黃號山

(暨南大學 法學院/知識產權學院,廣州 511436)

預防性行政公益訴訟是“檢察機關在侵害行為尚未發(fā)生或即將發(fā)生或剛剛發(fā)生但尚未造成損害事實時,提起的行政公益訴訟,以達到預防危害發(fā)生的效果,最大程度地保護國家利益和社會公共利益”[1]。行政公益訴訟既包括法律未規(guī)定的預防性訴訟,也包括《行政訴訟法》(以下簡稱《行訴法》)第二十五條第四款規(guī)定的救濟性訴訟。前者是全過程規(guī)制、事前預防,后者是結果規(guī)制和事后救濟[2]。從訴訟主體來說,該訴訟充分體現(xiàn)了檢察機關的過程性規(guī)制,具體來說,檢察機關的預防性監(jiān)督有利于延長行政管制過程,將對行政過程的管制從“下游”延伸至“中上游”[3]?？傊?預防性行政公益訴訟是國家治理體系現(xiàn)代化的重要舉措[4],其預防效果是功能和責任的載體。本文現(xiàn)就預防性行政公益訴訟制度的確立作一探討。

一、現(xiàn)行《行訴法》未涵攝預防性行政公益訴訟

《行訴法》第二十五條第四款的表述為國家利益或社會公共利益(以下簡稱“兩益”)受到“侵害”,而非受到“損害”。因此,有學者[5]認為,基于侵害與公益的性質更相適應的特點,表明行政公益訴訟的結果要件,只要“侵”而無需“損”,該要件突出強調侵害行為的本身,而不是侵害導致的具體后果,如損害程度、損害內容等,也就是說侵害既包括實際發(fā)生的損害,也包括“兩益”受侵的現(xiàn)實且重大的危險。按照其觀點,該條款的內容包括救濟性和預防性行政公益訴訟,因此沒有必要再建立預防性行政公益訴訟,但筆者并不認同此觀點。

從文義解釋來說,該條款的“侵害”表述并非與公益的性質、特點相適應,公益的性質是“不特定”,與侵害、損害的表述之間并無相當性的必然關系,侵害、損害可以是不特定的,也可以是特定的。該條款適用侵害表述是為了保持條款規(guī)范內容的一致性,即將侵害與“負有監(jiān)督管理職責的行政機關違法行使職權或者不作為”的不法行為相聯(lián)系,突出行政機關的主觀過錯。從立法意圖來說,如果侵害表述涵攝主觀損害,則立法者應當在“兩益”受損的風險識別、風險評估和風險管理領域制定相應的配套制度。因預防性風險規(guī)制就是決策于未知之中的領域[6],規(guī)范體系的缺失會導致任意地侵犯相對人和行政機關的合法權益。但是,綜觀法律法規(guī)均沒有規(guī)范內容明確相應的配套制度。在該條款以及相關的法律法規(guī)沒有明確規(guī)定主觀損害和配套制度時,應當以“法無授權皆禁止”來處理,即侵害僅指客觀損害,未規(guī)定預防行政公益訴訟,即使侵害包括主觀損害,即“兩益”不利益之危險,但現(xiàn)實且重大的危險并沒有標準予以界定,也沒有制度予以明晰,在此種情況下,將侵害擴大至主觀損害易造成法律秩序的混亂和法律適用的模糊。

有學者認為立法者沒有明確該條款的侵害表述內容,其行為是制造法律漏洞,讓社會發(fā)展予以填補,因此在“法無明確規(guī)定”的情況下,應當類推適用其他公益訴訟的規(guī)定,而民事公益訴訟是具有預防性的,《最高人民法院關于審理環(huán)境民事公益訴訟案件適用法律若干問題的解釋》第十八條規(guī)定“對污染環(huán)境、破壞生態(tài),已經損害社會公共利益或者具有損害公共利益重大風險的行為”,已體現(xiàn)主觀損害,所以應當類推適用民事公益訴訟的規(guī)定。筆者對此不予贊同。一方面,該條款的侵害表述并非法律漏洞,因整部《行訴法》著眼事后性救濟,強調損害后果已發(fā)生,行政行為已通過損害后果達到成熟。筆者暫不討論該體系是否合理,但是從《行訴法》的整體性出發(fā),立法者制定該條款時,本身就是在整部《行訴法》的內容上予以考慮的,即將侵害默認為只包括客觀損害,使整個條款與《行訴法》相匹配。另一方面,行政法領域強調“法無許可皆禁止”,而民事領域強調“法無禁止皆可為”,二者在具體制度的運行上存在巨大差異。民事公益訴訟和行政公益訴訟調整的法律關系不同,適用的研究方法不同,跨學科性質的類推適用是否合理是值得質疑的。類推適用在公法領域應當慎之又慎,必須有法律法規(guī)予以明確規(guī)定。

有學者認為建立預防性行政公益訴訟可能造成司法權對行政權的侵奪[2]。其實相反,預防性行政公益訴訟是檢察權對行政權的補充與協(xié)調,從歷時性和共時性來說,檢察機關和行政機關的關系可概括為“推動—回應、內聚—磨合和協(xié)同—完善”三個階段三種形態(tài),兩機關在該訴訟中的關系體現(xiàn)著多方合作治理的精神[4]。

二、建立預防性行政公益訴訟制度的理論證成

關于行政訴訟類型的劃分,德日法系以主觀訴訟和客觀訴訟為劃分的主流。法國的萊昂·狄驥是最早做出該劃分之人,他認為客觀訴訟是行政機關違反普遍適用的規(guī)則和法律,而主觀訴訟是爭議的問題違反原告獨享的某些權利[7]。雖然法國人最早提出此種分類,但法國的法律文本卻并未規(guī)定該內容[8],這種分類理論反而在德日發(fā)展。在我國,通說認為主觀訴訟的核心是原告私權,起訴主體僅能是個人利益者,而客觀訴訟的核心是普遍公益和客觀法律秩序,穩(wěn)定的行政秩序是其目的,無利害關系者亦可起訴[9]。

判斷單一訴訟屬于何類訴訟類型,應當綜合各因素予以考慮,武斷的形式判斷是不可取的,應當從實質內容的視域予以綜合判斷。從意涵來看,行政訴訟是在回應相對人權利救濟訴求的基礎上孕育的,是相對人認為公權機關及其公職人員侵犯其合法權益而提起的,以個人權利救濟為中心[10];從受案范圍來看,行政訴訟的受案范圍都是以侵犯相對人利益的各種行政行為作為行為對象,《行訴法》所列舉的每一行政行為都是可能對相對人合法權益造成侵害的行為;從原告資格來看,行政訴訟的判斷紐帶是體現(xiàn)利益救濟的利害關系,權利的不利益是其根本?？偠灾?1989年《行訴法》構建的主觀訴訟傾向,盡管《行訴法》經過數(shù)次修改,但這些改動仍屬細枝微末,因此行政訴訟在實質上仍然是以私權救濟為核心的主觀訴訟[11]。

關于預防性行政公益訴訟的訴訟性質,劉藝、林莉紅認為,預防性行政公益訴訟打破了行政訴訟“民告官”的傳統(tǒng),開創(chuàng)了“官告官”的新形式,屬于客觀訴訟[12]。薛剛凌[13]認為,預防性行政公益訴訟具有維護客觀法律秩序和彌補公共利益所遭受損失的兩重目的,亦具有權益公法爭議和行政行為合法性爭議的兩種訴訟構造,因此該訴訟包含主觀訴訟和客觀訴訟。筆者支持前者觀點,理由如下。一是保護利益的公共性。蓬勃發(fā)展的客觀法理論將客觀訴訟和公益保護緊密聯(lián)系與結合[12],并維護客觀法律秩序。公益訴訟的核心目的是保護“兩益”,最基本的出發(fā)點是回應人民群眾對侵害“兩益”行為的關切,我國執(zhí)政黨以為人民服務為宗旨,維護最廣大人民的根本利益。我國以訴訟目的劃分主客觀訴訟,公益性和法秩序維護是典型的客觀訴訟[14],檢察機關全過程行使法律監(jiān)督權是代表“兩益”[15],而非私權保障。二是適格原告的唯一性。在訴訟過程中,代表國家和人民的法律監(jiān)督機關,即檢察機關,對違法或不作為行為的載體——行政機關予以監(jiān)督,充分體現(xiàn)檢察監(jiān)督權和法律執(zhí)行權之間的有效溝通交流,在訴訟過程中不存在自己的利益,完全不同于主觀訴訟民告官的關系以及自我利益標準。另外,私權的損失可通過恢復原狀和金錢賠償予以彌補,但是“兩益”的損害卻具有不可逆轉性,難以恢復原狀和予以金錢替代,不能因“兩益”受損的權利救濟與個人權利受損的權利救濟存在共通性,就將預防性行政公益訴訟認定為包括主觀訴訟,權益所有權主體的不同必然導致訴訟類型的不同,個人權益的所有者是個人,“兩益”的所有者是全體國民,國家是代為行使。

三、建立預防性行政公益訴訟制度的實踐證成

《行訴法》第一條明確了行政訴訟的四個目的:一是保證法院及時、公正地審理案件,二是處理行政爭議,三是保護私人合法權益,四是監(jiān)督公權機關依法履職。預防性行政公益訴訟目的有二:一是維護“兩益”,二是督促行政機關依法履行職責。因此,行政訴訟的第一個目的與預防性行政公益訴訟的兩個目的具有聯(lián)系,其他三個目的則無任何關聯(lián)。就解決行政爭議的目的而言,其要處理的是行政主體與相對人之間的紛爭,而預防性行政公益訴訟中行政機關與檢察機關之間不存在行政爭議;就保護相對人合法權益之目的而言,預防性行政公益訴訟以維護“兩益”為目的,檢察機關并非利益相關者,其在訴訟中沒有自己的利益,不以保護相對人合法權益為目的;就監(jiān)督行政職權行使的目的而言,行政訴訟使用的是“監(jiān)督”,而預防性行政公益訴訟使用的是“督促”?！缎性V法》第二十五條第四款、《全國人大常委會關于授權最高檢在部分地區(qū)開展公益訴訟試點工作的決定》《“兩高”關于檢察公益訴訟案件適用法律若干問題的解釋》第二十一條都使用“督促”,規(guī)定檢察機關在提起檢察建議或者公益訴訟之前都應當督促相關機關履行職責[16]。“監(jiān)督”較寬泛,可以說是解決行政爭議、保護相對人合法權益的副產品,而“督促”更體現(xiàn)權力的有限性(檢察機關僅是一個督促角色)、行使的時限性(不能無期限拖延)、內容的具體性(非監(jiān)督性的抽象履職)和依據(jù)的明確性(行政機關依據(jù)檢察建議履職)[17]?？傊?“監(jiān)督”和“督促”有聯(lián)系亦有區(qū)別,聯(lián)系在于“督促”應當是“監(jiān)督”的一種具體手段,“監(jiān)督”包括但不限于“督促”。區(qū)別在于“監(jiān)督”更偏向應然層面,強調理想性的全過程規(guī)制,而“督促”更偏向實然層面,強調事前規(guī)制。前者是價值層面,強調檢察院“監(jiān)督”的中立第三方立場。后者是事實層面,強調“督促”的檢察機關作為當事人方,代表國家積極主動地保護“兩益”。

當然,具體行政訴訟規(guī)則難以適用于預防性行政公益訴訟,如原告適格問題。行政訴訟的原告是行政機關做出的行政行為的相對人、利害關系人或者不利益方,行政機關和相對人已通過行政機關的行政行為建立起行政法律關系,因此原告是為自我利益而戰(zhàn)。在預防性行政公益訴訟中,檢察機關在訴訟前與行政機關未建立相應的法律關系,其并非案件的不利益方,檢察機關是為他益而訴[17];另外,《行訴法》第二十五條第四款在整部法律中的位置不協(xié)調[18],第二十五條位于第四章“訴訟參與人”,內容主要是關于行政訴訟原告資格,該條的第一款是關于相對人以及其他利害關系人的原告資格問題;第二款和第三款是關于自然人與法人的原告資格轉移問題;第四款是關于行政公益訴訟的內容,但其既規(guī)定原告資格問題,又規(guī)定受案范圍、所針對的違法情形、起訴要件以及訴前程序等。與前三款單純規(guī)定原告主體資格問題相比,第四款的內容在規(guī)范的結構上并不是一致的,實際上已打破前三款的架構,除了行政公益訴訟的原告資格內容以外,其他內容,諸如起訴要件、訴前程序等,則成為與本條款結構不協(xié)調的部分,與該條款的整體內容以及第二十五條所處的章節(jié)位置不協(xié)調。

最后,預防性行政公益訴訟與救濟性行政公益訴訟和行政訴訟不相融,主要表現(xiàn)在前者強調預防性,是事前的司法規(guī)制,后者強調救濟性,是事后的司法規(guī)制。后者呈現(xiàn)事后救濟性是有深刻的法理影響的[1],即行政首次判斷權理論和行政行為成熟原則,不法行政行為發(fā)生且造成損害是《行訴法》的起訴根據(jù)。

四、結語

司法實踐中已出現(xiàn)相應的預防性行政公益訴訟案例,另外,基于“兩益”損害的不可逆性,有的省份已通過地方性立法支持檢察機關提起預防性行政公益訴訟,如《浙江省人民代表大會常務委員會關于加強檢察公益訴訟工作的決定》規(guī)定,發(fā)現(xiàn)“兩益”存在被嚴重侵害風險隱患時,檢察機關可向行政機關發(fā)送檢察建議,督促其履職,否則應當依法提起行政公益訴訟,陜西、廣東和云南等地亦將預防性行政公益訴訟納入地方性立法中。因此,在《行訴法》第二十五條第四款不包括主觀損害的情況下,有必要建立預防性行政公益訴訟制度。

解決上述問題,目前學界有兩種方案:一是直接在《行訴法》中規(guī)定,將第二十五條第四款規(guī)定的“致使‘兩益’受到侵害”變更為“致使‘兩益’受到或者可能受到侵害”,將“侵害”通過法律明示的方式涵攝“可能受到侵害”,增加預防之目的,或者可單獨增加專門條文規(guī)定預防性行政公益訴訟;二是在法學界大力呼吁的《檢察公益訴訟法》中予以體系化的單獨規(guī)定,構建“實體法—程序法—司法解釋”層次體系的制度規(guī)范。在預防性行政公益訴訟與行政訴訟分屬不同訴訟類型,以及在目的、規(guī)則和法條銜接等方面不相融的條件下,不宜在《行訴法》中予以規(guī)定,應當在未來的《檢察公益訴訟法》中單獨規(guī)定。