摘要：投資仲裁作為現(xiàn)行主要的國際投資爭端解決機制備受批評，使得替代性投資爭端解決的調(diào)解機制得到越來越多關注。聯(lián)合國國際貿(mào)易法委員會（UNCITRAL）于2023年通過《國際投資爭端調(diào)解準則》，明晰了投資調(diào)解的具體程序和當事人交換信息的處理等，為投資調(diào)解的開展提供了實用性指導，但未涉及調(diào)解期限和協(xié)議執(zhí)行。我國既有調(diào)解貫穿訴訟前和訴訟全過程的長期傳統(tǒng)，又有對外投資協(xié)定多限縮投資仲裁適用的客觀現(xiàn)實，更應重視和運用投資調(diào)解方式，采取國內(nèi)法和國際法聯(lián)動舉措，積極回應國際投資爭端解決機制改革。

關鍵詞：投資爭端調(diào)解 聯(lián)合國國際貿(mào)易法委員會 《國際投資爭端調(diào)解準則》

中國分類號：D996.4 文獻標識碼：A 文章編號：1674-8557（2024）03-0051-11

一、引言

東道國與投資者之間的長期投資合作關系，決定了二者在投資爭端解決過程中通常更加愿意積極地參與爭端調(diào)解，化解傳統(tǒng)立場對立造成的溝通壁壘。然而，投資爭端調(diào)解機制在現(xiàn)實中并沒有展現(xiàn)出其制度優(yōu)勢。

（一）投資仲裁機制的局限不足

近年來，國際投資仲裁因給東道國帶來的消極影響已遭致不少批評，包括仲裁庭片面強調(diào)對外國投資者的保護、裁決結果不一致和不可預見、第三方資助仲裁披露規(guī)則的缺失、仲裁裁決矯正機制不足等問題，甚至面臨合法性危機。投資仲裁作為最主要的投資爭端解決機制賦予了私人投資者在國際層面對東道國提起仲裁的權利，但國際投資實體法保護范圍的寬泛抽象性和投資仲裁的程序設計相結合，使得投資者享有過大的程序主動權，東道國失去了對投資仲裁的控制，飽受投資者為追求利益最大化而濫用程序之苦。此外，仲裁庭組建的臨時性容易導致不同仲裁庭作出相互矛盾的裁決，直接影響到當事方的合理預期。加上相對較長的仲裁程序和高昂的仲裁費用，使得國際投資主體對現(xiàn)行仲裁機制信心不足。雖然第三方資助仲裁為資金不足的申請人提供了接近正義的機會，但由于資助者通常對參與投資仲裁程序不予公開，這可能導致其和仲裁員的利益沖突，損害仲裁程序的公正性。國際投資仲裁具有“一裁終局”的特點，即便仲裁庭對事實的認定或條約的解釋出現(xiàn)重大錯誤導致仲裁裁決有誤，其裁決的撤銷也僅是限制性的審查，并非傳統(tǒng)意義上的“上訴機制”，導致當事方難以采取有效的救濟方式。

（二）投資調(diào)解機制的內(nèi)在優(yōu)勢

調(diào)解機制耗時較短、費用較低，賦予當事人在接近正義過程中克服經(jīng)濟和程序成本障礙的權利，給予當事人積極參與糾紛的機會以及處理糾紛的控制權，能夠增加投資爭端解決的可預見性。調(diào)解機制還可以減少文化觀念、商業(yè)習慣等差異帶來的阻礙，既能依照法律和規(guī)則解決糾紛，也可隨機應變，具有靈活性和創(chuàng)新性，為當事人提供解決問題的彈性空間。相比仲裁裁決通常的一維解決方案，調(diào)解更加靈活。投資者和東道國共同參與到調(diào)解的協(xié)商過程，可以使其在爭端解決過程中更加關注公私利益之間的平衡，維護友好關系，減少對抗性，以達成雙贏且可持續(xù)發(fā)展的解決方案。事實上，在解決糅合法律、政治、經(jīng)濟等綜合爭議問題時，調(diào)解方式更能發(fā)揮作用。如我國紫金礦業(yè)旗下子公司在巴布亞新幾內(nèi)亞的波格拉金礦采礦權延期投資爭議處理中，面臨經(jīng)濟低迷、黃金價格高、當?shù)卣喔葟碗s情況，紫金礦業(yè)方面靈活采取多種法律途徑，綜合運用當?shù)厮痉ň葷?、投資調(diào)解、投資仲裁。在發(fā)起調(diào)解后一年內(nèi)雙方即成功簽署協(xié)議，恢復波格拉金礦運營。波格拉金礦爭議調(diào)解有效實現(xiàn)各方共贏，充分顯示投資調(diào)解是在聯(lián)合國框架內(nèi)促進實現(xiàn)可持續(xù)發(fā)展目標的關鍵要素。

（三）投資調(diào)解立法的表面繁榮

國際社會對投資爭端調(diào)解機制的積極立場，直接體現(xiàn)在投資爭端調(diào)解規(guī)則的相對完整。國際律師協(xié)會（IBA）于2012年專門制定《IBA投資者與國家間調(diào)解規(guī)則》，能源憲章秘書處于2016年發(fā)布《投資爭議調(diào)解指南》，國際投資爭端解決中心（ICSID）既有投資仲裁規(guī)則，又有專門的投資調(diào)解規(guī)則。全球2545 個雙邊投資協(xié)定（BITs）中有 609 個包含了自愿或強制調(diào)解條款，占比達23.9%。2019年《印尼—澳大利亞全面經(jīng)濟伙伴關系協(xié)定》和2020年《印尼—韓國全面經(jīng)濟伙伴關系協(xié)定》，以及2015年《毛里求斯—阿聯(lián)酋BIT》和2016年《亞美尼亞—阿聯(lián)酋BIT》均包含強制調(diào)解條款?！稓W盟—加拿大全面經(jīng)濟與貿(mào)易協(xié)議》的第8章對調(diào)解作了一般性規(guī)定，并在附件進行了詳細說明。

盡管投資爭端解決的主導方式投資仲裁正遭遇正當性危機，投資爭端調(diào)解機制備受國際社會認可，理應成為解決投資爭端的重要方式，然而截至2024年1月，ICSID調(diào)解程序僅處理14起案件，遠遠低于選擇投資仲裁的987起案件。投資調(diào)解并沒有被廣泛運用，其原因值得深入探究。

二、國際投資爭端調(diào)解機制的發(fā)展困境

（一）東道國調(diào)解意愿不高

國際投資爭端調(diào)解機制的主要功能在于使東道國政府和投資者在中立第三方的協(xié)助下以友好協(xié)商的方式解決投資爭端。爭端雙方在通過第三方調(diào)解達成和解協(xié)議時需要作出一定程度的妥協(xié)和讓步，這也意味著代表國家參與調(diào)解的政府官員在行使國家權力時具有很大的靈活性和發(fā)揮空間，容易滋生腐敗。東道國一旦在爭端解決中過于遷就投資者，其利益損失將最終由其本國公民納稅的財政支出承擔，為此國內(nèi)希望對投資調(diào)解予以有效監(jiān)督。然而，投資調(diào)解不同于投資仲裁具有透明度要求，調(diào)解過程細節(jié)一般不向公眾披露，其嚴格保密性導致國內(nèi)要求難以得到滿足。東道國國民倘若對調(diào)解結果不滿意，容易質(zhì)疑參與調(diào)解的政府官員出于私利犧牲國家利益，指責政府軟弱無能，影響其國民支持率，導致東道國寧愿選擇耗時長、成本高的投資仲裁也不愿選擇使用投資調(diào)解方式。

（二）調(diào)解員任職資格混同

調(diào)解員協(xié)助各方當事人進行談判，并幫助其達成一致的解決辦法。調(diào)解員的能力是調(diào)解成功的基礎。實踐中，國際投資爭端主要由國際爭端解決機構或組織以及全球或區(qū)域性國際法庭負責處理，如國際商會仲裁院和倫敦國際仲裁院等。在國際投資調(diào)解案件中，委任的調(diào)解員往往是經(jīng)驗豐富的仲裁專家，如Systra與菲律賓政府的調(diào)解中，ICC受理爭端后根據(jù)《IBA投資者與國家間調(diào)解規(guī)則》進行調(diào)解，調(diào)解員J Christopher Thomas是一位多次參與投資仲裁的仲裁員。事實上，仲裁與調(diào)解兩種爭端解決機制的差別很大，相對應的仲裁員與調(diào)解員的作用及職責也截然不同。仲裁員的職責是基于爭端雙方提供的案件證據(jù)，根據(jù)相關法律規(guī)定及條約等文件進行獨立判斷，作出公正合理的裁決；調(diào)解員并不決定爭端應如何解決，只是促使各方當事人進行談判，幫助其達成共識。調(diào)解員和仲裁員的混同任用顯然不利于國際投資爭端在調(diào)解程序中得到妥善化解。

不同機構對于調(diào)解員資格的規(guī)定也不一致，如IBA在其投資調(diào)解規(guī)則附錄B中明確提到調(diào)解員應具備包括參與過調(diào)解培訓、與政府打交道的經(jīng)驗在內(nèi)的十項資格；ICSID的調(diào)解規(guī)則中僅要求調(diào)解員應公正且獨立于各方，各方當事人可協(xié)商要求調(diào)解人應具備特定的資格或?qū)I(yè)知識。如果爭端解決機構在指定案件調(diào)解員時，僅僅簡單地從機構的仲裁員人才庫中進行選任，并沒有統(tǒng)一的標準，這必然會影響投資爭端調(diào)解機制作用和優(yōu)勢的充分發(fā)揮。

（三）調(diào)解保密性與透明度間的沖突

調(diào)解中的保密要求較多，體現(xiàn)在：包括當事方和調(diào)解員在內(nèi)的調(diào)解參與者不得向非參與者披露被禁止的信息；調(diào)解過程中，私下傳遞給調(diào)解員的信息有可能被視為機密；調(diào)解程序結束后，調(diào)解信息不得在之后的訴訟或仲裁程序中被采納為證據(jù)。

作為投資調(diào)解的基本要素之一，很多調(diào)解規(guī)則都對保密性作出了規(guī)定。如IBA《投資者與國家間調(diào)解規(guī)則》規(guī)定，除非另有約定，與調(diào)解有關的所有文件和通信均應保密，不得用于法律訴訟和其他任何目的。聯(lián)合國國際貿(mào)易法委員會（UNCITRAL）制定的《國際商事調(diào)解和調(diào)解所產(chǎn)生的國際和解協(xié)議示范法》第10條也規(guī)定，除非當事人另有約定，與調(diào)解程序有關的一切信息均應保密，但按照法律要求或者為了履行或執(zhí)行和解協(xié)議而披露信息除外。爭端各方與調(diào)解員之間必須披露相關信息，但與調(diào)解程序相關的一切信息不得在包括后續(xù)的仲裁及訴訟等程序中向第三方披露。調(diào)解的保密性要求有利于促使東道國與投資者暢所欲言，進行有效的溝通，確保調(diào)解過程的完整性，有助于調(diào)解員更全面地了解投資爭端的相關情況，提高達成調(diào)解協(xié)議的成功率。

國際投資爭端的解決既涉及東道國的責任承擔又涉及投資者的商業(yè)利益，投資仲裁機制改革推動其透明度明顯提高，尤其是《UNCITRAL投資人與國家間基于條約仲裁的透明度規(guī)則》和《聯(lián)合國以條約為基礎的投資者—東道國仲裁透明度公約》等國際文件的通過，不可避免地影響到利益各方對投資調(diào)解透明度的期待。投資調(diào)解如果降低保密性將加大爭端雙方的顧慮從而降低調(diào)解成功率，如果忽視透明度又可能損害東道國的公共利益。

（四）調(diào)解協(xié)議缺乏可執(zhí)行性

國際投資爭端得到妥善解決的標志不是爭端雙方達成調(diào)解協(xié)議，更核心和關鍵的是當事人實際履行調(diào)解協(xié)議。若將協(xié)議視為普通合同，當執(zhí)行受阻時，當事人需要再啟動一項諸如合同之訴的爭端解決程序，這一過程復雜且成本高昂；若將協(xié)議轉(zhuǎn)化為法院判決執(zhí)行時，往往由于各國判決承認與執(zhí)行機制的尚不完善，導致約束較多；當調(diào)解與仲裁程序結合，協(xié)議轉(zhuǎn)化為合意裁決執(zhí)行時，但并非所有國際投資和解協(xié)議均可轉(zhuǎn)化為合意裁決，范圍有限，加上該裁決受到執(zhí)行地國家豁免法的制約，因此也不是執(zhí)行的最佳路徑。倘若調(diào)解協(xié)議缺乏可執(zhí)行性，當事人只能再通過投資仲裁或者國內(nèi)訴訟的方式尋求爭端解決，將造成時間和金錢的大量浪費，導致調(diào)解機制推行舉步維艱。

三、《國際投資爭端調(diào)解準則》的因應改進

為應對國際投資爭端調(diào)解機制的發(fā)展困境，提高其利用率，UNCITRAL于2023年9月通過《國際投資爭端調(diào)解準則》，主要創(chuàng)新之處可概括為四個方面。

（一）對接國內(nèi)法律優(yōu)化程序

為解決東道國調(diào)解意愿不高的難題，《國際投資爭端調(diào)解準則》建議將投資調(diào)解納入國內(nèi)法以便為投資爭端的調(diào)解解決提供法律依據(jù)，由國家批準而非參與爭端解決的某個政府官員決定將調(diào)解作為解決國際投資爭議的工具。通過國內(nèi)法律創(chuàng)造有利環(huán)境，可以便利國家和國家實體參與調(diào)解，解決政府官員因擔心承擔個人責任或被指控腐敗而拒絕采用調(diào)解的關切，避免政府官員僅僅出于自身顧慮而放棄以最優(yōu)方式維護國家利益。此外，明確清晰的國內(nèi)立法還可澄清參與調(diào)解人員的權力范圍、國家在正式或非正式爭議解決過程中的代表權以及其他事項，保證公眾知情權和監(jiān)督權的行使，確保與公共利益息息相關的爭端在本國國民監(jiān)督下有效解決。

在調(diào)解雙方的代表問題上，能夠代表東道國與投資者進行爭端調(diào)解通常均需得到內(nèi)部授權，尤其是國家一方可能需要多個部委或內(nèi)閣批準。為提高調(diào)解效率且解決政府官員參與調(diào)解的權限分工問題，《國際投資爭端調(diào)解準則》建議各方當事人在確定其代理團隊的規(guī)模和組成時，應考慮納入一名有權限就爭議進行和解的成員，并讓該成員全程參加整個調(diào)解過程。當事人應在調(diào)解早期階段與調(diào)解員和其他當事人分享有關調(diào)解參與者在和解方面權限的信息。在調(diào)解中，代理人對當事人發(fā)揮著引導作用，其不僅僅提供有關調(diào)解方式和調(diào)解規(guī)則適用的法律咨詢，對案件的優(yōu)劣勢進行評估，參與關于程序事項的討論，起草和解協(xié)議，更重要的是采取協(xié)作的辦法，探索和確定解決方案，以促進當事人的利益和目標。這些規(guī)定給予當事人團隊的內(nèi)部構成以選擇及補充建議，將有利于當事人權益取舍、利弊平衡的談判取得實質(zhì)性進展。

考慮到《ICSID調(diào)解規(guī)則》和條例《ICSID附加便利調(diào)解規(guī)則》《IBA投資者與國家間調(diào)解規(guī)則》等現(xiàn)有國際投資調(diào)解規(guī)范對啟動投資調(diào)解的時間未作明確規(guī)定，《國際投資爭端調(diào)解準則》第8條明確，雖然調(diào)解的適宜性可能會隨著情況的變化而變化，但調(diào)解在任何時候都可以啟用。因此，在投資的整個生命周期中出現(xiàn)問題或爭議的任何時候，雙方都可以將調(diào)解作為一種工具，這樣能夠避免東道國猶豫不決產(chǎn)生其已錯失調(diào)解時機而放棄調(diào)解的情況。調(diào)解啟動時間的靈活性體現(xiàn)在，一方面，在東道國和投資者啟動任何其他爭端解決程序之前，即爭端雙方在采取對抗立場之前可以進行調(diào)解，以防止爭議升級或縮小爭議的范圍，找到當事人相互同意的創(chuàng)造性解決辦法。另一方面，在仲裁或訴訟程序進行期間和結束之后，也可以隨時適用效率更高的調(diào)解機制。

各國可以采取對應的國際法舉措是，在一國與其他國家簽署的投資條約或與外國投資者訂立的投資合同中列入投資調(diào)解條款，規(guī)定投資調(diào)解可以在投資周期的任何時候，包括在對抗性程序如訴訟之前、期間或之后的強制執(zhí)行程序中使用。這將有助于當事人在投資爭端發(fā)生時優(yōu)先考慮運用效率更高、成本更低的調(diào)解機制，為投資爭端解決機制實踐帶來新的動力。

（二）統(tǒng)一調(diào)解員的選聘標準

首先，在調(diào)解員業(yè)務能力方面。調(diào)解員的基本職能涉及確定分歧和促進分歧解決，一定程度的調(diào)解經(jīng)驗有助于確保調(diào)解員能夠快速上手，并在適當?shù)谋尘跋吕斫鉅幎穗p方的訴求。調(diào)解員應當是在進行調(diào)解程序方面具有公認能力的有經(jīng)驗的專業(yè)人士，同時能夠考慮到所有當事人的需求、利益、關切、制約因素和動機，且諳熟各種溝通方式和談判風格，能夠使用工具或多種語言有效溝通，協(xié)助當事人制定相互接受的解決辦法。

UNCITRAL結合《IBA投資者與國家間調(diào)解規(guī)則》、能源憲章秘書處《投資爭議調(diào)解指南》以及國際調(diào)解研究所《投資人與國家間爭議調(diào)解員能力標準》，在《國際投資爭端調(diào)解準則》第17條指出，各方當事人選擇調(diào)解員時，應考慮調(diào)解員是否具備以下經(jīng)驗和能力：（1）作為調(diào)解員的經(jīng)驗，（2）能夠有效進行調(diào)解的能力，（3）調(diào)解培訓和認證，（4）在政府或國家實體工作或與其合作的經(jīng)驗，（5）在涉及政府或國家實體的爭議解決方面的經(jīng)驗；（6）投資法領域或相關部門的專門知識，（7）了解投資爭議的背景和框架，包括經(jīng)濟、法律、社會和文化方面，（8）掌握一種或多種語言，能夠與當事人有效溝通，并理解所涉問題。

其次，在調(diào)解員獨立性和公正性方面。《國際投資爭端調(diào)解準則》綜合考察《ICSID調(diào)解規(guī)則》《IBA投資者與國家間調(diào)解規(guī)則》等規(guī)范，要求投資調(diào)解員應公正且獨立于各方，調(diào)解員應提供簽名聲明，附上其獨立性、公正性、可用性以及對調(diào)解保密的承諾。同時自其被指定之時起，并在整個調(diào)解期間，毫不延遲地披露可能使各方質(zhì)疑調(diào)解人獨立性或公正性的情況。

再次，在調(diào)解員國籍和數(shù)量方面。國際投資仲裁中，獨任仲裁員和仲裁庭首席仲裁員的國籍是一個重要的考慮因素，一些仲裁機構規(guī)則明確要求這些仲裁員不得與雙方當事人具有同樣國籍。而在投資調(diào)解領域，調(diào)解員的國籍問題則更加靈活。實踐的經(jīng)驗法則傾向于調(diào)解員具有非爭議當事方國籍?！秶H投資爭端調(diào)解準則》給予各方當事人選擇調(diào)解員的空間，承認調(diào)解員的國籍可能是選擇調(diào)解員時需要考慮的因素。例如，各方當事人可以考慮任命一名與各方當事人國籍不同的調(diào)解員以避免造成調(diào)解有偏見的印象。然而，當事人也可以考慮選擇一名國籍相同的調(diào)解員的好處，如這樣的調(diào)解員會熟悉他們的語言、習俗和文化，由此達成的調(diào)解協(xié)議可能更容易接受。當事人可約定調(diào)解員的人數(shù)，包括共同指定兩名調(diào)解員進行共同調(diào)解，以協(xié)助當事人之間的談判。共同調(diào)解更有利于復雜爭議，或涉及多個當事人或需要彌合文化多樣性的爭議。

（三）平衡保密性與透明度

《國際投資爭端調(diào)解準則》在確定保密原則的基礎上，指出各方當事人在選擇調(diào)解規(guī)則時，應當平衡兼顧保密和透明度。具體涉及：（1）進行調(diào)解的事實應否保密，（2）與調(diào)解有關的或在調(diào)解期間取得的信息是否應予保密，（3）商定的和解辦法是否以及在多大程度上應予保密，（4）專家和其他相關方應在多大程度上獲得機密信息，（5）采用何種媒介或公開披露協(xié)議，（6）若調(diào)解不成功，應予披露的程度。

由于投資爭端往往涉及公共利益，這些重大復雜的案件解決不僅需要調(diào)解員過硬的專業(yè)技能和爭端雙方的積極參與，更需要考慮公共利益的特殊性，因此，投資調(diào)解過程中有必要引入第三方參與機制，這樣既能提升投資調(diào)解的透明度，又能防范調(diào)解當事人尤其是東道國一方輕率讓步。允許包括不屬于爭議方的所涉投資條約的締約國、受投資或爭議或談判達成協(xié)議影響的當?shù)厣鐓^(qū)或民間組織等第三方參與調(diào)解并反映需求，有利于促進調(diào)解協(xié)議的達成以及后續(xù)的順利執(zhí)行。至于參與調(diào)解的專家，《國際投資爭端調(diào)解準則》建議各方當事人可考慮聯(lián)合邀請指定一名專家參與談判，可幫助梳理清晰爭端雙方的爭議焦點，提供專業(yè)方面的建議，圍繞焦點進行有效談判，更容易達成相互同意的解決辦法。當然，第三方參與的范圍和程序框架，以及專家參與的方式和范圍可由各方當事人與調(diào)解員協(xié)商確定。

鑒于調(diào)解機制透明度要求并沒有形成統(tǒng)一的可普遍適用于各個國家所有類型不同階段案件的標準，有的國內(nèi)立法或國際協(xié)定或國內(nèi)法院可能要求進行確認性披露，《國際投資爭端調(diào)解準則》采取了不同于原有規(guī)則或示范法的規(guī)定，允許各國可以通過不同方式對自身在爭端調(diào)解機制中所需承擔的透明度責任進行自由安排，約定采用的具體媒介或公開披露協(xié)議，以便在調(diào)解期間向公眾和相關選民提供最新情況。這給當事方留下較大程度的自由裁量權，可根據(jù)爭端的性質(zhì)對透明度進行調(diào)整，在保留程序靈活性的同時，也對保密的內(nèi)容、披露的程度與方式予以補充，提供了更加完善的平衡路徑。

在保密性與透明度的平衡問題上，網(wǎng)絡的影響不可忽視。近年來跨境網(wǎng)絡技術快速發(fā)展，網(wǎng)上調(diào)解案件數(shù)量大幅增加，調(diào)解保密性迎來新的挑戰(zhàn)?！秶H投資爭端調(diào)解準則》也接受調(diào)解期間可以采取線上方式遠程舉行會議。線上會議無需爭端雙方和調(diào)解員在規(guī)定時間前往指定地點，可解決時間安排上的沖突，提高調(diào)解的時間和成本效益。然而，線上調(diào)解在數(shù)據(jù)保護和網(wǎng)絡安全方面存在的風險，可能影響調(diào)解過程的完整性?！秶H投資爭端調(diào)解準則》提出應考慮適用的隱私政策，以及線上平臺的數(shù)據(jù)處理和保留政策，采取措施確保線上平臺參與者的安全水平和調(diào)解過程的完整性，如數(shù)據(jù)最小化、加密和數(shù)字證明以確保程序私密性，在合同中約定禁止各方在調(diào)解后的訴訟等程序公布或使用機密信息，使用受密碼保護的線上會議，以及禁止對談判進行錄音錄像。

（四）促進和解協(xié)議的執(zhí)行

在投資爭端解決中強調(diào)調(diào)解，各方積極參與及對和解協(xié)議的高度履行，對全球治理的建構具有重要的影響和促進作用。2020年生效的《聯(lián)合國關于調(diào)解所產(chǎn)生的國際和解協(xié)議公約》（以下簡稱《新加坡調(diào)解公約》）通過構建類似于《紐約公約》為仲裁裁決的執(zhí)行提供的法律框架，帶來了國際爭議解決框架中所缺少的執(zhí)行國際和解協(xié)議的有效機制，縮小了調(diào)解與仲裁在可執(zhí)行性方面的差距，使調(diào)解成為解決國際商事糾紛和維護國際民商事秩序的重要方式，進一步增強了調(diào)解作為國際投資爭端解決方式的吸引力和競爭力。

《新加坡調(diào)解公約》本身并沒有明確其是否適用于投資爭端，學界結合公約談判對投資爭端的“商事爭議”和“國際性”的學理分析，認為《新加坡調(diào)解公約》并不排除國際投資爭端的適用，若東道國和投資者將投資爭端提交至 ICSID、新加坡國際調(diào)解中心或其他國際機構調(diào)解并達成了和解協(xié)議，可以適用《新加坡調(diào)解公約》取得類似法院判決的強制力。

為進一步消除調(diào)解協(xié)議執(zhí)行力的顧慮，《國際投資爭端調(diào)解準則》提出各方當事人控制調(diào)解過程，應誠意積極參與。這意味著，和解協(xié)議在得到當事人同意之前不應強加給當事人。鑒于自愿性質(zhì)，各方當事人應遵守談判達成的和解協(xié)議條款。為確保和解協(xié)議的有效性，各方當事人應注意其形式和內(nèi)容，尤其是在尋求強制執(zhí)行的情況下有關備案、登記和交付的要求，考慮《新加坡調(diào)解公約》有關當事人簽署和解協(xié)議，并提供證據(jù)證明和解協(xié)議是調(diào)解的結果的要求。這項規(guī)定有助于督促爭端雙方在起草和解協(xié)議時滿足《新加坡調(diào)解公約》的相關規(guī)定，使和解協(xié)議能夠在一方當事人不遵守時依據(jù)《新加坡調(diào)解公約》強制執(zhí)行。值得注意的是，即使《新加坡調(diào)解公約》規(guī)定了締約國應執(zhí)行國際和解協(xié)議中的非金錢救濟，締約國主管機關依舊難以強制當事國政府履行和解協(xié)議中的非金錢義務。為此，當事人可以爭取在和解協(xié)議中達成默認條款，明確當非金錢義務無法履行時，和解協(xié)議當事人應予履行的金錢賠償數(shù)額；掌握和解協(xié)議執(zhí)行地國家的公共政策和該國法律對可調(diào)解爭端類型的限制性規(guī)定，從而規(guī)避執(zhí)行風險，實現(xiàn)投資調(diào)解機制的全流程實施。

四、余論：投資調(diào)解的未來與中國

現(xiàn)有的常設性國際爭端解決機構有效提高了國際法的作用，促進了國際社會的法治化。目前國際秩序的變革使得國際法的社會基礎不斷發(fā)生變遷，國際爭端解決機構處在變革潮頭?？傮w來說，多邊機構日漸衰落。如美國通過阻撓世界貿(mào)易組織（WTO）上訴機構成員的連任和選任，使上訴機構陷入“停擺”；國際投資仲裁的仲裁裁決不一致、忽略東道國公共利益的現(xiàn)象，也引發(fā)國際投資爭端解決機制正當性危機，國際貿(mào)易爭端解決機制和國際投資爭端解決機制均面臨多元改革選擇。

自和平解決國際爭端原則確立以來，調(diào)解便是爭端解決的方式之一，但往往是處于訴訟和仲裁之后的爭端解決輔助手段。UNCITRAL《國際投資爭端調(diào)解準則》雖不具有強制約束力，但是通過列出說明進行國際投資爭議調(diào)解時應當考慮的問題，以及梳理《ICSID調(diào)解規(guī)則》《IBA投資者與國家間調(diào)解規(guī)則》等文件的差異，對現(xiàn)有規(guī)范未涉及之處予以補充和改進，能有效提升投資調(diào)解的合理性和可用性，有助于調(diào)解內(nèi)在優(yōu)勢的更好發(fā)揮。投資爭端當事人和調(diào)解員可以在其認為適當?shù)南薅葍?nèi)，裁量適用或參照《國際投資爭端調(diào)解準則》，事實上發(fā)揮著投資爭端調(diào)解示范法的作用?！秶H投資爭端調(diào)解準則》對調(diào)解機制的完善無疑具有積極意義，但也存在局限性，比如未設定調(diào)解期限以及確定期限的主體和標準，可能產(chǎn)生故意拖延調(diào)解程序，損害另一方當事人利益的情形。此外，未涉及非金錢賠償?shù)膱?zhí)行問題，有待未來繼續(xù)完善。

中國的調(diào)解文化悠久，調(diào)解制度與中國傳統(tǒng)的儒法合一、禮法合一、調(diào)判合一的正義體系和司法傳統(tǒng)密不可分。我國已經(jīng)建立起覆蓋人民調(diào)解、法院調(diào)解、行政調(diào)解和仲裁調(diào)解的較為完備的調(diào)解體系。在解決國家與投資者的投資爭端方面，以我國《外商投資法》為依據(jù)的外商投資企業(yè)投訴工作機制，通過推動投訴人和被投訴人達成包括和解協(xié)議在內(nèi)的諒解，及時處理外資企業(yè)與我國行政機關之間的糾紛，保護外商投資合法權益。相比國內(nèi)法治，我國締結的國際投資條約中的調(diào)解規(guī)定不足。我國已簽訂的109個BIT中僅有12個涉及調(diào)解，而且調(diào)解程序規(guī)定并不統(tǒng)一。除2006年《中國—印度BIT》的調(diào)解條款較為詳細，其他BIT對調(diào)解的具體應用及與其他爭端解決方式的銜接問題鮮有規(guī)范。如1991年《中國—斯洛伐克BIT》僅提及在爭議被提交仲裁前，投資者有權選擇調(diào)解程序；1995年《中國—以色列BIT》只規(guī)定征收補償款爭端可提交ICSID調(diào)解或仲裁。我國已正式申請加入的《全面與進步跨太平洋伙伴關系協(xié)定》（CPTPP）第9.18條明確爭端當事人在發(fā)生投資爭端后應首先尋求通過包括調(diào)解在內(nèi)的磋商和談判解決爭端。

由于我國投資條約較少納入調(diào)解條款，加上早期簽署的投資條約將可提交投資仲裁的爭議范圍限定為與征收有關的賠償額爭議，因此，我國參與的投資調(diào)解實踐較少，調(diào)解或和解往往附隨在投資仲裁程序中。在我國政府作為被申請方的投資仲裁案中，馬來西亞Ekran Berhad公司與海南萬寧政府就國有土地使用權糾紛啟動投資仲裁程序后雙方達成和解順利結案。在中國投資者直接或間接地作為申請方的案件中，北京城建公司與也門就機場建設糾紛啟動投資仲裁程序后雙方達成和解結案，紫金礦業(yè)集團旗下公司在巴布亞新幾內(nèi)亞的波格拉金礦爭議采用投資調(diào)解的方式解決糾紛。我國投資調(diào)解實踐反映出，要發(fā)揮好調(diào)解的作用，政府和企業(yè)首先需要打破以往國際社會有投資爭端即仲裁的固有認識，努力構建以互利雙贏為中心、以可持續(xù)為導向的新型爭端解決觀念，積極參與投資調(diào)解的相關培訓，提高合理利用調(diào)解機制維護投資合法權益的能力。爭議發(fā)生后，應當結合爭端具體情況、雙方未來繼續(xù)合作的必要性及可能性、調(diào)解的時間和金錢成本以及和解協(xié)議的執(zhí)行難度等，對是否采用調(diào)解機制進行科學評估。若爭端雙方合意采用調(diào)解機制，政府和企業(yè)需與對方團隊積極協(xié)商，探索可能的和解方案；同時還可以設立投資調(diào)解的信息披露制度，以保證政府官員和企業(yè)員工在不違反法律規(guī)定、調(diào)解規(guī)則和當事人約定的情況下及時向公眾披露有關內(nèi)容，從而使調(diào)解參與者做出的選擇與讓步免遭質(zhì)疑；達成和解協(xié)議后，應當妥善履行和解協(xié)議中所規(guī)定的相關義務，并督促對方及時執(zhí)行。

當前UNCITRAL正在推動投資者與國家爭端解決機制改革談判，我國政府對此保持開放態(tài)度，強調(diào)“以和為貴”的投資調(diào)解可以為東道國和投資者提供高度靈活性和自主性，能夠起到定分止爭和避免矛盾激化的作用，有利于維護投資者與東道國政府的長期合作關系，有助于東道國通過合適的措施保護外國投資者，有利于當事人達成雙贏結果，避免冗長的仲裁程序和高昂的訴訟成本，主張積極探索建立更加有效的投資調(diào)解機制。受制于政府間BIT修訂升級的復雜程序，晚近我國民間仲裁機構已在其投資仲裁規(guī)則中吸納了調(diào)解程序，鼓勵當事人在投資仲裁過程結合調(diào)解方式的運用。不過，這些調(diào)解程序的規(guī)范大多只有一條，在具體可操作性上與仲裁程序的規(guī)范相比還有很多內(nèi)容有待當事人商議。UNCITRAL《國際投資爭端調(diào)解準則》在幫助投資爭端當事人落地實施投資調(diào)解中發(fā)揮的填補作用不言而喻。

我國已于2022年宣布將與理念相近的國家共同籌建國際調(diào)解院，并在香港特區(qū)設立國際調(diào)解院籌備辦公室，就建立國際調(diào)解院的國際公約等事項組織開展政府間談判。我國正在推動組建這一“多向度立體架構”的國際組織參與構建公平、開放、透明的世界經(jīng)濟秩序，國際調(diào)解院有望成為涵蓋國家間公法爭端、貿(mào)易爭端、投資爭端等多類型的統(tǒng)一爭端解決機構。我國在引領投資調(diào)解機構設置過程中，應密切關注國際投資調(diào)解法律規(guī)范的發(fā)展，注重法律制度趨同化和協(xié)調(diào)化，正確認識全球力量與國家力量間的關系，化解“自我—他者”分歧對立，提升我國在國際投資爭端解決體制改革中的話語權。

（責任編輯：趙 勇）