,管理層次得以削減,組織呈現(xiàn)扁平化和網絡化變革趨勢,但是現(xiàn)行法律制度體系中關于層級管轄的規(guī)則仍然非常普遍。在當前的行政組織法、行業(yè)行政法律中,部門間協(xié)同的規(guī)定并不多見。如《北京市接訴即辦工作條例》規(guī)定的“首接負責制”,②《北京市接訴即辦工作條例》第14 條:“本市對接訴即辦工作實行首接負責制,接到派單的單位不得推諉。”第一個接到公眾訴求的部門不一定是法律制度中和行政管理實踐中職責鏈條上的第一個。如何處理“首接負責制”與行政管轄的關系,目前并無清晰的規(guī)定。由此,要實現(xiàn)“跨層級、跨地域、跨系統(tǒng)、跨部門、跨業(yè)務”的大協(xié)同,需要在相關法律制度中進一步明確部門之間的協(xié)同責任,哪個部門發(fā)起、如何銜接、責任劃分等具體制度都需要補強。

二、自動化行政的延伸與行政行為法的迭代

在行政實踐中,自動化行政的廣泛應用在提升行政效能和公平的同時,正在演繹出一幅“技術專制”圖景。③施立棟:《自動化行政中的人工干預機制:以公安領域為例》,載《中國社會科學院大學學報》2022 年第6 期,第83 頁。由于自動化系統(tǒng)設定造成的執(zhí)法困擾也不斷出現(xiàn)。例如,在“濮陽市華龍區(qū)利民墻材廠訴濮陽市華龍區(qū)環(huán)境保護局”一案中,在當事人對在線監(jiān)測數(shù)據(jù)提出異議的情況下,環(huán)境保護局未核實在線監(jiān)測數(shù)據(jù),直接依據(jù)在線監(jiān)測數(shù)據(jù)進行處罰。④楊曦:《利用自動監(jiān)控進行非現(xiàn)場執(zhí)法的進路及規(guī)范構建——基于事實認定的視角》,載《行政法學研究》2022 年第6 期,第86頁。人與自動化設備的關系定位成為數(shù)字行政發(fā)展過程中科技倫理與法治的焦點問題。

(一)框定自動化行政的邊界

行政處罰領域最早引入自動裁量。2009 年,南京市環(huán)保局(現(xiàn)南京市生態(tài)環(huán)境局)開發(fā)了“環(huán)保行政處罰自由裁量輔助決策系統(tǒng)”,該系統(tǒng)以包括法律法規(guī)庫、裁量基準庫、裁量對象信息庫、文書庫、歷史案件庫等構成的裁量決策知識庫為基礎,利用數(shù)學模型對案件處理過程進行程式化設計,對違法事實的各類情形設定參數(shù)并將法律后果量化為“無、輕微、一般、較重、嚴重、特別嚴重”六個等級。執(zhí)法人員只需要在程序指引下輸入或者選擇違法事實要素,系統(tǒng)將自動得出裁量的輔助裁量值,該數(shù)值直接對應某種具體的法律后果。2018 年安徽亳州城管電子執(zhí)法系統(tǒng)實現(xiàn)全市城管執(zhí)法全覆蓋。2021 年遼寧省稅務局將部分稅務行政處罰裁量基準內嵌于金稅系統(tǒng),對申報、發(fā)票、登記等日常征管類處罰自動計算出處罰結果。行政審批領域中,2017 年廣西壯族自治區(qū)發(fā)布《關于推進審批智能化與審管一體化行動方案的通知》引入自動化智能審批系統(tǒng)。深圳市2018 年率先啟動的“秒批”模式已經在高校應屆畢業(yè)生引進落戶,高齡老人津貼申請、企業(yè)投資項目備案等200 多個事項上實現(xiàn)。2020 年上海虹口區(qū)上線無人干預自動辦理,推行特定商品零售許可變更。2021 年常州市新北區(qū)建立了“公共場所衛(wèi)生許可變更”等14 個智能審批服務場景。行政給付中,大學生資助系統(tǒng)采取大數(shù)據(jù)的篩查方式,精準定位貧困學生個人,并根據(jù)規(guī)則給予“免申請”和“靜悄悄”的補助,減輕困難學生的心理壓力。系統(tǒng)通過AI 技術自動讀取申請人圖文信息,并與設置的審批標準進行比對,快速反饋辦理回執(zhí),同時將審批信息實時推送監(jiān)管部門,實現(xiàn)全程自動審批。信息技術在政務服務領域的應用越來越廣泛,自動化行政帶來便利化的同時,也對社會公眾造成不少困擾。

數(shù)字化行政面臨計算結果的一致性和個案公正性之間深層次的矛盾不可回避。自動化行政的邊界在哪里,尤其是全自動行政的應用范圍是否應該有所限制? 行政機關在自動化決定和人工決定之間的抉擇,屬于行政機關基于行政權選擇行政行為作成方式的“程序自由”,原則上行政機關享有采取更加適宜的手段完成行政任務的自由,但是面對自動行政和人工行政的選擇,也應明確一些基本原則,防止行政機關將技術作為借口或者以提高行政效率為目標,而忽視公正性。第一,按照確定性高低作為標準,確定性程度高的,自動化程度可以更高。例如,行政檢查可以根據(jù)守法情況和違法情況,以隨機方式確定檢查對象,行政檢查本身不產生明確的法律后果,類似行政檢查對象的確定、行政檢查的頻率等可以提高自動化程度。再如,市場主體登記注冊等行為,法律規(guī)定清晰、流程簡單、條件明確,可以更多借助自動化行政完成。對于行政強制等直接影響當事人權益,需要較為嚴格的條件和程序控制的行為,其自動化行政的程度較低。第二,按照行為的簡單程度劃分,事實清楚、證據(jù)通過技術容易固化、法律規(guī)定明確的行為,自動化程度可以更高。例如,城市中的停車管理、交通違章處罰等,法律關系簡單、法律規(guī)定明確,通過技術手段容易固化證據(jù)、查明事實,在實踐中普遍采用電子眼管理。第三,按照裁量程度高低,羈束行為法律規(guī)范清晰,適用條件明確,程序明確,法律依據(jù)及其構成要件均不存在不確定法律概念,法律后果也并無選擇可能,比裁量行為更容易進行數(shù)字轉化。第四,從受益和損益行為劃分看,損益行政直接影響相對人自由財產權益,對于個體正義和程序公正的要求更高,其數(shù)字轉化難度高于給付行政。第五,對于當事人權益影響巨大的決定,從人權保障的角度,不能完全交由技術決定。例如,即使法律規(guī)定很清楚,自動行政的準確性很高,但是如果涉及行政相對人極大的利益,也不應當完全交給機器執(zhí)行?；谏鲜龇治?可以將法律規(guī)范清晰、適用對象和條件確定、事實簡單、行為復雜度低、電子證據(jù)易得、對相對人權益影響小的行政行為納入自動化行政的范圍。相反,法律規(guī)范不確定性強、適用對象和條件復雜、行政決定需要行政公務人員現(xiàn)場勘驗等,對相對人權益影響較大的行為,數(shù)字化轉化的程度受到限制的領域更需要人類主導行為過程。

我國現(xiàn)行的行政行為相關的法律制度中尚無關于行政機關在哪些領域可以選擇數(shù)字行政方式的具體規(guī)定。由于科技的快速發(fā)展,試圖通過正面列舉厘定自動化行政(全自動行政和半自動化行政)的適用范圍難以實現(xiàn),但是可以在法律制度中,通過負面清單的形式限制自動化行政的適用范圍。例如,對于涉及公民重大的人身權益,損益性行政行為領域應當限制數(shù)據(jù)權力的進入,不能全部交由全自動化行政進行處置,而應當在程序中設置人工介入的環(huán)節(jié),防止社會公眾合法權益在缺乏必要人文關懷的全自動行政過程中受到不當損害。

(二)保有必要的行政裁量空間

在自動化行政中,裁量的空間被大幅度壓縮,如果智能化技術實現(xiàn)行政活動完全自動化,自由裁量權被完全消除,裁量行為實質上已經轉變?yōu)榱b束行為,這種轉變與成文法規(guī)定的行政裁量權之間存在沖突?；谌说囊蕾囆睦砘蛘叨栊?執(zhí)法者通常會認為數(shù)字化裁量系統(tǒng)代表技術理性,更相信機器的決定,不會主動對數(shù)字化決定進行有意義的審查?；蛘叱鲇诎踩妥晕冶Ｗo的需要,執(zhí)法人員在照章辦事的邏輯中為規(guī)避風險而尋求免責,由此造成“判斷萎縮”。數(shù)字化裁量可能導致執(zhí)法者異化為呆板遵循算法的程序員,系統(tǒng)的潛在剛性削弱了裁量的能動性。自動化行政導致裁量過程中各主體之間缺乏人際互動、傾聽和表達關切的“共情”。例如行政救助領域,人工智能無法判斷社會救助申請者的實際情況,尤其是無法進行情感判斷,從而影響行政救助全面和準確地實施。對于涉及價值觀的問題、行政規(guī)則的設定、利益衡量等事務,機器的處理并不牢靠。以人類為中心的行政活動,其重要的特征便在于裁量。行政裁量的靈活性、復雜性使得行政活動無法由機器獨立完成,或者完全交由機器容易出現(xiàn)偏差。智能系統(tǒng)和人工系統(tǒng)共同發(fā)揮作用,智能系統(tǒng)處于輔助地位,系統(tǒng)導出的數(shù)據(jù)作為參考,最終的決定由執(zhí)法者人工作出。

(三)將法治原則嵌入數(shù)字行政全過程

無論是人工行政還是自動化行政,行政行為的基本原則都應當?shù)玫阶袷?。因為新技術的應用,政府的信息管理能力和回應能力都有所提升,提高工作效率的同時,也使得行政機關可以提供更加符合個人需要、個人情況和個人愿望的“量身定制”服務?！盎ヂ?lián)網+政務”為社會提供了更多參與和影響政府決策的機會,公民由被動的信息接受者轉變?yōu)樾畔⒌呢暙I者。法治的平等原則要求法律適用上的一致性。相比于人工行政,數(shù)字行政面臨數(shù)據(jù)治理加劇不平等的可能性。由于城鄉(xiāng)差異、年齡差異、教育程度差異、收入差異、職業(yè)差異等原因造成社會成員間信息獲取、權益維護等方面差異懸殊,從而形成數(shù)字鴻溝,影響公共服務的普惠性。部分民眾利用數(shù)據(jù)強勢地位所形成的影響力,“裹挾”民意并作為與政府博弈的籌碼,而數(shù)據(jù)相對弱勢群體則集體“失聲”,無形中被剝奪參與權,形成新的社會不平等。在數(shù)字行政中,更應特別設計對數(shù)據(jù)弱勢群體的保護措施,從而確保公共服務的公平原則不因自動化行政而受到減損。

堅持行政公開原則,降低算法黑箱造成的普遍性損害。由于公眾自身數(shù)字能力的限制,對于算法,尤其是復雜算法和機器學習的理解難度很大,普通公眾在準確、全面、清晰地理解算法及其可能帶來的影響方面存在極大的障礙。通過建立算法影響評估制度,要求行政部門在開發(fā)算法的過程中,或者投入使用前,將算法通過公開形式進行評估,給予公眾發(fā)表意見的機會。當然公開過程中可能出現(xiàn)“黑客”破解算法,影響行政運行安全以及信息技術公司依法享有算法設計知識產權等問題。例如,可以通過公開代碼的規(guī)則等方式,而不是將技術源代碼公之于眾,從而實現(xiàn)信息技術公司的利益和社會公眾的公共利益的平衡。

數(shù)據(jù)雖是科學決策的利器,數(shù)字化時代,用戶的基本信息、個人偏好、消費習慣、搜索行為、閱讀特點等海量信息,可以為政府決策提供有力支撐,但若如果由于對個人信息搜集、存儲以及使用的合法性和正當性缺乏監(jiān)督,很有可能給個人隱私帶來安全風險,變?yōu)閾p害民眾利益的工具。如前所述,法律上對于平臺主體參與政府監(jiān)管的法律性質及其法律責任的界定并不清晰,如果不加以規(guī)范,行政機關與參與合作治理的市場主體形成共謀,行政權力可能演化為不正當競爭的工具,從而造成對其他市場主體合法權益的損害。“政府與互聯(lián)網平臺、數(shù)字技術企業(yè)等第三方合作,政府與企業(yè)深度互嵌,在公共領域的邊界愈發(fā)模糊交錯”。①余凌云:《數(shù)字政府的法治建構》,載《中國社會科學院大學學報》2022 年第1 期,第90 頁。在自動化行政中,政府更有責任促使企業(yè)融入與政府共同塑造的公共價值的追求中,明確信息技術公司參與提供公共服務的原則,技術規(guī)則,對信息技術公司設計的算法進行科學性、合法性、合理性的評估,并承擔向公眾進行算法解釋的義務,避免自動化應用成為數(shù)字權力的“擴音器”。

三、數(shù)字行政的證據(jù)規(guī)則與行政程序再造

我國現(xiàn)行法律制度中本就缺乏對于行政行為證據(jù)規(guī)則的規(guī)定,在交通、環(huán)保等行業(yè)行政管理實踐中采取的證據(jù)規(guī)則各異。電子證據(jù)的法律效力雖然已經在《行政處罰法》中明確,但是《行政許可法》《行政強制法》中均無規(guī)定,在其他行政行為中更不明確。

(一)建立數(shù)字行政行為的證據(jù)規(guī)則

即使在行政處罰中,自動化行政面臨信息或者數(shù)據(jù)收集錯誤;或者信息雖然真實,但在與結果之間勾連時出現(xiàn)偏差,甚至無相關性,抑或不具有因果性,從而導致錯誤決定。自動監(jiān)測數(shù)據(jù)已經在交通、環(huán)境保護等領域作為行政行為的證據(jù),其證明力是否足以完全支撐非現(xiàn)場處罰。②高雷利、王婧、趙海珍、周盼:《生態(tài)環(huán)境領域利用電子技術監(jiān)控設備開展非現(xiàn)場執(zhí)法初探》,載《環(huán)境保護》2021 年第9 期,第60頁。例如電子眼收集相關數(shù)據(jù)時,并未全程、全面記錄整個過程,導致依賴片面性的畫面作出相關行政處罰決定,從而侵害相關人的合法權益。交通違法行為不具有持續(xù)性,很多違法行為轉瞬即逝,除了通過聲源定位和圖像自動抓拍識別生成的圖片,其他證據(jù)事實上難以獲得,證成和證偽都極為困難,甚至根本無法實現(xiàn)。對于由人力執(zhí)法取得證據(jù)進行審查的過程中,可以通過與取證人的對話和交流來進一步核實事實,明晰證據(jù)的采集過程,執(zhí)法人員可以對證據(jù)的關聯(lián)性、合法性與真實性作出全面的判斷。在自動化行政中,執(zhí)法人員和違法行為人的交流過程和基于執(zhí)法人員主觀判斷形成的證據(jù)認知無法實現(xiàn)。在司法實踐中,不同法院所遵循的證據(jù)規(guī)則也不一致。例如“何凱訴上海市公安局黃浦分局交通警察支隊行政案件”中,被告以“該設備投入使用前已經有關檢測機構檢測合格,從其設計原理及功能分析看,能對相關區(qū)域面積內的車輛名號予以定位抓拍”作為認定原告存在違反交通法規(guī)這一事實的證據(jù)。二審法院則以實際效果作為審查案件中的技術設備所采集的證據(jù)的合法性標準,“該設備系統(tǒng)投入運行后,是否存在明顯大量的異議(復議或訴訟),導致產生科學性上的合理懷疑?！雹俸蝿P訴上海市公安局黃浦分局交通警察支隊行政案,上海市高級人民法院行政判決書(2019)滬行終204 號。在“濱州市哲嘉物流有限公司訴利津縣交通運輸監(jiān)察大隊案”中,法院認為抓取超限技術監(jiān)測數(shù)據(jù)時,檢測設備在檢定有效期之內,認定事實清楚。②濱州市哲嘉物流有限公司訴利津縣交通運輸監(jiān)察大隊案,山東省東營市中級人民法院行政判決書(2021)魯05 行終8 號。該案中,法院采納優(yōu)勢證明標準,電子監(jiān)控設備只要符合標準,生成的數(shù)據(jù)相對準確,具有蓋然性,就可以證明違法事實存在。由此可見,法院司法審查中尚未形成對于自動行政行為證據(jù)規(guī)則的統(tǒng)一意見,而且,如“何凱訴上海市公安局黃浦分局交通警察支隊行政案件”中,法院以是否存在大量行政復議和訴訟案件作為推論電子設備運行正常的依據(jù),且不論行政復議和行政訴訟的數(shù)量受多種因素影響,由行政復議和行政訴訟倒推回去證明行政行為的合法性,更進一步延伸證明行政行為證據(jù)規(guī)則,本身就是缺乏邏輯的。由于成文法中缺乏自動行政的證據(jù)規(guī)則,行政監(jiān)測和行政處罰等行政行為中采用的證明標準缺乏明確的法律依據(jù),而且由于自動識別在技術上不具有指紋、DNA 及虹膜識別的唯一性,作為直接處罰的證據(jù)使用本身就存在爭議,因此需要建構與行政自動化的進程和準確程度相匹配的證明標準。

第一,優(yōu)化行政行為證據(jù)規(guī)則。理論上說,單行行政行為法中規(guī)定的證據(jù)規(guī)則適用于相應的自動行政行為。對于行政處罰等損益行政行為,仍應遵循《行政處罰法》規(guī)定的“事實清楚,證據(jù)確鑿”的標準,不能因為自動化行政減損損益行政行為中行政機關需要承擔的舉證責任和證明標準。對于行政許可等授益行政行為,可能因為數(shù)字行政的發(fā)展而產生舉證責任的轉移。根據(jù)《行政許可法》的規(guī)定,行政許可是依申請行政行為,申請人需要承擔向行政機關證明自己具備申請資格、符合法定條件等舉證責任。行政機關一般不承擔舉證責任,除非依法拒絕相對人的權利請求等特殊情況。在一體化政務大數(shù)據(jù)體系中,各類基礎數(shù)據(jù)庫、業(yè)務數(shù)據(jù)庫將集中大量可靠的自然人、法人和其他組織的數(shù)據(jù),申請人主要通過登錄證明自己的身份數(shù)據(jù),行政許可機關可以直接調取與其申請相應的資質數(shù)據(jù),無需申請人重復提供。與此相適應,行政許可法可以相應降低對申請人舉證責任的要求,而將其轉移給行政機關,相應增加行政機關的舉證責任。③嚴若冰、白利寅:《數(shù)字政府背景下的行政許可證據(jù)規(guī)則研究》,載《河南社會科學》2022 年第11 期,第42 頁。類似的還有行政救助等行為也在“數(shù)字畫像”等技術支撐下,逐漸由當事人申請向政府直接救助的方向發(fā)展。

第二,現(xiàn)場證據(jù)效力優(yōu)先于電子證據(jù)。目前環(huán)保案件中對此有所規(guī)定。2016 年環(huán)境保護部(現(xiàn)更名為生態(tài)環(huán)境部,下同)《關于自動在線監(jiān)控數(shù)據(jù)應用于環(huán)境行政執(zhí)法有關問題的復函》規(guī)定:“污染源自動在線監(jiān)控數(shù)據(jù)與其他有關證據(jù)共同構成證據(jù)鏈,可以應用于環(huán)境行政執(zhí)法?！碑斣诰€監(jiān)測數(shù)據(jù)和現(xiàn)場監(jiān)測數(shù)據(jù)不一致時,環(huán)境保護部門優(yōu)先選擇現(xiàn)場監(jiān)測數(shù)據(jù)。2016 年環(huán)境保護部《關于污染源在線監(jiān)測數(shù)據(jù)與現(xiàn)場監(jiān)測數(shù)據(jù)不一致時證據(jù)適用問題的復函》規(guī)定:“在線監(jiān)測數(shù)據(jù)為有效數(shù)據(jù),若其與同一時段的現(xiàn)場監(jiān)測數(shù)據(jù)不一致,現(xiàn)場監(jiān)測數(shù)據(jù)符合法定的監(jiān)測標準和監(jiān)測方法的,仍應以該現(xiàn)場監(jiān)測數(shù)據(jù)作為優(yōu)先證據(jù)使用?！?/p>

第三,對于電子證據(jù)的效力認定,和其他經由設備形成的證據(jù)一樣,分為兩個部分,基礎性證據(jù)是證明設備運行正常的證據(jù),可以通過自動行政系統(tǒng)設備的科學性、可靠性的檢測數(shù)據(jù)作為支撐,包括該設備的技術指標、設備投入前的檢測、設備投入后定期檢測、取證時該設備是否在檢測有效期內等信息作為支持該設備正常運行的證據(jù),形成對案發(fā)時證據(jù)的基礎性支撐材料。但是上述基礎性證據(jù)是否足以支撐整個案件的事實認定,不能一概而論,需要進一步根據(jù)技術情況、執(zhí)法程序等因素判斷其證明力。從科學性角度而言,技術應用條件復雜,受到天氣等外部條件影響大的電子證據(jù)的效力低于技術成熟,受外界影響小的電子證據(jù)的證明力。例如,指紋、DNA 及虹膜識別具有唯一性,證明力最高。車牌識別和人臉識別的準確率在90%以上,證明力次之。從效率的角度而言,簡易程序的行政行為的證據(jù)證明標準低于普通程序的證據(jù)證明標準。

第四,通過程序設計彌補電子證據(jù)證明力缺陷。為平衡當事人權益保障和行政效率,對于交通違章等輕微違法行為,可以將自動監(jiān)測的信息作為違法行為的初步證據(jù),在行政程序上給予當事人陳述申辯的機會,如果當事人放棄陳述或者申辯,可以從制度上視為當事人認可自動監(jiān)測設備記錄的違法行為信息,即使該自動監(jiān)測數(shù)據(jù)是唯一的證據(jù),也可以作為定案依據(jù)。

(二)補強自動化行政的部分程序

2019 年,國務院辦公廳印發(fā)《關于全面推行行政執(zhí)法公示制度執(zhí)法全過程記錄制度重大執(zhí)法決定法制審核制度的指導意見》提出,“要積極推進人工智能技術在行政執(zhí)法實踐中的運用,研究開發(fā)行政執(zhí)法裁量智能輔助信息系統(tǒng)”。行政裁量數(shù)字化以機器為載體,依靠算法確定的規(guī)則,部分程序,甚至全部程序均由機器完成,人機協(xié)同深度融合。數(shù)字技術的廣泛應用有助于優(yōu)化行政流程,同時也要關注到自動化和半自動化行政較之于傳統(tǒng)行政,二者在主體、程序、裁量等方面均存在顯著差異,在享受高效便民服務的同時,也要充分認識其潛在的法律風險,“而這些法律風險的彰顯恰恰為我們展示了自動化行政與傳統(tǒng)行政活動之差異,具體包括:行政裁量 的手續(xù)化、程序的缺省、數(shù)據(jù)的流通更容易侵犯隱私權、傳統(tǒng)的法律規(guī)范可能由算法所替代”①胡敏潔:《自動化行政的法律控制》,載《行政法學研究》2019 年第2 期,第59 頁。?！稊?shù)字政府的指導意見》提出,“以信息化平臺固化行政權力事項運行流程,推動行政審批、行政執(zhí)法、公共資源交易等全流程數(shù)字化運行、管理和監(jiān)督,促進行政權力規(guī)范透明運行”。行政行為的方式不再局限于純人工操作,加入了人工智能技術的應用。在重塑行政程序的過程中,要根據(jù)不同性質的行政行為有針對性地進行程序重構?，F(xiàn)代法律程序所要求的最低限度的程序正義至少包括程序中立性、程序參與性和程序公開性三項基本原則。傳統(tǒng)行政的程序制度在數(shù)字化行政場域中存在被架空的危險,需要向正當技術程序進行轉型。公開聽證、公眾參與等程序均面臨數(shù)字化造成的程序逃逸現(xiàn)象。數(shù)字化行政的快速,甚至瞬間完成,在技術上將聽證程序排除。受到不利處分的行政相對人聽證權難以實現(xiàn),或者需要極高的行政成本才能實現(xiàn)。在人力執(zhí)法中,行政相對人可以就事實和證據(jù)與執(zhí)法人員直接對話,提出申辯;執(zhí)法人員面對新的現(xiàn)實情況會主動思考、作出判斷。但是在機器執(zhí)法中,行政相對人無法進行直接對話和申辯,甚至現(xiàn)場根本就沒有執(zhí)法人員。機器也無法自主思考,并作出判斷。“一拍定罰”之后很難得到救濟。②關保英、汪駿良:《行政處罰中自動化方式適用的程序控制構建》,載《青海社會科學》2021 年第6 期,第154 頁。自動行政程序的具體規(guī)則需要在現(xiàn)行法律設定的程序基礎之上作出新的調整。

第一,將當事人正當程序權利普遍植入自動行政流程。對于行政處罰、行政強制等負擔性行政行為,需要關注算法等技術在應用中不應損害正當程序等法律規(guī)則。例如,在由機器進行半自動化或者自動化決策中作出行政處罰決定、將某人列入失信懲戒名單等不利決定中,應注意充分保障行政相對人依法享有的陳述、申辯等正當程序權利。①覃慧:《數(shù)字政府建設中的行政程序:變化與回應》,載《行政法學研究》2022 年第4 期,第151 頁。我國現(xiàn)行《行政處罰法》《行政強制法》等相關法律制度中,對于當事人享有的陳述、申辯等權利有所規(guī)定,但是主要限于較為嚴重的處罰和強制決定,鑒于自動行政和非自動行政中,當事人可能面臨更為不利的程序權利保障,因此應當將當事人程序權利全面植入采取自動行政方式進行的不利行政決定的程序中。也就是說,只要是采取自動行政方式進行的,對當事人可能產生不利后果的行政決定過程中,必須在流程上設置當事人陳述、申辯環(huán)節(jié),通過該環(huán)節(jié)強制性和普遍性地植入,確保當事人的程序權利不因技術的介入而減損。

第二,強化行政機關對于技術問題的公開和說明理由制度。行政活動的場景不再局限于現(xiàn)場辦公,“非現(xiàn)場作業(yè)”已經是常態(tài)。例如,以電子技術監(jiān)控為代表的技術使得行政機關不接觸行政相對人的情況下,得以采集、記錄、固定證據(jù)并作出行政處罰等相應的行政決定。肇始于交通領域的非現(xiàn)場執(zhí)法目前已經在環(huán)境、城市管理、市場監(jiān)管、互聯(lián)網監(jiān)管、海事、船政等多個行政領域廣泛使用?！缎姓幜P法》中明確寫入利用電子技術監(jiān)控設備進行非現(xiàn)場執(zhí)法的程序要求,但是在其他行政行為中尚無相關程序規(guī)則。需要強化行政機關說明理由制度,要求行政機關針對自動化設備的技術標準、選擇過程、準確率,對于算法的規(guī)則等技術事項進行公開并在個案中作出充分說明和承擔舉證責任。

四、余論:完善數(shù)字行政的法律制度

數(shù)字政府豐富了自動化和半自動化行政的方式,現(xiàn)代技術大幅提高了行政的質量和效率。數(shù)字技術的支撐下快速推進的電子政務是數(shù)字政府的基礎性工程,但是電子政務目前主要依賴政策,負責數(shù)字政府平臺的需求對接、系統(tǒng)建設和維護、數(shù)據(jù)融合、系統(tǒng)運營的企業(yè)應當遵循哪些制度,企業(yè)運行的自動化系統(tǒng)的算法是否需要開展合法性審查以及良好行政的評估等等問題都需要在依法行政的原則下進行審視。隨著電子政務的發(fā)展,行政機關越來越依賴自動化決策系統(tǒng)、算法等機制運用行政權力,開展行政活動,解決社會爭議,推動基層治理。人工智能的應用提升了行政程序的科學性,但是不能因為數(shù)字技術、云計算、人工智能帶來的便捷、高效、經濟,而損害對公眾合法權益的保障。代碼與法律之間需要契合,自動化、半自動化行政亦不能違背依法行政的基本原則。要通過法律制度防止技術在提高行政效率的同時,損害社會公眾的知情權、參與權、表達權和監(jiān)督權;更要防止“算法黑箱”對公開、公平、公正的侵蝕。行政機關在利用技術的同時,要通過立法融入法治價值?！霸诮ㄔO數(shù)字政府的過程中,必須始終堅持以人民為中心,著力解決數(shù)字技術運用中存在的權利保障、公平正義等社會普遍關心的法治問題?！雹僦軡h華:《不斷推進信息時代法治發(fā)展進步 促進數(shù)字政府與法治政府建設同頻共振、共同發(fā)展》,載《人民日報》2021 年10 月29日,第9 版。筆者建議,通過制定《電子政務法》,促進線上政府和線下政府的融合,規(guī)制算法等技術的應用,防止因數(shù)字化造成的系統(tǒng)缺失監(jiān)督和算法控制的現(xiàn)象。