方 皓

（中共池州市委黨校，安徽 池州 247000）

法治與營商環(huán)境之間存在緊密而廣泛的關(guān)系，協(xié)調(diào)好政府、市場及社會三者之間的辯證關(guān)系對于目前國際競爭激烈、持續(xù)優(yōu)化營商環(huán)境建設(shè)進而推進經(jīng)濟高質(zhì)量發(fā)展可謂必要和緊迫。 營商環(huán)境的基本特征是“法治化、國際化、便利化”，這是對法治化營商環(huán)境建設(shè)在參與主體、參與形式及保障手段等方面的進一步細化。 實踐中對此進行了細化并引入了“訴源治理”的概念，即從源頭上破解當前法治化營商環(huán)境建設(shè)實踐中的堵點難點，推動更多的法治力量參與其中并著力引導、疏導，切實加強矛盾糾紛“源頭預防、前端化解、關(guān)口把控”。 本文意在向讀者介紹基于訴源治理的法治化營商環(huán)境建設(shè)這一時下熱點結(jié)合概念，并盡可能闡述在實踐中存在的爭議與未來可優(yōu)化之處。

一、基于訴源治理的法治化營商環(huán)境現(xiàn)狀

基于訴源治理的法治化營商環(huán)境建設(shè)不僅僅是法院一個部門的事，同樣包含國家機關(guān)、事業(yè)單位及社會組織在內(nèi)。 我們從最初的強調(diào)，或者更準確地說在實踐中所形成的法院主導的慣例在試運行多年之后，在建設(shè)中所呈現(xiàn)出的困境與所衍生出的問題， 都值得我們停下來對這一做法做一回顧。顯然，不同的治理主體，無論是出于“我的本職工作”使我應(yīng)當積極“參與治理”，還是出于“參與治理”方能凸顯“我的本職工作”，呈現(xiàn)在我們面前的應(yīng)該還是一派“各司其職”的欣欣向榮景象。 如本文在寫作之初以“河南省、湖北省、山西省、安徽省、江西省、湖南省”和“營商環(huán)境、市場監(jiān)管、企業(yè)準入退出、營商環(huán)境治理”為關(guān)鍵詞，分別組合在北大法意、知網(wǎng)等數(shù)據(jù)庫進行檢索，初步統(tǒng)計了中部六省份河南、湖北、山西、安徽、江西、湖南截至2022 年7月15 日發(fā)布的涉及法治化營商環(huán)境的政策文件，經(jīng)過重復文本剔除及調(diào)整相關(guān)性，對部分文本進行適當補充，得到了263 份聚焦本文主題并且有較大研究價值的政策文件。 針對所得文獻進行初步內(nèi)容計量分析得出，治理主體涉及的國家機關(guān)主要集中在司法部門及與經(jīng)濟建設(shè)密切相關(guān)的黨委政府部門，如兩辦（委辦、政府辦）、經(jīng)信、商務(wù)、市場監(jiān)管、稅務(wù)等， 參與治理的形式除了文件傳達貫徹之外，還有具體的針對性制度建設(shè)、自身落實舉措、方案計劃等，這也契合了合作治理說的未來憧憬。

而在文獻研究中， 我們也注意到一些學者的研究成果。營商環(huán)境一詞在中國的發(fā)展演變時間不長，早在1968 年美國學者依西阿·里特法克和彼得·班廷即基于投資國與投資主體的立場分析，在文章《國際商業(yè)安排的概念構(gòu)架》 中提到了評價投資環(huán)境的“冷熱分析法”。 包含政治穩(wěn)定性、市場機會、經(jīng)濟成長狀況等七個投資環(huán)境影響因素， 基于此對投資國進行綜合性評價并由“熱”（投資環(huán)境優(yōu)良）到“冷”（投資環(huán)境不佳）逐一排序①。 在此之后，美國學者斯托博也建立了包含資本外調(diào)、歧視和管制、政治穩(wěn)定性等在內(nèi)的八指標構(gòu)成的針對某一國家營商環(huán)境綜合評價的“等級尺度法”②③。 早先我們并未直接使用“營商環(huán)境”一詞來描述我們吸引和使用外資、創(chuàng)造投資軟環(huán)境等方面的綜合環(huán)境，使用更多的是“投資環(huán)境”一詞，而后才漸漸使用現(xiàn)在的提法。 在改革開放之初， 在學術(shù)研究領(lǐng)域?qū)⒎ㄖ谓ㄔO(shè)與營商環(huán)境優(yōu)化組合并開始廣泛進行研究。不少經(jīng)濟學家、法學家認為，市場的開放能夠充分保障經(jīng)濟的蓬勃發(fā)展，但市場的有效運行必須有必要的制度予以支撐④。當某一個國家的市場經(jīng)濟未受到必要性約束， 顯而易見會存在諸如因政策隨意性而使得市場可預期性降低而導致的經(jīng)濟效率缺乏、 官員行為規(guī)范缺乏等權(quán)力濫用與廣泛的社會腐??；公民基本權(quán)利保障缺乏，對經(jīng)濟社會發(fā)展缺乏信心， 進而使得國家整體經(jīng)濟發(fā)展缺乏長期穩(wěn)定的動力來源⑤。 由此，營商環(huán)境法治化的必要性可見一斑。

二、法治化營商環(huán)境建設(shè)及訴源治理的引入

（一）法治化營商環(huán)境的內(nèi)涵

基于以上研究，能使我們對法治化營商環(huán)境內(nèi)涵有一個較為清晰的界定，即我們明確“法治化營商環(huán)境”是對“營商環(huán)境”的有效限縮。 但同時必須注意到，這里的限縮并不必然得出“法治化營商環(huán)境”等于“法治”+“營商環(huán)境”，相反內(nèi)涵相較于此更為豐富。 總的來講，筆者更為認同以外延定義來對法治化營商環(huán)境作出界定，即包含以下內(nèi)容：第一，營商環(huán)境的科學規(guī)劃和科學立法；第二，營商環(huán)境的權(quán)利保障體系；第三，營商環(huán)境的配套法律體系；第四，營商環(huán)境配套爭議解決機制⑥。

（二）法治化營商環(huán)境建設(shè)的邏輯機理

誠如法治化營商環(huán)境內(nèi)涵所示，法治化營商環(huán)境建設(shè)不僅要在法治引領(lǐng)之下進行改革建設(shè)與完善、切實推動營商環(huán)境的優(yōu)化建設(shè)。 同時，也要依靠法治的保障作用為營商環(huán)境的優(yōu)化建設(shè) “擴容”與“護邊”，達到在有效限縮之下的齊頭并進、互促互進。 其一，以強有力的法治引領(lǐng)營商環(huán)境建設(shè)，使營商環(huán)境在法治軌道上穩(wěn)妥有序推進。 市場經(jīng)濟本質(zhì)是法治經(jīng)濟，這決定了營商環(huán)境建設(shè)的目的要為推進社會主義市場經(jīng)濟發(fā)展而服務(wù)，在法治的促進抑或約束下有序發(fā)展進而形成一個良性有序且運轉(zhuǎn)高效的市場秩序。 其二，明確好法治化營商環(huán)境建設(shè)的對象歸根結(jié)底還是“營商環(huán)境”本身，法治的作用在于有效促進并適當發(fā)揮應(yīng)有的約束作用。 當我們在提及優(yōu)化營商環(huán)境時的對策集中于建設(shè)法治政府、簡政放權(quán)等行政體制的改革⑦，當然也涉及針對司法權(quán)的優(yōu)化配置、司法機關(guān)履職能力及司法機關(guān)依法獨立、公正行使職權(quán)的司法體制改革。 建設(shè)的內(nèi)容應(yīng)聚焦在產(chǎn)權(quán)保護、 市場準入退出機制、資金及人力資源獲取、糾紛解決特別是涉行政訴訟中糾紛解決機制。 凡此種種，都彰顯出當前中國建設(shè)法治國家的信心與努力。 也唯有如此，才能使得市場主體在尋求發(fā)展、擴大市場、創(chuàng)新研發(fā)中更具制度保障，以優(yōu)質(zhì)營商環(huán)境制度夯實穩(wěn)定可預期的發(fā)展前景⑧。 其三，充分認識法治化營商環(huán)境是“法治”與“營商環(huán)境”兩者的有機結(jié)合，明確好方式方法與建設(shè)主體、 動態(tài)調(diào)整與建設(shè)內(nèi)容之間的辯證關(guān)系。在當前倡導以法治促改革的大背景之下，營商環(huán)境的建設(shè)要充分利用好法治固根本、穩(wěn)預期、利長遠的功用，良善的法律規(guī)范能夠?qū)Ψㄖ位癄I商環(huán)境建設(shè)中所涉及的多元主體利益沖突進行協(xié)調(diào)并提供制度化協(xié)調(diào)方式。 達到以改革破除在發(fā)展中的不適癥、以法治提煉在優(yōu)化建設(shè)中的好經(jīng)驗成效，使“市場經(jīng)濟就是法治經(jīng)濟” 的實踐得到有力的實體支撐，并以法治降低改革的成本和風險，以體制機制的改革推動市場走向有序、 破除市場隱形壁壘，最終達成高效整合多重利益、 降低市場交易成本，切實發(fā)揮市場在資源配置中的決定性作用⑨。

（三）基于訴源治理的法治化營商環(huán)境建設(shè)

訴源治理本質(zhì)上可以歸于“源頭治理”之中，在黨的十八屆四中全會中已經(jīng)有所提及。 而在黨的十九大報告中則更為精細地提出了要“加強預防和化解社會矛盾機制建設(shè)”。 當下我們所提的訴源治理，無疑在一定程度上加重了對司法能動主義的關(guān)注，法院直接下場參與訴前糾紛解決可以看作是對時代需求的主動回應(yīng)。 在一定程度上為彌補訴訟功能的制度性缺陷提供了可能，但也應(yīng)注意作用范圍避免出現(xiàn)“撿了西瓜丟了芝麻”，即防止架空立案登記制、濫用調(diào)解程序、沖擊國家機關(guān)權(quán)力分工等一系列嚴重問題的產(chǎn)生⑩?。 在實踐中有不少地方政府針對營商環(huán)境領(lǐng)域矛盾糾紛的特點開展針對性的訴源治理方案， 成都地區(qū)在此方面做法較為成熟，如成都法院推動建立包含當前熱點的 “一帶一路”商事調(diào)解等相關(guān)的“訴源治理”方案落地，有效地改善了國際營商環(huán)境。 成都基層法院也在跨境商事調(diào)解、物流園區(qū)法治指導、企業(yè)經(jīng)營風險防控等方面積極主動有所作為?。 廣西南寧市武鳴區(qū)法院推出賦強公證解紛模式，通過“公證前端預防+執(zhí)行后端保障”促進矛盾糾紛多元化解以推動法治化營商環(huán)境建設(shè)。 當然，訴源治理的應(yīng)用不僅僅局限于法院一家，行政復議、訴前調(diào)解等多種形式相結(jié)合的實踐案例也并不缺乏，廣東黃埔海關(guān)在積極探索訴源治理的實踐中形成了“依法化解+實質(zhì)化解、系統(tǒng)治理+源頭治理、多元解紛+善治未病”的治理路徑，通過實質(zhì)化解行政爭議推進法治化營商環(huán)境建設(shè)?！吨腥A人民共和國行政復議法》自1999 年通過并施行至今已二十余年，實踐已經(jīng)充分證明行政復議在探索實現(xiàn)訴源治理、實現(xiàn)矛盾源頭化解中所發(fā)揮的重要作用，為中國法治建設(shè)穩(wěn)定推進提供了重要的制度支撐。 在國家機構(gòu)改革之后司法行政部門職能體系與行政體制更加完善，更應(yīng)發(fā)揮行政復議在推進法治國家、法治政府、法治社會一體化建設(shè)中舉足輕重的作用?。

三、典型的基于訴源治理的法治化營商環(huán)境建設(shè)路徑

（一）實踐提煉：法院居于主導地位

任何一種新的治理手段的提出無非還是要解決當前社會治理中存在的糾紛，訴源治理引入法治化營商環(huán)境建設(shè)也不例外。 訴源治理并非僅憑法院一己之力就能完成，但法院在訴源治理中居于主導地位的實際作用并沒有因為政策文件的最新提法而有根本性改變?。 如果多個單位共同參加訴源治理，無疑存在嚴重弊端。 一方面，背離了原本旨在通過“訴源治理”化解“案多人少”的治理初衷，無形增加了法院在“兩造對抗，居中裁判”前的工作負擔，實質(zhì)上削弱了當前“以審判為中心”的司法體制改革成效。 同時，過度強調(diào)法院參與訴前糾紛解決無疑增加了辦案法官與潛在當事人之間的接觸，這對于法院“中間人”的角色定位亦有損害。 另一方面，造成了司法依附于行政的尷尬境地，由法院主導的訴源治理糾紛矛盾化解增加了法院原本的工作量并延伸了業(yè)務(wù)范圍，使得法院不得不考慮借助外力以消解疲于應(yīng)付的現(xiàn)狀，增加了法院的負擔。

（二）未來面向：合作治理

究其根本訴源治理實際可以看作是我們在推進社會主義現(xiàn)代化國家進程中針對糾紛化解與體系完善發(fā)展的一條重要通道，在與現(xiàn)有的糾紛解決通道如訴訟、仲裁等傳統(tǒng)糾紛解決比較中，無非更加關(guān)注糾紛產(chǎn)生的源頭，直指矛盾產(chǎn)生根源并據(jù)此著手努力將矛盾消解于未然， 將風險化解于無形。在法治化營商環(huán)境建設(shè)領(lǐng)域探索推行訴源治理方法，既需要調(diào)整治理形式與方法，也需要將視野作適度的擴大，在合理謹慎前提下適度擴展訴源治理的內(nèi)容、方式、參與主體，在建設(shè)中應(yīng)力求兼顧政府、市場、社會三者之間的利益平衡并協(xié)調(diào)其內(nèi)在聯(lián)系。 因為就現(xiàn)代管理理論而言，三者任意一方的單一治理均無法囊括所有公共事務(wù)，至于有效解決各種風險更是無從談起。 基于此所構(gòu)建起的多主體、多向度的互動合作必不可少?，也即基于訴源治理的法治化營商環(huán)境建設(shè)目標的實現(xiàn)需要政府、市場、社會三者協(xié)同發(fā)展方可完成?。 同時應(yīng)當注意，當前的行政管理體制的總體背景，是我們從治理結(jié)構(gòu)上來看待這三者之間合作模式展開的基礎(chǔ)，也即需要通過擴充治理議程以尋求對單一性管理體制的治理轉(zhuǎn)變。 畢竟，在訴源治理的過程中任意單一主體只是作為行動者之一，而矛盾糾紛的發(fā)生卻有各個主體的貢獻因素在其中。 沒有任意單一因素的矛盾，也沒有任意單一主體擁有絕對權(quán)威和權(quán)力來支配其他主體在矛盾糾紛解決中的行動?。 總的來講，合作治理說有效避免了法治實質(zhì)說中提及的倫理風險，如損害法官“中立”角色、超出能動司法界限；法治風險如架空立案登記制、模糊訴中調(diào)解與和解界限、沖擊國家機關(guān)職能分工；技術(shù)風險如機械評估所催生出的糾紛非實質(zhì)化解等?。 因此，“合作治理”不失為訴源治理的有益“副產(chǎn)品”，也契合訴源治理的出發(fā)點本意。

四、結(jié)語

基于訴源治理的法治化營商環(huán)境建設(shè)在中國如火如荼地展開，已經(jīng)有了一些成功的經(jīng)驗可供研究總結(jié)。 這一領(lǐng)域雖仍處于發(fā)展初期，但它的發(fā)展無疑會對法治化營商環(huán)境建設(shè)和社會治理產(chǎn)生重要影響。 同時，它也存在一些難以應(yīng)對的局面，譬如與現(xiàn)有的訴訟、非訴訟程序的對接、與現(xiàn)有網(wǎng)格化管理的合理分流，甚至在引入?yún)^(qū)域化概念之后所牽引出的諸如區(qū)域治理、區(qū)域協(xié)調(diào)發(fā)展等如何有效對接等問題。 應(yīng)該講，把訴源治理的應(yīng)用領(lǐng)域作合理拓展并與法治化營商環(huán)境建設(shè)有效結(jié)合還有大量工作需要研究。 譬如在治理形式上是否能與現(xiàn)有職能分工作合理有效地結(jié)合，避免多頭重復治理的無端內(nèi)耗；在治理內(nèi)容上能否作一些創(chuàng)新以緩和相關(guān)利益主體對當前治理手段的條件反射性抵觸；在治理主體上能否做到更精準定位以緩解多龍治水的尷尬現(xiàn)狀，切實做到精細治理。