李傳軒

目 次

一、源與流：商業(yè)銀行環(huán)境責任之發(fā)展演進

二、同與異：商業(yè)銀行環(huán)境法律責任承擔之困境

三、破與立：商業(yè)銀行環(huán)境法律責任體系之重構

四、公與私：商業(yè)銀行環(huán)境硬法責任之生成

一、源與流：商業(yè)銀行環(huán)境責任之發(fā)展演進

商業(yè)銀行應當承擔環(huán)境責任的早期認識，主要源自企業(yè)環(huán)境責任理論。而企業(yè)環(huán)境責任理論又源于企業(yè)社會責任理論。

企業(yè)社會責任的概念在美國學者伯利和多德1932 年的那場著名論戰(zhàn)中為世人所了解，〔1〕See A.A.Berle, Jr., “For Whom Corporate Managers Are Trustee: A Note”, 45 Harvard Law Review 1365, 1365-1372 （1932）; E.Merrick Dodd, Jr., “For Whom Are Corporate Managers Trustees?”, 45 Harvard Law Review 1145, 1145-1163（1932）.該論戰(zhàn)掀起了企業(yè)應否在為股東實現更多利潤的同時承擔社會責任的討論熱潮。盡管到20 世紀70 年代弗里德曼還堅持“公司的社會責任就是盡可能地增加利潤”〔2〕See Milton Friedman, “The Social Responsibility of Business Is To Increase Its Profits”, N.Y.TIMES, Sept.13, 1970, p.32.，但現在，企業(yè)應當承擔社會責任已成為主流理論觀點。隨著環(huán)境問題的日益嚴峻，與環(huán)境相關的社會責任成為重要的內容。那些處于風口浪尖的污染型生產企業(yè)被要求承擔越來越嚴格的環(huán)境責任，處于產業(yè)鏈后端的金融貿易等服務型企業(yè)也面臨著越來越多的環(huán)境責任要求。

企業(yè)社會責任到底是一種倫理責任還是法律責任，長期以來充滿爭議。早期企業(yè)社會責任具有明顯的道德說教意味，隨著社會各界對企業(yè)社會責任的期待越來越大，賦予企業(yè)社會責任以一定強制性的呼聲越來越高。美國學者卡羅爾認為，企業(yè)社會責任是指某一特定時期社會對企業(yè)所寄托的經濟、法律、倫理和慈善期望，它包括經濟責任、法律責任、道德責任和慈善責任，〔3〕See Archie B Carroll, “A Three-dimensional Conceptual Model of Corporate Social Performance”, 4 Academy of Management Review 497-505（1999）.肯定了企業(yè)社會責任含有法律責任的內容。法律責任能夠通過法律制裁如罰款、監(jiān)禁或民事責任來強制執(zhí)行；社會責任還包括那些不能通過法律制裁強制執(zhí)行的責任?！?〕See Daniel T.Ostas, “Cooperate, Comply, or Evade: A Corporate Executive’s Social Responsibilities with Regard to Law”41 American Business Law Journal 559, 561（2004）.在這一意義上，企業(yè)社會責任既能以自愿性的倫理責任呈現，也可以強制性的法律責任表達。因此，商業(yè)銀行環(huán)境責任也同樣包括倫理責任和法律責任兩類內容，責任的具體性質取決于環(huán)保發(fā)展階段和國家實定法是否對此明確規(guī)定。

強制性社會責任在越來越多的國家得到了理論和實踐支持。以美國為例，有學者指出，“支持強制企業(yè)社會責任的第三個宏觀趨勢是可持續(xù)投資的增長。企業(yè)正在接受可持續(xù)投資，美國法律應該促進這一追求?！薄?〕Sandeep Gopalan & Akshaya Kamalnath, “Mandatory Corporate Social Responsibility as a Vehicle for Reducing Inequality: An Indian Solution for Piketty and the Millennials”, 10 Northwestern Journal of Law and Social Policy 34, 115（2015）.實踐中賓夕法尼亞州立法機構于1983 年通過了第一個利益相關者法令，美國其他40 個州隨后也實施了類似法令?！?〕See Hale, Kathleen, “Corporate Law and Stakeholders: Moving beyond Stakeholder Statutes”, 45 Arizona Law Review 823, 833（2003）.英國2006 年修訂的《公司法》中對公司相關社會責任進行了明確規(guī)定?！?〕參見羅培新：《我國企業(yè)社會責任的司法裁判困境及若干解決思路》，載《法學》2007 年第12 期，第68 頁。印度2013 年《公司法》中也確立了強制性社會責任條款，要求符合標準的公司必須安排相應財務經費支出，以從事清單上的社會責任行為?！?〕See Sandeep Gopalan & Akshaya Kamalnath, “Mandatory Corporate Social Responsibility as a Vehicle for Reducing Inequality: An Indian Solution for Piketty and the Millennials”, 10 Northwestern Journal of Law and Social Policy 34, 64-69 （2015）.關于我國企業(yè)社會責任實施情況的實證調查也發(fā)現，如果不借助于強有力、內容清晰和具有可操作性的法律，以及相應的政策制度安排，要促動企業(yè)提高對消費者、同行和環(huán)境等利益相關方的責任，恐怕難以取得效果?！?〕參見楊力：《企業(yè)社會責任的制度化》，載《法學研究》2014 年第5 期，第149 頁。這些發(fā)展流變同樣適用于商業(yè)銀行，但對于商業(yè)銀行來說，勞工、消費者權益保護責任的法律化程度更高，而環(huán)境責任的法律化程度明顯較低。

二、同與異：商業(yè)銀行環(huán)境法律責任承擔之困境

自20 世紀90 年代開始，要求商業(yè)銀行等金融機構承擔環(huán)境責任的呼聲已成主流。商業(yè)銀行應當承擔怎樣的環(huán)境責任以及如何承擔環(huán)境責任的問題，需在與傳統(tǒng)實體企業(yè)的比較基礎上進行剖析。

（一）相同與相異之處

在環(huán)境危機挑戰(zhàn)面前，商業(yè)銀行與傳統(tǒng)實體企業(yè)一樣都需要承擔環(huán)境責任，都是環(huán)境責任承擔主體，這是兩者的相同之處。在此意義上，應對和解決環(huán)境危機、保護生態(tài)環(huán)境是商業(yè)銀行與傳統(tǒng)實體企業(yè)乃至所有企業(yè)的共同責任。這一相同性主要立基于三個方面的理由。

第一，商業(yè)銀行作為社會各行各業(yè)的一部分，應承擔所有主體都要承擔的保護生態(tài)環(huán)境的義務和責任，這是一種基礎性、社會性和普適性的環(huán)境責任，屬于倫理層面的責任要求，不因主體性質的不同而有別。第二，商業(yè)銀行作為金融領域中的重要主體，對各類實體性經濟活動有著重要影響，很大程度上決定著信貸資金流向。而信貸資金流向哪里，是高污染高能耗行業(yè)或企業(yè)還是環(huán)保節(jié)能行業(yè)或企業(yè)，對于生態(tài)環(huán)保事業(yè)來說意義重大?；谶@種重大影響力，商業(yè)銀行應當承擔起與之相應的環(huán)境社會責任，在進行決策、開展信貸業(yè)務時需要考慮資金支持的項目活動可能帶來的環(huán)境影響、環(huán)保風險等因素。第三，商業(yè)銀行從相關產業(yè)活動中獲取了豐厚的經濟利益，基于正當性原則，也應為整個產業(yè)活動的副產品——環(huán)境問題承擔責任。從某種意義上講，這也是一種外部性效應內部化的要求和體現。

商業(yè)銀行與傳統(tǒng)實體企業(yè)性質不同、對生態(tài)環(huán)境的影響方式不一樣，在應對環(huán)境危機中的角色地位上也有很大差異，所承擔的環(huán)境責任內容和形式也必然存在著很大不同。因此，這是一種“共同而有區(qū)別”的責任。這種差異性主要體現在三個方面。

第一，商業(yè)銀行與傳統(tǒng)實體企業(yè)的性質不同。作為金融機構，其所從事的信貸業(yè)務活動并不會排放污染、破壞生態(tài)，對于生態(tài)環(huán)境來說沒有直接致害性。因此，表面上看商業(yè)銀行不會帶來環(huán)境問題，與直接污染環(huán)境、破壞生態(tài)的實體企業(yè)不一樣。第二，商業(yè)銀行對生態(tài)環(huán)境及其保護的影響方式和程度不同。商業(yè)銀行是通過其信貸資金發(fā)放行為來間接影響生態(tài)環(huán)境的，無論是把信貸資金發(fā)放給高污染、高能耗行業(yè)或企業(yè)導致生態(tài)環(huán)境問題加劇，還是發(fā)放給環(huán)保節(jié)能型行業(yè)或企業(yè)以改善生態(tài)環(huán)境質量，都是間接的，要通過借款人的生產經營行為來實現。因此，商業(yè)銀行在生態(tài)環(huán)境危機形成及應對中的角色、地位也是有限的。第三，基于上述兩點，商業(yè)銀行承擔的環(huán)境責任尤其是法律責任也不同于實體企業(yè)。在普適性、社會性環(huán)境倫理責任方面，由于商業(yè)銀行與實體企業(yè)的業(yè)務活動形式和內容都不同，其責任形式和內容也會有差異。在法律責任方面，商業(yè)銀行對生態(tài)環(huán)境的非直接致害性，往往使其能夠免于承擔現行法律制度下以此為構成要件的相關法律責任，比如環(huán)境侵權責任。即便是要求商業(yè)銀行承擔有關法律責任，其責任程度較輕，內容也較少。

綜上所述，在整個社會經濟發(fā)展的綠色化轉型、人類社會文明建設的生態(tài)化轉向這一新時代背景下，商業(yè)銀行與傳統(tǒng)企業(yè)承擔著共同而有區(qū)別的環(huán)境責任。特別是在環(huán)境法律責任方面，兩者的責任性質、程度、種類和內容更是可能有著明顯差異。

（二）商業(yè)銀行環(huán)境法律責任承擔的困境

基于相同性基礎，商業(yè)銀行已開始承擔環(huán)境責任，包括商業(yè)銀行關注環(huán)境問題并進行捐贈等慈善活動、在信貸業(yè)務中防控環(huán)境風險并進行信息披露、根據行業(yè)或政府引導開展綠色信貸業(yè)務等。但囿于差異性特點，商業(yè)銀行的環(huán)境責任承擔限于外部或內部的倫理責任，以及介于倫理責任和法律責任之間的所謂“軟法”責任。差異性問題客觀存在，更具針對性與合理性的環(huán)境法律責任尚付闕如，使得商業(yè)銀行的環(huán)境法律責任承擔陷入了三重困境。

第一重是實踐困境。讓商業(yè)銀行承擔更具強制約束力的法律責任的觀點面臨巨大爭議。獲得肯認的例證無論是立法、執(zhí)法還是司法實踐都比較少見。盡管也出現了商業(yè)銀行承擔環(huán)境法律責任的個別案例，比如2018 年天津銀監(jiān)局以“向環(huán)保未達標企業(yè)提供融資”等事由對平安銀行進行罰款，其主要選擇相對間接的“審慎經營規(guī)則”，〔10〕參見天津銀監(jiān)局行政處罰文件（津銀監(jiān)罰決字〔2018〕35 號）。并無關于違反綠色信貸義務、追究相關法律責任的直接立法依據可用。

第二重是理論困境。商業(yè)銀行承擔環(huán)境法律責任在理論上充滿著爭議和障礙?，F行法律責任理論下，商業(yè)銀行向污染企業(yè)提供貸款與環(huán)境污染后果之間的“因果關系”難以成立，無法滿足相關法律責任的構成要件要求，其行政責任的“違法性”也難以成立。以福建綠家園等提出的要求商業(yè)銀行承擔環(huán)境損害賠償連帶責任的公益訴訟案件為例，一審法庭并未支持原告的主張，其“共同侵權”的觀點也未得到法庭認可?！?1〕參見武漢海事法院（2019）鄂72 民初915 號民事判決書。

第三重是制度體系困境。由于第一重和第二重困境的存在，商業(yè)銀行邏輯自洽、層次豐富的環(huán)境法律責任體系尚未形成。而這恰恰是厘清商業(yè)銀行在整個生態(tài)環(huán)境治理體系中的正當權利義務、明確其公平合理地位的重要基礎，也是更好地構建綠色發(fā)展機制的關鍵制度節(jié)點。從當前涉及商業(yè)銀行環(huán)境責任的法律規(guī)范來看，《公司法》《商業(yè)銀行法》《銀行業(yè)監(jiān)督管理法》《環(huán)境保護法》等均未對商業(yè)銀行相關權利、義務和法律責任進行明確規(guī)定。而《綠色信貸指引》《關于構建綠色金融體系的指導意見》等規(guī)范性文件雖對商業(yè)銀行綠色經營有較豐富的規(guī)定，但限于效力位階較低，無法為包括刑事、行政和民事等法律責任的確立提供法制支撐，僅限于倫理責任或軟法責任要求。正因如此，商業(yè)銀行在應對生態(tài)環(huán)境危機、促進綠色發(fā)展的作用上并沒有實質性突破。

三、破與立：商業(yè)銀行環(huán)境法律責任體系之重構

（一）現有困境的突破路徑

上述困境的存在，一方面是商業(yè)銀行環(huán)境責任問題不斷演進發(fā)展的產物或者證明，另一方面也是其在全新社會發(fā)展形勢下需要進一步突破和拓展的要求與體現。三重困境密切關聯、互相纏繞，但也體現出一定的層次性，需要我們抽絲剝繭、依次進行破解。

首先，需要對商業(yè)銀行承擔環(huán)境法律責任的理念認知和實踐運用進行拓展，并對其內涵和外延進行合理界定。商業(yè)銀行環(huán)境責任的性質、內容和形式并非僅限于倫理責任，面對全新形勢與需求，應當拓展法律責任的內容和適用空間。實踐中這一趨勢也正在發(fā)生，比如赤道原則對商業(yè)銀行在國際融資市場中的有力約束，綠色信貸政策對商業(yè)銀行信貸業(yè)務的規(guī)范引導，無論在形式上還是實質上，都明顯具有更強的約束力，不同程度地具備了法律責任的形與神。這些新增責任有的具有法律規(guī)范外衣和法律責任的實質；更多的則不具有法律規(guī)范外衣但有法律責任的實質，是介于倫理責任和法律責任之間的特殊責任——軟法責任。

其次，商業(yè)銀行環(huán)境責任要從根本上實現突破和發(fā)展，還需在現有責任基礎上進行重構，建構一套能夠涵括倫理責任和法律責任的不同責任形式及內容的責任體系。其中，法律責任部分可分為軟法責任和硬法責任兩個相對獨立的部分來進行建構。之所以如此安排主要基于兩點原因：一是由于商業(yè)銀行自身性質和角色的特殊性，軟法責任將在其環(huán)境法律責任中占有相當重要的地位，需要進行針對性的規(guī)范和拓展；二是因為在目前情況下，硬法責任是最薄弱的部分，理論觀念和制度實踐都比較匱乏，建構難度最大，需要投入大量資源專門建構。

再次，需要對商業(yè)銀行環(huán)境法律責任的理論基礎進行合理性拓展和創(chuàng)新性適用。一方面，商業(yè)銀行在生態(tài)環(huán)境損害后果具體成因上的間接作用，并不意味著其無須或不能承擔法律責任。特別是對于相關行政責任和刑事責任來說，并不以行為主體直接造成相關環(huán)境污染損害后果為擔責要件。如果其行為破壞了綠色金融秩序，危害到綠色發(fā)展和環(huán)境保護目標的實現，也需要運用刑法和行政法對其進行規(guī)制，要求其承擔相應的公法責任。另一方面，從其所提供資金支持的污染企業(yè)生產經營活動中獲取了相應經濟利益，從公平和正義的法律基本價值要求以及環(huán)境法理中“受益者付費”原則來說，商業(yè)銀行也應當承擔相應的私法責任。對此可以創(chuàng)新性適用公平責任原則，為商業(yè)銀行承擔環(huán)境民事責任提供理論支撐。因此，無須顛覆現行法律責任基礎理論及相關構成要件理論，也能夠支持商業(yè)銀行承擔相關環(huán)境法律責任。

最后，我們需要在更高效力位階的法律規(guī)范中對商業(yè)銀行綠色信貸提出強制性要求。法律責任的設立和承擔不僅需要法理支撐，也需要立法規(guī)定作為依據。比如，商業(yè)銀行環(huán)境行政責任需要在規(guī)章及以上的法律規(guī)范中予以規(guī)定，相關刑事責任也需要以法律或行政法規(guī)的明確性和強制性規(guī)定為依據。因此，商業(yè)銀行環(huán)境法律責任的設立及體系構建還需要在《公司法》《商業(yè)銀行法》《銀行業(yè)監(jiān)督管理法》《環(huán)境保護法》及相關法規(guī)或規(guī)章中進行相應規(guī)定。

（二）商業(yè)銀行環(huán)境法律責任體系的重構

當前商業(yè)銀行環(huán)境法律責任承擔困境的破解之道就是重構其環(huán)境法律責任制度，即重構包括軟法責任和硬法責任在內的全新法律責任體系。

1.扎實基礎：倫理責任的進一步完善

商業(yè)銀行的環(huán)境倫理責任已為環(huán)境法律責任的承擔奠定了良好基礎，但要輔助重構環(huán)境法律責任體系，還需對倫理責任進行深綠化發(fā)展。結合實踐來看，德意志銀行自20 世紀80 年代后期以來對中小型企業(yè)的環(huán)境支持、荷蘭國際集團在1999 年推出的中小企業(yè)環(huán)境計劃，就是商業(yè)銀行最早承擔深層次環(huán)境倫理責任的體現?！?2〕參見［美］索尼亞·拉巴特、羅德尼·R.懷特：《環(huán)境金融：環(huán)境風險評估與金融產品指南》，孫冬譯，北京大學出版社2014年版，第55 頁。在綠色金融深入發(fā)展的背景下，商業(yè)銀行深層次環(huán)境倫理責任承擔也需要進一步深入和完善。一方面，商業(yè)銀行開展綠色信貸業(yè)務的積極性還需進一步提升，綠色信貸產品種類還有待進一步豐富、范圍進一步擴大以及質量進一步提高，對高污染、高能耗產業(yè)和企業(yè)在信貸融資上進行“釜底抽薪”，對綠色環(huán)保產業(yè)和企業(yè)給予“雪中送炭”。另一方面，商業(yè)銀行還需要承擔更具根本性的環(huán)境倫理責任——綠色治理，〔13〕隨著對商業(yè)銀行環(huán)境責任的要求日益提高，銀行治理綠色化也會成為法律要求，綠色治理機制中也會有著法律規(guī)范內容，從而變?yōu)榉韶熑?，但其首先是倫理責任，能夠上升為法律責任的也只是部分內容。在銀行治理層面進行綠色化，從內部控制上著手，把環(huán)境保護和綠色發(fā)展納入經營戰(zhàn)略目標體系。

2.重要內容：軟法責任的拓展

軟法的性質一直有著較大爭議，但其功能得到了越來越多的認可?？隙ㄜ浄ㄒ彩欠ǖ挠^點認為，法律有硬法與軟法兩種基本表現形式，其中硬法是指那些需要依賴國家強制力保障實施的法律規(guī)范，而軟法則指那些效力結構未必完整，無須依靠國家強制保障實施，但能夠產生社會實效的法律規(guī)范。〔14〕參見羅豪才、宋功德：《認真對待軟法——公域軟法的一般理論及其中國實踐》，載《中國法學》2006 年第2 期，第4 頁。否定軟法也是法的觀點認為，軟法指的是立法當局不具有法律效力的聲明，但也承認了軟法的重要影響力，認為軟法基于兩種情況影響了他人的行為：一是因為其他人將這些聲明視為政策判斷或意圖的可信表達，在以后的某個時刻，這些決策或意圖可能會體現在具有正式約束力的法律中，并反映在行政代理人的強制行動中；二是因為這些聲明提供了立法當局如何看待世界的認知指導?！?5〕See Gersen, Jacob E.& Eric A.Posner, “Soft Law: Lessons from Congressional Practice”, 61 Stanford Law Review 573, 577（2008）.軟法往往意味著是硬法的先導，如果沒有遵從軟法的指引和約束，可能會導致之后硬法的約束和制裁。盡管軟法預示著硬法，但當目標受眾對軟法作出適當反應時，硬法可能變得不必要，〔16〕See Gersen, Jacob E.& Eric A.Posner, “Soft Law: Lessons from Congressional Practice”, 61 Stanford Law Review 573, 578-579 （2008）.這也是軟法的一項重要價值。

基于商業(yè)銀行影響生態(tài)環(huán)境問題的間接性以及在生態(tài)環(huán)境問題解決中的特殊作用，在許多方面和時刻，要求商業(yè)銀行承擔軟法責任更具有正當性和有效性。作為法律的一種基本表現形式，軟法與硬法一樣都具有法律的共性特征，只不過是以不同于硬法的方式去體現公共性、規(guī)范性、普適性等共性特征。〔17〕參見羅豪才、宋功德：《認真對待軟法——公域軟法的一般理論及其中國實踐》，載《中國法學》2006 年第2 期，第4 頁。筆者認為，軟法包括兩種形式，第一種是并不以法律規(guī)范形式呈現的國家政策性文件或政府部門指導性規(guī)范、行業(yè)協會自治性規(guī)范以及具有普遍影響力的行業(yè)性規(guī)范或習慣等；第二種是以法律規(guī)范形式呈現，但屬于促進性、引導性的法律規(guī)范，并無相應強制手段或明確法律責任要求來加以保障。就國際綠色信貸領域來看，目前可稱為軟法規(guī)范的主要是赤道原則（the Equator Principles）。該原則被作為金融機構確定、評估和管理項目中的環(huán)境和社會風險的管理框架，以提供一個盡職調查和風險監(jiān)測的最低標準，支持負責任的風險決策?！?8〕See “About the Equator Principles”, https://equator-principles.com/about/, accessed September 30, 2022.赤道原則被世界各國商業(yè)銀行廣泛采用，屬于第一類軟法規(guī)范。就我國信貸領域而言，第一種軟法規(guī)范較為豐富，包括《生態(tài)文明體制改革總體方案》《關于構建綠色金融體系的指導意見》《能效信貸指引》《綠色信貸指引》等。第二種軟法規(guī)范十分稀少，目前僅有《節(jié)約能源法》第65 條對綠色信貸做出了引導性規(guī)定。

總體來看，上述綠色信貸軟法規(guī)范的制定或形成，為保護生態(tài)環(huán)境發(fā)揮了較大作用。但相對于生態(tài)文明發(fā)展要求來說仍遠遠不夠。我們要進一步完善第一種軟法規(guī)范。首先，應對現有政策性文件或指導性規(guī)范進行梳理，并對相關內容進行整合，形成更為有機協調的官方軟法規(guī)范體系。其次，需繼續(xù)加強綠色信貸行業(yè)規(guī)范建設，包括推動更多銀行加入赤道原則，更多地引入赤道原則的合理內容，并結合我國綠色信貸發(fā)展實際建立起豐富完善的綠色信貸行業(yè)規(guī)范體系，從而不斷強化相關軟法責任要求。同時，我們要更多地制定第二種軟法規(guī)范，修改相關法律法規(guī)。具體涉及對《商業(yè)銀行法》《人民銀行法》《銀行業(yè)監(jiān)督管理法》《環(huán)境保護法》的修改，確立全新的綠色信貸立法理念，引入更多倡導性和促進性法律規(guī)范條款，形成以綠色信貸為中心的環(huán)境軟法責任體系。

3.關鍵難點：硬法責任的創(chuàng)設

當前硬法責任十分薄弱，在我國現有法律制度中甚至處于空白狀態(tài)，須予以確立和加強，如此方能構建完整協調的商業(yè)銀行環(huán)境法律責任體系。軟法責任的實施和進一步拓展為硬法責任的創(chuàng)設奠定了良好的基礎，業(yè)已成熟的部分軟法責任可以根據實際需要，通過立法程序從“硬法責任的先導”進一步提升為實際的硬法責任。但是，硬法責任的創(chuàng)設并非如此簡單，實際面臨著諸多困難和障礙，硬法責任也有性質和形式的不同，可能會涉及民事責任、行政責任和刑事責任；在具體責任形式下，也會有責任內容的差異。而且，不同的責任形式會涉及不同的法律規(guī)范，如何創(chuàng)設還需從不同維度著手，是一項復雜的系統(tǒng)性工程?？梢哉f，如何創(chuàng)設硬法責任，也是商業(yè)銀行環(huán)境法律責任體系構建的最大難點所在。

四、公與私：商業(yè)銀行環(huán)境硬法責任之生成

（一）商業(yè)銀行的環(huán)境刑事責任

商業(yè)銀行環(huán)境刑事責任應當如何生成，需要在考察分析現行刑法下相關責任承擔情況的基礎上，明確生成路徑并展開具體構建。

1.現行法下商業(yè)銀行承擔環(huán)境刑事責任情況分析

涉及商業(yè)銀行環(huán)境刑事責任的相關罪名是污染環(huán)境罪和違法發(fā)放貸款罪。污染環(huán)境罪是《刑法》第338 條規(guī)定的，“違反國家規(guī)定，排放、傾倒或者處置有放射性的廢物、含傳染病病原體的廢物、有毒物質或者其他有害物質，嚴重污染環(huán)境的，處三年以下有期徒刑或者拘役，并處或者單處罰金；后果特別嚴重的，處三年以上七年以下有期徒刑，并處罰金?！边`法發(fā)放貸款罪是《刑法》第186 條規(guī)定的，“銀行或者其他金融機構的工作人員違反國家規(guī)定發(fā)放貸款，數額巨大或者造成重大損失的，處五年以下有期徒刑或者拘役，并處一萬元以上十萬元以下罰金；數額特別巨大或者造成特別重大損失的，處五年以上有期徒刑，并處二萬元以上二十萬元以下罰金……單位犯前款罪的，對單位判處罰金，并對其直接負責的主管人員和其他直接責任人員，依照前款的規(guī)定處罰?！?/p>

根據上述規(guī)定，商業(yè)銀行向污染企業(yè)發(fā)放貸款不構成犯罪。污染環(huán)境罪的行為表現是“排放、傾倒或者處置有放射性的廢物、含傳染病病原體的廢物、有毒物質或者其他有害物質”。商業(yè)銀行發(fā)放貸款行為顯然不屬于這些情形，也無法從“共犯”“幫助犯”角度去解釋，亦無法構成直接因果關系。因此，不能從污染環(huán)境罪的角度證成商業(yè)銀行的環(huán)境刑事責任。而違法發(fā)放貸款罪構成要件中最關鍵的是“違反國家規(guī)定”，《刑法》第96 條將之界定為“違反全國人民代表大會及其常務委員會制定的法律和決定，國務院制定的行政法規(guī)、規(guī)定的行政措施、發(fā)布的決定和命令?！蹦壳般y行信貸方面的主要規(guī)定是中國人民銀行1996 年發(fā)布的《貸款通則》，其第24 條規(guī)定“借款人有下列情形之一者，不得對其發(fā)放貸款”，其中第五項情形是“生產經營或投資項目未取得環(huán)境保護部門許可”?！?9〕參見《貸款通則》第24 條。據此可認為商業(yè)銀行如向未取得環(huán)境保護部門許可的借款人發(fā)放貸款，即屬于違法發(fā)放貸款；但是否構成犯罪，取決于《貸款通則》是否屬于“國家規(guī)定”。筆者認為《貸款通則》只是部委規(guī)章，將之視為“國務院制定的行政法規(guī)、規(guī)定的行政措施、發(fā)布的決定和命令”是不妥當的擴張性理解和適用。因此也不能從違法發(fā)放貸款罪角度追究其刑事責任。

2.商業(yè)銀行環(huán)境刑事責任的具體構建

雖然現有刑法規(guī)定下商業(yè)銀行不會承擔環(huán)境刑事責任，但并不意味著其不應承擔。從法理基礎分析，商業(yè)銀行違法發(fā)放貸款給污染企業(yè)，會破壞國家綠色金融秩序，危害環(huán)境公共利益，情節(jié)嚴重的話應當承擔刑事責任。為了構建一個健康安全的綠色金融秩序，為綠色發(fā)展目標實現提供有力保障，需要在刑法層面予以規(guī)范和調整，確立商業(yè)銀行的環(huán)境刑事責任。

其一是責任生成路徑?；谇懊鎸`法發(fā)放貸款罪和污染環(huán)境罪的分析可知，可行路徑是通過違法發(fā)放貸款罪而不是污染環(huán)境罪來向商業(yè)銀行追究刑事責任。這樣做主要是為了斬斷環(huán)境污染和生態(tài)破壞的資金和利益鏈條。

其二是責任具體構建。這里主要是解決兩個問題。一是要在“國家規(guī)定”這一立法層面對商業(yè)銀行不得向不符合相關環(huán)保要求的借款人發(fā)放貸款進行明確規(guī)定。與《商業(yè)銀行法》修訂相呼應，應在法律及行政法規(guī)層面進行相應規(guī)定。二是要適當擴展“重大損失”的考慮范圍。盡管“重大損失”不是承擔責任的必然要件，只要“數額巨大”即應承擔責任；但“重大損失”是重要要件，沒有“數額巨大”但有“重大損失”也應承擔責任。除貸款無法收回的損失外，還應考慮造成的生態(tài)環(huán)境損害等后果，應將之納入“重大損失”的考慮范圍。

（二）商業(yè)銀行的環(huán)境行政責任

從應然角度來看，商業(yè)銀行應在綠色信貸方面承擔相應行政責任，但從實然角度考察，目前并沒有相應法律規(guī)范真正確立商業(yè)銀行的環(huán)境行政責任機制。

1.現行法下商業(yè)銀行環(huán)境行政責任承擔情況考察

從立法層面來看，尚無對商業(yè)銀行綠色信貸經營及其違法行政責任承擔進行相關規(guī)定的行政處罰規(guī)章或法律。目前《關于構建綠色金融體系的指導意見》《綠色信貸指引》等專門性規(guī)定均為規(guī)范性文件，無權設立行政處罰責任?！顿J款通則》作為規(guī)章，雖有關于不得發(fā)放貸款給未獲得環(huán)保許可的借款人的規(guī)定，但并未在處罰部分進行相應規(guī)定。

從執(zhí)法層面來看，僅有個別案例支持了商業(yè)銀行承擔環(huán)境行政責任。具體案例即2018 年天津銀監(jiān)局以“向環(huán)保未達標企業(yè)提供融資”等事由對平安銀行進行罰款，其法律依據雖列舉了《綠色信貸指引》第17 條規(guī)定，但該依據只是規(guī)范性文件。主要依據是《銀行業(yè)監(jiān)督管理法》第21 條關于“審慎經營規(guī)則”的規(guī)定，然而具體內容中沒有直接列明環(huán)境風險?！?0〕我國《銀行業(yè)監(jiān)督管理法》第21 條規(guī)定，銀行業(yè)金融機構的審慎經營規(guī)則，由法律、行政法規(guī)規(guī)定，也可以由國務院銀行業(yè)監(jiān)督管理機構依照法律、行政法規(guī)制定。前款規(guī)定的審慎經營規(guī)則，包括風險管理、內部控制、資本充足率、資產質量、損失準備金、風險集中、關聯交易、資產流動性等內容。

2.商業(yè)銀行環(huán)境行政責任的具體構建

商業(yè)銀行承擔環(huán)境行政責任的法理基礎在于其行為的非法性，即商業(yè)銀行違反法律規(guī)定發(fā)放貸款給污染企業(yè)，支持其會導致環(huán)境污染的生產經營活動。這一行為的非法性源自兩個方面，一是違規(guī)發(fā)放貸款行為對綠色金融秩序的破壞，二是其所支持的企業(yè)環(huán)境污染行為的社會性危害。因此，必須對商業(yè)銀行這一行為進行行政法制裁，追究其行政法律責任。

其一，在立法形式上需要根據《行政處罰法》的相關規(guī)定，在規(guī)章及以上法律規(guī)范中對商業(yè)銀行開展綠色信貸業(yè)務的要求進行明確規(guī)定，解決責任承擔的法律依據問題。比較簡單快捷的方式是修訂《貸款通則》，對綠色信貸業(yè)務進行明確規(guī)范，并在行政處罰部分對違反要求應承擔的行政責任進行具體規(guī)定。同時，由于規(guī)章能夠規(guī)定的行政責任形式有限，〔21〕我國《行政處罰法》第13 條規(guī)定：“國務院部門規(guī)章可以在法律、行政法規(guī)規(guī)定的給予行政處罰的行為、種類和幅度的范圍內作出具體規(guī)定。尚未制定法律、行政法規(guī)的，國務院部門規(guī)章對違反行政管理秩序的行為，可以設定警告、通報批評或者一定數額罰款的行政處罰。”要確立全面完整的行政責任體系，還需在《商業(yè)銀行法》《中國人民銀行法》《銀行業(yè)監(jiān)督管理法》《環(huán)境保護法》等法律中對綠色信貸的相關要求及違法責任進行明確規(guī)定。

其二，在立法內容上應當明確承擔行政責任的前提或主要事由是商業(yè)銀行違反了法律法規(guī)或規(guī)章的相關規(guī)定，發(fā)放貸款給未獲得環(huán)保許可、環(huán)保未達標、嚴重違反環(huán)境法律規(guī)范或發(fā)生嚴重環(huán)境污染生態(tài)破壞責任事故的借款人。此外，借款人違反貸款用途要求、挪用貸款資金用于不符合環(huán)保要求的生產經營項目活動中，商業(yè)銀行疏于貸后管理的，也要承擔行政責任。在具體行政責任的承擔方面，則需要根據商業(yè)銀行違法情形及其造成的后果嚴重程度，來給予警告、罰款、沒收違法所得、責令停產停業(yè)、暫扣或吊銷許可證、執(zhí)照等處罰。

（三）商業(yè)銀行的環(huán)境民事責任

環(huán)境民事責任主要是環(huán)境侵權責任。商業(yè)銀行是否需要承擔環(huán)境侵權責任一直是一個理論上頗具爭議的問題，國內外實踐中也有著不同嘗試和展開，但至今尚無確定性、共識性結論。

1.商業(yè)銀行承擔環(huán)境民事責任的理論論爭與實踐嘗試

目前爭議主要在于，發(fā)放貸款給污染企業(yè)與環(huán)境污染生態(tài)破壞等危害后果是否存在因果關系、是否屬于共同侵權。有學者認為，行為人運用銀行發(fā)放的貸款從事活動，造成環(huán)境損害，銀行放貸與環(huán)境損害的事實之間，自然就具備了必然的因果關系，至于貸款對于行為人的損害行為起到多大的作用，屬于發(fā)放貸款這一行為的原因力大小問題，可以在具體制度的建構中進行規(guī)范，但不會影響到放貸行為與環(huán)境損害后果之間的因果關系的成立?！?2〕參見袁康、黃濤：《貸款人環(huán)境責任的理論證成和制度構建》，載《經濟法研究》2017 年第2 期，第119 頁。亦有學者認為，只有那些直接作用于受害對象，或者雖然侵害行為對受害對象形成間接有害影響，但依據相關法律規(guī)則可以確定因果關系存在的情形，才有援引侵權責任的可能?！?3〕參見張璐：《自然資源損害救濟機制類型化研究——以權利與損害的邏輯關系為基礎》，法律出版社2015年版，第201-202頁。關于是否屬于共同侵權，一般意義上，共同侵權是指復數主體由于行為（或意思）的共同性而共同侵權并因此各侵權主體承擔連帶責任的一種侵權形態(tài)。〔24〕參見張新寶、唐青林：《經營者對服務場所的安全保障義務》，載《法學研究》2003 年第3 期，第90 頁。進一步來說，共同侵權以數人導致同一損害之發(fā)生為事實基礎，以連帶責任為效果特征?！?5〕參見葉金強：《解釋論視野下的共同侵權》，載《交大法學》2014 年第1 期，第141 頁。我國《民法典》第1231 條將環(huán)境共同侵權規(guī)定為“兩個以上侵權人污染環(huán)境、破壞生態(tài)的，承擔責任的大小，根據污染物的種類、濃度、排放量，破壞生態(tài)的方式、范圍、程度，以及行為對損害后果所起的作用等因素確定?！惫P者認為，環(huán)境共同侵權僅限于直接作用于生態(tài)環(huán)境要素上的污染或破壞行為，商業(yè)銀行發(fā)放貸款顯然無法歸于其中；商業(yè)銀行發(fā)放貸款行為之于環(huán)境污染損害后果的作用影響，也不構成嚴格意義上的推定或間接因果關系，借助傳統(tǒng)侵權法理論無法證成商業(yè)銀行的環(huán)境民事責任。

在實踐嘗試方面，典型立法和司法實踐主要源于美國，其1980 年《綜合環(huán)境反應、賠償和責任法》（超級基金法）最早規(guī)定了貸款人是潛在責任主體。該法第107 條規(guī)定，可能承擔環(huán)境責任的主體包括了污染設施的所有人、經營人以及危險廢棄物處置時設施的所有人、經營人等相關主體?！?6〕See Comprehensive Environmental Response, Compensation and Liability Act§107, 5 U.S.C.§9607, （2006）.商業(yè)銀行可能因擔保權益的實現而擁有或經營污染設施，從而成為環(huán)境責任主體。這一規(guī)定引發(fā)了很大爭議，1986 年《超級基金修正與再授權法》對貸款人承擔環(huán)境責任的可能情形進行了限縮，將那些沒有實質參與污染設施管理、只是為了自身擔保權益實現而獲得污染實施的所有權和控制權的貸款人排除出了責任主體范圍?！?7〕See Superfund Amendments and Reauthorization Act§101, 5 U.S.C.§9601, （2006）.美國相關司法實踐也在推進著商業(yè)銀行等貸款人承擔環(huán)境民事責任?！懊绹V福利特公司”一案中，法院判定福利特這家商業(yè)貸款公司承擔環(huán)境民事責任，理由是“如果擔保債權人參與設施管理的范圍足夠廣泛，足以支持這樣一種推論：如果它選擇這樣做，可能會影響危險廢物處置的決定，那么它將失去法律規(guī)定的豁免”?！?8〕United States v.Fleet Factors Corp., 01F.2d 1556-1558 （11th Cir.）（1990）.而在“美國訴米拉比”案中，賓夕法尼亞州東區(qū)地方法院成為第一個試圖界定貸款機構的哪些行為構成了對借款機構管理參與的法院。法院指出，貸款人通常為幫助陷入困境的借款人而采取的行動可能被解釋為參與管理借款人的業(yè)務，從而使貸款人承擔責任?！?9〕See Sandeep Gopalan & Akshaya Kamalnath, “Mandatory Corporate Social Responsibility as a Vehicle for Reducing Inequality:An Indian Solution for Piketty and the Millennials”, 10 Northwestern Journal of Law and Social Policy 34, 64-69（2015）.長期以來，人們對美國超級基金法下的貸款人責任一直有一種“美麗”的誤解——貸款給污染企業(yè)就會構成環(huán)境侵權行為，從而承擔環(huán)境民事責任。事實上，美國的貸款人責任是基于物權法——作為所有人，以及公司法——實際控制和參與經營管理污染設施（事實上成為污染企業(yè)，而不再是貸款人身份）來實現的，而并非侵權法。

我國目前并無商業(yè)銀行承擔環(huán)境民事責任的明確規(guī)定，但司法實踐中已有相關案例，即福建綠家園訴襄大農牧公益訴訟案。該案一審判決以“不構成共同侵權”“沒有法律依據”等為由，駁回原告要求兩銀行承擔連帶賠償責任的訴求，但要求兩銀行提高思想認識，有效開展綠色信貸?！?0〕參見武漢海事法院（2019）鄂72 民初915 號民事判決書。由此可見，從“共同侵權”角度要求商業(yè)銀行承擔民事責任并未獲得我國司法實踐的支持。商業(yè)銀行環(huán)境民事責任的構建還要在總結借鑒的基礎上創(chuàng)新思維、另辟蹊徑。

2.商業(yè)銀行環(huán)境民事責任的構建路徑之一：刺破相關“面紗”

在要求商業(yè)銀行承擔環(huán)境民事責任、推進綠色信貸發(fā)展的道路上，美國超級基金法及其實施經驗有一定啟示意義。具體來說，當商業(yè)銀行通過抵押權實現或經營權控制而實際成為環(huán)境污染直接行為主體時，我們可以部分借鑒美國的相關做法，根據“實質大于形式”的規(guī)則，來刺破“抵押權面紗”或“公司法人人格面紗”，將之認定為直接的環(huán)境污染侵權主體，承擔相應侵權責任。在此意義上，商業(yè)銀行承擔環(huán)境民事責任的法理基礎依然是其作為直接侵權人污染環(huán)境，造成了生態(tài)環(huán)境損害后果，需要承擔環(huán)境侵權責任。

3.商業(yè)銀行環(huán)境民事責任的構建路徑之二：承擔公平責任

如果商業(yè)銀行并無上述兩種情形，是否就無法要求其承擔民事責任？筆者認為還可以創(chuàng)新性適用公平責任原則，在一定條件和一定程度上要求其承擔民事責任。其法理基礎在于，商業(yè)銀行雖然對于環(huán)境污染損害發(fā)生并無直接過錯，但依據公平精神，可綜合考慮受害主體的損害與救濟、商業(yè)銀行的貸款發(fā)放管理及受益等情況，讓其承擔適當補償責任。申言之，在直接責任人（排放污染的企業(yè)）無法充分賠償受害人損失，商業(yè)銀行也存在違反綠色信貸規(guī)定情形并從中獲取經濟利益等情況下，基于公平責任要求商業(yè)銀行承擔一定的補償責任具有充分的正當性。為更好地體現公平以及考慮到對銀行業(yè)的沖擊，公平責任的承擔條件需進行合理限定。首先，應在直接責任人無法充分賠償損失的情況下適用，這是一種補充性責任。其次，商業(yè)銀行必須存在違反綠色信貸相關規(guī)定要求的情況，如果商業(yè)銀行充分履行了對借款人環(huán)境風險的貸前審查和貸后管理義務，則可以作為抗辯理由。最后，商業(yè)銀行基于公平責任原則所承擔的補償責任數額應有一定限度，最大數額應不高于其從該項業(yè)務中獲取的利息收入。