施鵬鵬

（中國政法大學(xué)紀(jì)檢監(jiān)察學(xué)院，北京 100088）

一、引言：作為基本權(quán)利的人身自由權(quán)

《中華人民共和國憲法》（以下簡稱：《憲法》）第37 條是中國的人身自由權(quán)條款。從該條規(guī)定中可以看出，所謂“人身自由權(quán)”是指公民有自由支配身體活動(dòng)的權(quán)利，這一權(quán)利保護(hù)公民免受“國家非法侵犯”，尤其是免受公權(quán)力機(jī)關(guān)的肆意逮捕、羈押及采取其他可能限制或剝奪行動(dòng)自由的強(qiáng)制性措施?！?〕本文從人身自由權(quán)的角度重新思考羈押制度，涵蓋了所有較長時(shí)間剝奪人身自由的強(qiáng)制措施。這可能導(dǎo)致術(shù)語使用混亂，例如筆者認(rèn)為，最長可達(dá)37 天的刑事拘留在本質(zhì)上亦屬于羈押。因此，筆者在盡量不導(dǎo)致誤解的情況下使用如下術(shù)語：廣義的羈押包括刑事拘留、逮捕和羈押（狹義）。一些強(qiáng)度類似的強(qiáng)制措施（如指定居所）稱為類羈押措施。從人身自由權(quán)保護(hù)的角度看，這些長時(shí)間剝奪人身自由的強(qiáng)制措施理應(yīng)均在關(guān)注之列。這是一項(xiàng)最古老的基本權(quán)利，亦是許多其他基本權(quán)利得以踐行的根本前提，例如集會(huì)權(quán)（《憲法》第35 條）、勞動(dòng)權(quán)（《憲法》第42 條）、婚姻家庭受保護(hù)的權(quán)利（《憲法》第49 條）等。

人身自由權(quán)保護(hù)的內(nèi)容所涉及的領(lǐng)域非常廣泛（如販賣、奴役人口、強(qiáng)迫勞動(dòng)、精神病收容等），但最集中的領(lǐng)域還屬刑事訴訟。因此前述基本權(quán)利條款均主要在刑事訴訟語境中展開。依干預(yù)程度，侵害人身自由權(quán)的公權(quán)力行為包括兩種形態(tài)——限制和剝奪，兩者沒有本質(zhì)的區(qū)別，僅是對自由限制程度存在差異。從這個(gè)意義上講，剝奪自由是對自由限制程度逐漸增強(qiáng)的結(jié)果，直至對人身自由的全面限制。依比例原則，剝奪人身自由的行為，是侵害人身自由權(quán)最強(qiáng)烈的形式，因此應(yīng)遵循更嚴(yán)格的程序要求。限制人身自由的行為，則依侵害人身自由權(quán)的程度，適用相應(yīng)嚴(yán)格程度的程序。

在中國刑事訴訟中，涉及人身自由權(quán)干預(yù)的條款很多。最典型的當(dāng)屬強(qiáng)制措施條款，包括監(jiān)視居住、刑事拘留、逮捕等。當(dāng)然，諸如對依法不負(fù)刑事責(zé)任的精神病人的強(qiáng)制醫(yī)療、身體檢查等，也可能涉及限制或剝奪人身自由。但《憲法》第37 條第2 款對逮捕的審批和執(zhí)行機(jī)制進(jìn)行了單獨(dú)的規(guī)定，這是因?yàn)榇妒菍θ松碜杂蓹?quán)形成最嚴(yán)重干預(yù)的強(qiáng)制措施，也是多年來理論界及實(shí)務(wù)界最關(guān)注也最具爭議的焦點(diǎn)問題：一方面，逮捕發(fā)生于審前階段，依無罪推定原則，犯罪嫌疑人尚未被最終定罪，因此自由應(yīng)是原則，逮捕是例外；另一方面，逮捕是保障刑事訴訟程序順利進(jìn)行的必要手段，可避免犯罪嫌疑人逃逸、肆意掩蓋訴訟真相或者再次實(shí)施類似的犯罪行為，因而往往是偵查機(jī)關(guān)的首選措施。在司法實(shí)務(wù)中，這一矛盾顯然尤為尖銳：公權(quán)力機(jī)關(guān)往往希望借由逮捕對犯罪嫌疑人及家人形成強(qiáng)大壓力，并進(jìn)而“以押逼供”，突破犯罪嫌疑人的心理防線。有偏頗的思維傾向則是將逮捕作為刑罰的預(yù)支方式，或者作為平息全民憤怒情緒的“疏洪管道”。殊不知這已然對犯罪嫌疑人的人身自由權(quán)形成嚴(yán)重侵害，且容易導(dǎo)致污名化及人格的貶黜化。

問題還不止于此。較長時(shí)間且常態(tài)化的刑事拘留近乎“前置型”的逮捕，對人身自由權(quán)造成嚴(yán)重干預(yù)。根據(jù)《中華人民共和國刑事訴訟法》（以下簡稱：《刑事訴訟法》）第91 條第2 款的規(guī)定，最長可拘留37 天（含批準(zhǔn)期限），這一期限設(shè)計(jì)在主要國家的立法例中實(shí)屬罕見?！?〕在域外法上，刑事拘留為臨時(shí)的強(qiáng)制措施，一般的期限為24 小時(shí)或48 小時(shí)。有些地方偵查機(jī)關(guān)對指定居所的濫用亦應(yīng)受到關(guān)注，較長時(shí)間的指定居所在強(qiáng)度上無異于逮捕（筆者稱為“類羈押”措施），律師會(huì)見權(quán)卻可能受到限制，折抵刑期的幅度亦不如逮捕（《刑事訴訟法》第76 條）。關(guān)于“前置型”的逮捕危及人身自由的問題，我國已有較好的研究基礎(chǔ)。有學(xué)者研究羈押率的趨勢，得出數(shù)據(jù)顯示2012 年《刑事訴訟法》實(shí)施以后部分地區(qū)的羈押率有所下降但幅度有限；〔3〕孫長永、武小琳：《新〈刑事訴訟法〉實(shí)施前后刑事拘留適用的基本情況、變化及完善——基于東、中、西部三個(gè)基層法院判決樣本的實(shí)證研究》，載《甘肅社會(huì)科學(xué)》2015 年第1 期。還有學(xué)者統(tǒng)計(jì)2018 年至2022 年羈押逮捕率后得出結(jié)論，中國審前羈押率分別呈現(xiàn)先上升后下降的趨勢、不捕率呈現(xiàn)緩慢上升趨勢。〔4〕李昌林：《踐行少捕慎訴慎押保障被追訴人人身自由的中國實(shí)踐》，載《人權(quán)法學(xué)》2022 年第5 期。另有學(xué)者對審前羈押與逮捕強(qiáng)制措施的關(guān)系開展理論辨析，有學(xué)者認(rèn)為“我國現(xiàn)行審前羈押制度沒有區(qū)分逮捕與羈押，逮捕本身即意味著羈押”；〔5〕卞建林：《論我國審前羈押制度的完善》，載《法學(xué)家》2012 年第3 期。有學(xué)者調(diào)研后得出類似佐證，認(rèn)為“審前羈押基本上依附于整個(gè)刑事追訴活動(dòng)”；〔6〕林喜芬：《解讀中國刑事審前羈押實(shí)踐——一個(gè)比較法實(shí)證的分析》，載《武漢大學(xué)學(xué)報(bào)（哲學(xué)社會(huì)科學(xué)版）》2017 年第6 期。有學(xué)者總結(jié)道，“逮捕為中國最嚴(yán)厲的刑事強(qiáng)制措施，一方面逮捕被普遍認(rèn)為是定罪判刑的前奏，另一方面逮捕一旦得到批準(zhǔn)就意味著嫌疑人將要受到較長時(shí)間的羈押，并導(dǎo)致無數(shù)次羈押延長”，“羈押并不是一種獨(dú)立的強(qiáng)制措施，它是由逮捕的適用所帶來的、持續(xù)限制被追訴人人身自由的必然結(jié)果”?！?〕陳瑞華：《超期羈押問題的法律分析》，載《人民檢察》2000 年第9 期；陳瑞華：《審前羈押的法律控制——比較法角度的分析》，載《政法論壇》2001 年第4 期。從已有研究觀之，在剝奪人身自由的強(qiáng)制措施中，“逮捕與羈押不分離”的體制對被追訴人人身自由造成嚴(yán)重干預(yù)，“少捕慎押”的精神價(jià)值在司法機(jī)關(guān)強(qiáng)有力且權(quán)力界限模糊的強(qiáng)制措施下并未得到實(shí)質(zhì)落實(shí)。因而《憲法》賦予公民人身自由權(quán)利的合法保障與羈押類強(qiáng)制措施的實(shí)施之間存在不可忽視的矛盾。本文以法教義學(xué)解讀及反思為路徑，試圖在羈押類強(qiáng)制措施中探尋人身自由保護(hù)的應(yīng)有之義。

盡管從《憲法》第37 條第3 款的規(guī)定可以推知，立法可創(chuàng)設(shè)剝奪或限制公民人身自由的措施（立法保留），但立足體系性的解釋，這些措施的強(qiáng)度顯然應(yīng)低于逮捕，如此方符合憲法解釋融貫性的要求，〔8〕張翔、賴偉能：《基本權(quán)利作為國家權(quán)力配置的消極規(guī)范——以監(jiān)察制度改革試點(diǎn)中的留置措施為例》，載《法律科學(xué)》2017 年第6 期。亦是比例原則的應(yīng)有之義。

時(shí)至今日，人身自由權(quán)已在國際范圍內(nèi)廣受承認(rèn)，并體現(xiàn)在各種人權(quán)公約中?！?〕《世界人權(quán)宣言》第9 條、《公民權(quán)利和政治權(quán)利國際公約》第9 條以下、《歐洲人權(quán)公約》第5 條、《歐盟基本權(quán)利憲章》第6 條等均明確將人身自由權(quán)列為最基本的人權(quán)，并同樣確立了正當(dāng)程序保障條款，未經(jīng)法定的正當(dāng)程序，不得剝奪人身自由。中國理論界及實(shí)務(wù)界亦長期關(guān)注刑事訴訟中的人身自由權(quán)問題，尤其是高逮捕率及被逮捕犯罪嫌疑人的權(quán)利保護(hù)。2022 年3 月8 日，最高人民檢察院工作報(bào)告中明確將“少捕慎訴慎押”作為重要的刑事司法政策，一系列配套的司法解釋亦陸續(xù)出臺(tái)。但從人身自由權(quán)保護(hù)的角度看，圍繞逮捕的程序設(shè)計(jì)仍有進(jìn)一步完善的空間，而一些強(qiáng)度與逮捕類似的強(qiáng)制措施亦應(yīng)成為關(guān)注對象。

二、廣義的“羈押”與“類羈押”措施——以人身自由權(quán)為基礎(chǔ)

中國的刑事強(qiáng)制措施體系與多數(shù)國家較為類似，但稱謂上卻大相徑庭。中華人民共和國的逮捕制度源自1954 年的《逮捕拘留條例》，其中第1 條重申了憲法上人身自由權(quán)條款的規(guī)定（在此指1954年《憲法》第89 條），強(qiáng)調(diào)任何公民非經(jīng)法定程序不受逮捕?！洞毒辛魲l例》 同時(shí)亦使用了“羈押”一詞，“逮捕后，除有礙偵查或者無法通知的情形外，逮捕機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)把逮捕的原因和羈押的處所告知被逮捕人的家屬”（第4 條）。〔10〕樊崇義：《我國刑事訴訟制度的進(jìn)步與發(fā)展——2011 年〈刑事訴訟法修正案（草案）〉評介》，載《法學(xué)雜志》2012 年第1 期。自此，“逮捕”和“羈押”便嚴(yán)格區(qū)分：逮捕專指強(qiáng)制措施，而羈押只是剝奪人身自由的狀態(tài)，是逮捕（也可能是刑事拘留）的附帶性后果，這與多數(shù)國家使用的“逮捕”〔11〕在多數(shù)國家，逮捕更多指抓捕（arrest 或 mandat d'arrêt），在功能上接近于中國刑事拘留、逮捕、扭送等術(shù)語所涵蓋的強(qiáng)制到案的含義，但并沒有刑事拘留或逮捕所附帶的長時(shí)間羈押甚至處罰性的效果。和“羈押”〔12〕羈押通常為強(qiáng)制措施，指為避免犯罪嫌疑人逃逸、偽證、自殺或再次實(shí)施類似的犯罪行為而采取的剝奪人身自由的措施，在功能上接近于中國逮捕、羈押、長時(shí)間刑事拘留或不規(guī)范指定居所等術(shù)語所涵蓋的剝奪人身自由的含義。概念并不全然一致。

更具迷惑性的是刑事拘留?！?3〕檢察院亦可適用刑事拘留，但總體不太典型。本文僅以公安機(jī)關(guān)適用刑事拘留的情況為例，其基本法理可擴(kuò)及適用于檢察院刑事拘留的情況。中華人民共和國的刑事拘留制度亦源自1954 年的《逮捕拘留條例》，其第5 條規(guī)定了公安機(jī)關(guān)對需要進(jìn)行偵查的人犯可采取緊急措施予以先行拘留的六種法定情形。同時(shí)該條例第7 條規(guī)定，刑事拘留的期限最長不得超過72 小時(shí)?！洞毒辛魲l例》的上述規(guī)定基本上與國際通行做法相符?！?4〕依國際慣例，作為一種臨時(shí)性的羈押措施，刑事拘留僅適用于為保障犯罪嫌疑人到案的緊急情況，為此還需遵循“必要性”的適用條件且原則上不得超過 24 小時(shí)。較典型的如法國，參見施鵬鵬：《控權(quán)模式下的真相發(fā)現(xiàn)：法國拘留制度述評》，載《比較法研究》2010 年第 6 期。但在1979 年《中華人民共和國刑事訴訟法》頒布之后，刑事拘留開始逐漸向?qū)徢俺ＴO(shè)的羈押措施轉(zhuǎn)化，而不再是一種保障到案的“緊急措施”。刑事拘留的“緊急措施”這一性質(zhì)表述已被祛除，且延續(xù)至今?！?5〕施鵬鵬、馬志文：《論刑事訴訟法與國家監(jiān)察體制的銜接》，載《浙江工商大學(xué)學(xué)報(bào)》2020 年第2 期。

稱謂的差異原本并無大礙。各國因法律傳統(tǒng)、訴訟文化、主流學(xué)說等均存在區(qū)別，使用不同的話語體系甚至構(gòu)建不同的程序制度實(shí)屬正常。但差異化的話語體系背后，反映了不同國家對人身自由權(quán)保護(hù)的不同態(tài)度，進(jìn)一步?jīng)Q定了密度和強(qiáng)度均不同的程序保護(hù)機(jī)制，這才是問題的關(guān)鍵所在。因此，中國刑事訴訟區(qū)分了逮捕、拘留和羈押，并構(gòu)建了差異化的程序細(xì)則，應(yīng)從人身自由權(quán)干預(yù)的角度進(jìn)行重新審視。在筆者看來，無論是逮捕、拘留或者羈押，均構(gòu)成了對人身自由長時(shí)間的剝奪，可稱為廣義的羈押（以下簡稱：“羈押”）。涉及“羈押”的相關(guān)立法與司法應(yīng)嚴(yán)格遵守人身自由權(quán)干預(yù)所應(yīng)有的憲法正當(dāng)化事由，包括立法保留、比例原則等。

此外，一些嚴(yán)重侵犯人身自由權(quán)且強(qiáng)度不亞于羈押的強(qiáng)制措施亦應(yīng)在關(guān)注之列，例如指定居所。指定居所是監(jiān)視居住的一種，但與一般的監(jiān)視居住相比，指定居所的執(zhí)行并不在家中，也不得在看守所，而可能設(shè)在隱蔽場所。從人身自由權(quán)保護(hù)的角度看，這在干預(yù)強(qiáng)度上與逮捕無異，甚至還更容易侵犯其他基本權(quán)利（如身體權(quán)）。

三、刑事訴訟中“羈押”或“類羈押”條款的教義學(xué)解讀

在刑事訴訟的諸多強(qiáng)制性措施中，“羈押”對人身自由權(quán)形成最嚴(yán)重的干預(yù)，這是刑事司法利益與人身自由權(quán)綜合權(quán)衡的結(jié)果。依通說，“羈押”是為保障刑事訴訟順利進(jìn)行而作出的特殊犧牲（Sonderopfer）?！?6〕Nikolaus Bosch, Grundzüge der Untersuchungshaft, JA 2017, 43（43）.因此，立足無罪推定原則及《憲法》所保障的人身自由權(quán)，“羈押”應(yīng)恪守保障訴訟順利進(jìn)行的目的設(shè)定以及遵循嚴(yán)格的實(shí)體要件和程序要件?！邦惲b押”的措施在強(qiáng)度上與“羈押”類似，因此亦應(yīng)適用強(qiáng)度及密度類似的程序保障。

（一）立法目的：保障訴訟順利進(jìn)行

采取強(qiáng)制措施的根本目的在于保障訴訟順利進(jìn)行，以在合理的期限內(nèi)完成訴訟任務(wù)，即查明真相并準(zhǔn)確適用法律。但刑事拘留、逮捕和“類羈押”措施的目的各有側(cè)重：刑事拘留的根本目的在于應(yīng)對“緊急情況”而臨時(shí)性地剝奪現(xiàn)行犯或重大嫌疑分子的人身自由。逮捕則不以“緊急情況”為前提，而是在法定情況下保障訴訟順利進(jìn)行較長時(shí)間的一般性羈押措施。除刑事拘留、逮捕外，指定居所也可能構(gòu)成“類羈押”的強(qiáng)制措施。指定居所的立法本意是作為逮捕的替代措施，適用于特殊情況，例如生活不能自理、患有嚴(yán)重疾病、懷孕或者正在哺乳等情形，且未有固定住所的（《刑事訴訟法》第74條、第75 條）。但在司法實(shí)踐中，犯罪嫌疑人一旦出現(xiàn)上述特殊情況，則往往直接適用取保候?qū)彛虼诉m用指定居所的主要條件還在于案件存在特殊情況或者依據(jù)辦理案件需要，更為適宜采取監(jiān)視居住措施。從立法伊始，公安機(jī)關(guān)與學(xué)界及律師界便圍繞指定居所的正當(dāng)性展開激烈的辯論。在司法實(shí)踐中，辦案機(jī)關(guān)可能通過對“案件的特殊情況或者辦理案件的需要”進(jìn)行擴(kuò)張性解釋，并對“未有固定住所”進(jìn)行曲解以達(dá)到在指定居所辦案的目的，從而限制辯護(hù)人的會(huì)見權(quán)，較容易地獲取認(rèn)罪口供。但總體而言，濫用指定居所的情況還屬個(gè)案，也可通過法律監(jiān)督的形式予以糾正。一些辦案機(jī)關(guān)以防疫為由將指定居所常態(tài)化，這是值得關(guān)注的現(xiàn)象。

“羈押”或“類羈押”措施均必須嚴(yán)格遵循立法所設(shè)置的目的，以符合人身自由權(quán)保障的要求。一方面，“羈押”或“類羈押”措施并非剝奪自由刑。盡管所有強(qiáng)制措施均有確保犯罪嫌疑人、被告人接受可能刑事處罰的目的，但“羈押”或“類羈押”措施本身并非刑事處罰措施，不可與剝奪自由刑相提并論。但遺憾的是，這一誤解普遍存在。在關(guān)注度較高的敏感刑事案件中，犯罪嫌疑人、被告人的“行動(dòng)自由”經(jīng)常被誤讀為“逍遙法外”，社會(huì)公眾尤其是被害人認(rèn)為這是對犯罪的放縱，因此普遍認(rèn)為，無論是審判前，還是審判后，犯罪嫌疑人、被告人均應(yīng)予以關(guān)押。即便對于專業(yè)人士，法官、檢察官和警察也時(shí)常認(rèn)為，羈押期限可以折抵刑期，并以預(yù)期的刑期長短來衡量是否適用“羈押”或“類羈押”措施。此外，中國刑事司法正面臨法庭擁擠問題，刑事訴訟中遲延現(xiàn)象頻發(fā)，但刑事法官所判處的剝奪自由刑卻往往長于審前羈押期限，這究竟是因?yàn)榉ü倬哂休^精準(zhǔn)的預(yù)判能力，還是因?yàn)檎鄣中唐诘目紤]增加了重判的風(fēng)險(xiǎn)，這在學(xué)術(shù)文獻(xiàn)中有不同的批評意見。有研究數(shù)據(jù)表明，實(shí)踐中羈押超過刑期的案件約占1.07%，而這種“刑期透支”（即審前羈押時(shí)間等于或超過最終所判刑期）的其中一類重要情形就是“實(shí)報(bào)實(shí)銷”式透支，即判決時(shí)將擬判刑期定為與未決羈押相對應(yīng)，以避免國家賠償?！?7〕郭晶：《刑事訴訟遲延問題的三種實(shí)體性規(guī)制模式——量刑補(bǔ)償、職業(yè)懲戒與金錢支付》，載《政法論壇》2022 年第4 期。無論是在羈押時(shí)考慮預(yù)期刑期長短的“預(yù)支性”想法，還是判決時(shí)彌補(bǔ)羈押“透支刑期”的想法，均有悖于“羈押”或“類羈押”措施作為“保障訴訟程序順利進(jìn)行”的目的設(shè)定。另一方面，“羈押”或“類羈押”措施亦不具有威懾功能，不得以長期剝奪人身自由為手段，脅迫犯罪嫌疑人、被告人配合調(diào)查。這在司法實(shí)踐中亦不罕見。犯罪嫌疑人、被告人在陌生的羈押環(huán)境中身心均處于極大的壓力之下，辦案機(jī)關(guān)經(jīng)常利用這種高壓來獲取口供。同樣，辦案機(jī)關(guān)也不得以犯罪嫌疑人、被告人拒絕配合為由，認(rèn)為其有意操縱證據(jù)來源而適用“羈押”，這些事由均稱為“杜撰的羈押原因”，〔18〕Vgl.SSW-StPO/Herrmann § 112 StPO Rn.3,19 ff.嚴(yán)重侵犯了犯罪嫌疑人、被告人的人身自由權(quán)。

（二）實(shí)體要件

與各自立法目的相適應(yīng)，《刑事訴訟法》及相關(guān)的司法解釋和部門規(guī)章對各種“羈押”或“類羈押”措施的實(shí)體要件進(jìn)行了詳細(xì)規(guī)定，其中大多數(shù)直接反映在文本中，部分隱含在文義中，可進(jìn)行體系性的解釋。

1.刑事拘留的實(shí)體要件

依據(jù)《刑事訴訟法》第82 條之規(guī)定，刑事拘留的實(shí)體要件必須包含以下三項(xiàng)。一是對象要件，即現(xiàn)行犯或者重大嫌疑分子。對于被害人、證人以及無關(guān)的第三人，均不得適用刑事拘留。但目前對錯(cuò)誤適用刑事拘留的情況，尚未設(shè)立特別有效的救濟(jì)途徑，這容易導(dǎo)致刑事拘留被濫用。甚至有偵查人員認(rèn)為，采取刑事拘留措施是偵查機(jī)關(guān)的自有權(quán)力，不存在錯(cuò)誤適用的情形，也不會(huì)進(jìn)行國家賠償。二是緊急要件，即“延遲就有危險(xiǎn)”（Gefahr im Verzug），未及時(shí)采取刑事拘留措施將導(dǎo)致犯罪嫌疑人自殺、逃逸、掩蓋真相等。較特殊的是第82 條第7 項(xiàng)規(guī)定的“有流竄作案、多次作案、結(jié)伙作案重大嫌疑的”，將其納入拘留的適用范圍是因?yàn)樵诮煌靶畔⑸形慈绱税l(fā)達(dá)的過去，流竄犯罪團(tuán)伙不易搜捕，不立即采取拘留措施，將無法保證訴訟順利進(jìn)行，且有導(dǎo)致繼續(xù)實(shí)施犯罪的危險(xiǎn)。時(shí)下這一項(xiàng)事由的“緊急性”已不太明顯。三是證據(jù)要件。無論是“對象要件”，還是“緊急要件”，均應(yīng)有“具體依據(jù)”予以證明。這一規(guī)定的目的是避免公權(quán)力機(jī)關(guān)濫用刑事拘留權(quán)從而損害犯罪嫌疑人、被告人的人身自由權(quán)。因此，對于現(xiàn)行犯或重大嫌疑分子是否實(shí)施了法律所規(guī)定的緊急事項(xiàng)，應(yīng)由證據(jù)予以證明，例如證人（主要為被害人）進(jìn)行指認(rèn)，或者由警察在巡邏時(shí)發(fā)現(xiàn)。但證明應(yīng)達(dá)到何種程度，這是個(gè)較為復(fù)雜的問題。通常應(yīng)區(qū)分對“犯罪事實(shí)”的證明和“緊急要件”的證明?！?9〕對于“犯罪事實(shí)”的證明（即犯罪嫌疑），適用嫌疑程度理論。關(guān)于嫌疑程度及差異化標(biāo)準(zhǔn)，筆者另撰文專述。但對于“緊急要件”的證明，因?yàn)樽C明對象不屬于犯罪嫌疑，并不適用嫌疑程度理論，但在證明程度上依然可進(jìn)行某種概率的類比。因?yàn)樾淌戮辛魰?huì)嚴(yán)重?fù)p及人身自由權(quán)，對“犯罪事實(shí)”的證明應(yīng)適用緊迫嫌疑標(biāo)準(zhǔn)。如果未達(dá)到這一嫌疑程度，則只能適用對基本權(quán)利干預(yù)程度較低的傳喚或拘傳。但對于“緊急要件”的證明，例如逃逸、偽證、自殺等，一般認(rèn)為僅需達(dá)到“優(yōu)勢蓋然性”標(biāo)準(zhǔn)即可，即“存在比不存在更可能”（more probable than not）。

2.逮捕的實(shí)體要件

逮捕的實(shí)體要件規(guī)定于《刑事訴訟法》第81 條。學(xué)說一般將該條款所確立的逮捕實(shí)體要件分為三項(xiàng)：罪行要件、社會(huì)危險(xiǎn)性要件以及證據(jù)要件。

罪行要件，即犯罪嫌疑人、被告人的犯罪事實(shí)可能判處徒刑以上的刑罰。這一要件因門檻過低而長期受到學(xué)界的批評，在司法實(shí)踐中，僅可能被判處管制、拘役、獨(dú)立適用附加刑的罪名僅危險(xiǎn)駕駛罪，這意味著危險(xiǎn)性要件幾乎未設(shè)最低門檻。此外，《刑事訴訟法》第81條第3款規(guī)定了“徑行逮捕”（或稱“重罪逮捕”），即“對有證據(jù)證明有犯罪事實(shí)，可能判處十年有期徒刑以上刑罰的”，應(yīng)當(dāng)予以逮捕。“徑行逮捕”主要追求犯罪預(yù)防的目的，即避免社會(huì)秩序及不特定公眾受重大犯罪風(fēng)險(xiǎn)的威脅。當(dāng)然，越嚴(yán)重的犯罪，被指控人逃逸或者毀滅證據(jù)的動(dòng)機(jī)也愈發(fā)強(qiáng)烈，從這個(gè)意義上講，重罪羈押也部分以保障訴訟順利進(jìn)行為目的。但總體而言，“徑行逮捕”更強(qiáng)調(diào)“預(yù)期刑罰的嚴(yán)厲性”，有悖無罪推定原則，且與逮捕的理論體系存在相當(dāng)?shù)臎_突，存在重大的疑慮?！?0〕很多國家設(shè)有類似的制度，亦引發(fā)了重大的爭議。例如德國《刑事訴訟法典》第112 條第3 款規(guī)定，如果被指控人有重大嫌疑實(shí)施了德國《刑事訴訟法典》第112 條第3 款罪名目錄中所規(guī)定的最嚴(yán)重的罪行（例如種族滅絕、謀殺、過失殺人、嚴(yán)重人身傷害或特別嚴(yán)重的縱火等），則即便沒有第112 條第2 款的羈押理由，亦可下令進(jìn)行羈押。聯(lián)邦憲法法院指出，將重罪作為羈押事由，有悖法治國原則。但頗有意思的是，聯(lián)邦憲法法院并未直接判定該條款違憲，而是通過合憲性解釋（verfassungskonforme Auslegung）進(jìn)行了全新的解讀，“即便被指控人有重大嫌疑實(shí)施了罪名目錄中所規(guī)定的最嚴(yán)重的罪行”，亦不足以單獨(dú)成為羈押原因，仍應(yīng)考慮是否有逃逸或逃避審判的風(fēng)險(xiǎn)。Vgl.BVerfGE 19, 342; BGH NStZ-RR 2011, 176; BVerfG SK-StPO/Paeffgen § 112 StPO Rn.43 a.

社會(huì)危險(xiǎn)性要件，又稱為必要性要件，指將取保候?qū)徥┘佑诜缸锵右扇?、被告人卻仍不足以防止其發(fā)生如下社會(huì)危險(xiǎn)性，故確有必要實(shí)施逮捕。（1）可能繼續(xù)實(shí)施新的犯罪的?；谶@一事由的逮捕可稱為預(yù)防性逮捕。預(yù)防性逮捕的目的并非保證訴訟程序的順利進(jìn)行，而在于抓捕可能的罪犯，保護(hù)公眾免受特別危險(xiǎn)之罪犯進(jìn)一步犯罪行為的侵害。與“徑行逮捕”類似，這一類型的逮捕與無罪推定原則亦存在一定的沖突，且和強(qiáng)制措施體系的目的無法融貫，在世界范圍內(nèi)均有爭議。〔21〕例如法國1970 年7 月17 日法律將“預(yù)防性羈押”（détention préventive）改為“臨時(shí)羈押”（détention provisoire），稱謂名稱的改變部分反映了法國立法者對羈押目的的理念轉(zhuǎn)變。參見施鵬鵬、王晨辰：《法國審前羈押制度研究》，載《中國刑事法雜志》2016 年第1 期。德國《刑事訴訟法典》第112a 條亦規(guī)定了“重復(fù)實(shí)施犯罪的危險(xiǎn)”。德國學(xué)說認(rèn)為，這更類似于一種具有預(yù)防性的警察措施，而非羈押。圍繞這一類型的羈押亦存在違憲的爭議，涉嫌違反無罪推定原則和比例原則，且存在不當(dāng)“擴(kuò)張”的趨勢。Vgl.BVerfGE 19,349; BVerfGE 35, 185; EGMR EuGRZ 2012, 141, StV 2010, 181.（2）有危害國家安全、公共安全或者社會(huì)秩序的現(xiàn)實(shí)危險(xiǎn)的。這一逮捕事由亦具有預(yù)防性，所面臨的爭議與前項(xiàng)類似，不再贅述。且?guī)缀跛械姆缸锞形：野踩?、公共安全或者社?huì)秩序的現(xiàn)實(shí)危險(xiǎn)，存在不當(dāng)“擴(kuò)張”的趨勢?！?2〕這在很多國家亦有類似情況。例如法國將“因犯罪的嚴(yán)重性、實(shí)施犯罪的情節(jié)以及犯罪所造成的重大損失，為了防止對公共秩序造成特別、持續(xù)的擾亂”作為羈押事由（法國《刑事訴訟法典》第144 條），引發(fā)了很大的學(xué)術(shù)爭議。（3）可能銷毀或者偽造證據(jù)、干擾證人證詞或者串通其他人捏造口供的。犯罪嫌疑人、被告人存在影響真相查明的行為構(gòu)成逮捕的事由，但如果犯罪嫌疑人、被告人實(shí)施了法律所允許的辯護(hù)行為，即便可能加重查明真相的難度，亦不屬于逮捕事由。因此，犯罪嫌疑人、被告人拒絕認(rèn)罪，不得成為適用逮捕的事由。（4）可能對被害人、舉報(bào)人、控告人實(shí)施打擊報(bào)復(fù)的。這一逮捕事由尤其適用于有組織犯罪、恐怖主義犯罪、暴力型犯罪等，和第三項(xiàng)事由存在一定的重疊之處。（5）企圖自殺或者逃跑的。自殺作為逮捕事由并不多見，但從保護(hù)犯罪嫌疑人、被告人生命權(quán)的角度看，這一逮捕事由具有正當(dāng)性。此外，中國僅在特定情況下承認(rèn)缺席審判，因此如果依特定事實(shí)可以確定犯罪嫌疑人、被告人試圖逃亡甚至逃往國外，則構(gòu)成法定逮捕事由。

證據(jù)要件，既包括對罪行要件的證明，也包括對社會(huì)危險(xiǎn)性要件的證明。對罪行要件的證明，涉及所涉罪名的構(gòu)成要件，涵蓋該當(dāng)性、違法性和有責(zé)性，也包括對犯罪行為實(shí)施者的身份證明。因?yàn)榇妒亲顕?yán)重?fù)p及人身自由權(quán)的強(qiáng)制措施，因此對“罪行要件”的證明應(yīng)適用緊迫嫌疑標(biāo)準(zhǔn)。對社會(huì)危險(xiǎn)性要件的證明，《刑事訴訟法》第81 條第2 款將“涉嫌犯罪的性質(zhì)、情節(jié)”與“認(rèn)罪認(rèn)罰”作為社會(huì)危險(xiǎn)性最主要的考慮因素，至少存在兩大缺陷。其一，“涉嫌犯罪的性質(zhì)、情節(jié)”并非“保障訴訟順利進(jìn)行”這一立法目的的首要權(quán)衡要素。盡管如前所述，越嚴(yán)重的犯罪，被指控人逃逸或者毀滅證據(jù)的動(dòng)機(jī)也愈發(fā)強(qiáng)烈，但也有很多量刑很重的犯罪，社會(huì)危險(xiǎn)性并不明顯，例如經(jīng)濟(jì)犯罪。在更一般意義上，將逮捕與犯罪的性質(zhì)與情節(jié)作直接關(guān)聯(lián)，加劇了“預(yù)期刑罰”的趨勢，違反了無罪推定原則，也導(dǎo)致逮捕率居高不下，增加了重判的風(fēng)險(xiǎn)。其二，認(rèn)罪認(rèn)罰不宜作為社會(huì)危險(xiǎn)性的權(quán)衡要素。逮捕的目的是保障訴訟的順利進(jìn)行，認(rèn)罪認(rèn)罰的目的則是提高訴訟效率、貫徹寬嚴(yán)相濟(jì)的刑事政策，兩者并無必然聯(lián)系。盡管犯罪嫌疑人、被告人認(rèn)罪可在一定程度上證明其不會(huì)妨礙訴訟順利進(jìn)行，但并非完全如此，因?yàn)檎J(rèn)罪的動(dòng)機(jī)也極有可能是規(guī)避嚴(yán)厲的刑罰。更嚴(yán)重的是，拒絕認(rèn)罪，本來便是犯罪嫌疑人、被告人合法的辯護(hù)行為，卻可能承擔(dān)被剝奪人身自由的后果，無罪推定權(quán)和辯護(hù)權(quán)受到了嚴(yán)重的侵犯。在刑事司法實(shí)踐中，很多辦案人員依據(jù)此款規(guī)定將犯罪嫌疑人、被告人認(rèn)罪作為適用非羈押措施的前提條件，這是對逮捕適用條件的誤讀，導(dǎo)致羈押率居高不下。綜上所述，《刑事訴訟法》第82 條第2 款背離了逮捕的立法目的，還隱含了“認(rèn)罪即無（或低）社會(huì)危險(xiǎn)性”的“顯見事實(shí)”（fatti sintomatici）推定，〔23〕這一概念借用自意大利刑事訴訟，即立法明確將某一事實(shí)（F）作為推定結(jié)論（C）的必然前提（即如果F，則必然C），以降低證明難度。在刑事證明中，立法設(shè)定顯見事實(shí)推定是非常危險(xiǎn)的，因?yàn)楝F(xiàn)實(shí)的情況極為復(fù)雜，一因一果的情況并不常見，這在法定證據(jù)時(shí)代便得已充分展現(xiàn)。但意大利在2014 年的立法改革中依然將“宣告或選擇住所”“已經(jīng)被逮捕、拘留或者被處于預(yù)防措施”“任命了自選辯護(hù)人”或者“被告人親自接受了關(guān)于庭審?fù)ㄖ乃瓦_(dá)”等設(shè)定為所謂的“顯見事實(shí)”。只要存在這些事實(shí)前提，即可證明被告人屬于“潛逃”而非“下落不明”，法官可直接做出被告人缺席的聲明，由其辯護(hù)人代為出庭，訴訟程序繼續(xù)進(jìn)行。但多數(shù)國家并不承認(rèn)此種“顯見事實(shí)”推定。無益于有效保護(hù)犯罪嫌疑人、被告人的人身自由權(quán)。社會(huì)危險(xiǎn)性要件的證明，僅需達(dá)到“優(yōu)勢蓋然性”標(biāo)準(zhǔn)即可。

3.指定居所的實(shí)體要件

根據(jù)《刑事訴訟法》第75 條的規(guī)定，指定居所的適用包括兩種情況：一是未有固定住處但應(yīng)適用監(jiān)視居住的；二是涉嫌危害國家安全犯罪、恐怖活動(dòng)犯罪，在原住處執(zhí)行很大程度有礙偵查的。從《刑事訴訟法》第74 條第1 款規(guī)定的監(jiān)視居住適用情形可以看出，這一制度設(shè)立的立法原意是對一些顯然不適合適用逮捕的特殊情形采取監(jiān)視居住，這一措施在住處實(shí)施時(shí)限制自由的強(qiáng)度明顯更低，也更有利于兼顧犯罪嫌疑人、被告人的一些其他基本權(quán)利。但指定居所顯然不同，從實(shí)踐的慣常做法看，在辦案機(jī)關(guān)指定的場所進(jìn)行關(guān)押，強(qiáng)度與逮捕并無不同，甚至辯護(hù)權(quán)還受到一定的限制。這也是為何指定居所從出臺(tái)至今備受爭議。由此，應(yīng)嚴(yán)格限制指定居所的適用要件，回歸制度設(shè)計(jì)的本源，這也符合比例原則的要求。

有關(guān)“無固定住處”的表述，指于辦案機(jī)關(guān)所在的市、縣內(nèi)犯罪嫌疑人、被告人沒有合法住所（《人民檢察院刑事訴訟規(guī)則》第116 條、《公安機(jī)關(guān)辦理刑事案件程序規(guī)定》第112 條）。這給辦案機(jī)關(guān)變相“異地羈押”提供了空間，較常見的如通過指定管轄，創(chuàng)造犯罪嫌疑人在本地?zé)o固定住處的條件。對此，盡管以解釋為名，《中華人民共和國立法法》（以下簡稱：《立法法》）第11 條第5 項(xiàng)規(guī)定限制人身自由的強(qiáng)制措施和處罰只能制定法律，立法機(jī)關(guān)不宜將對涉及人身自由的條款交由辦案機(jī)關(guān)自行創(chuàng)設(shè)。對于需要適用監(jiān)視居住的，應(yīng)盡量保障在被監(jiān)視居住人的住所地進(jìn)行管轄。

對“因案件的特殊情況或者辦理案件的需要，采取監(jiān)視居住措施更為適宜的”涉及內(nèi)容亦應(yīng)進(jìn)行更細(xì)化的規(guī)定。如此寬泛的表述，給辦案機(jī)關(guān)近乎無限的解釋空間，這也是導(dǎo)致指定居所被濫用的重要原因。在疫情期間，防疫工作亦成為“特殊情況”的重要理由，幾乎所有的犯罪嫌疑人、被告人均可以以防疫為由進(jìn)行指定居所，這為辦案機(jī)關(guān)選擇性指定居所提供了便利。

也正因?yàn)橹付ň铀膶?shí)體要件過于寬泛，執(zhí)行場所也無明確的要求，司法實(shí)踐中指定居所已有成為異地羈押的趨勢，因此筆者將其作為“類羈押”措施，納入人身自由權(quán)的關(guān)注范圍。

（三）程序要件

所有涉及剝奪人身自由的強(qiáng)制措施，均應(yīng)設(shè)置非常嚴(yán)格的程序條件。多數(shù)國家要求進(jìn)行中立第三方（通常為法官）的司法審查，適用對席程序。但在中國，刑事拘留及指定居所均僅進(jìn)行行政化的內(nèi)部審批，總體缺乏有效的監(jiān)督制約。對于逮捕，“經(jīng)人民檢察院批準(zhǔn)或者決定或者人民法院決定”的逮捕審批機(jī)制已明確規(guī)定在《憲法》第37 條第2 款中。這意味著逮捕奉行司法官保留原則（本文所指的司法官，既包括法官，也包括檢察官）。羈押必要性審查制度已在2012 年《刑事訴訟法》中予以新增，以應(yīng)對逮捕條件發(fā)生變化的情況，盡量減少羈押的適用率，也體現(xiàn)了比例原則的要求。最高人民檢察院于2020 年9 月14 日發(fā)布的《人民檢察院審查案件聽證工作規(guī)定》嘗試以聽證方式進(jìn)行羈押必要性審查（第4 條）。時(shí)下，這一對席式的羈押審查程序正在全國推行。新近，最高人民檢察院又力推“少捕慎訴慎押”的刑事政策，對人身自由權(quán)保護(hù)的重視達(dá)到前所未有的高度，這也符合國際潮流和法治精神，然而法治環(huán)境與辦案理念的轉(zhuǎn)變需要較為漫長的時(shí)間，一些制度設(shè)計(jì)盡管已與國際接軌，但適用效果并不理想，根本原因還在于“重打擊、輕保護(hù)”的訴訟傳統(tǒng)。正因?yàn)槿绱?，?qiáng)化基本權(quán)利保護(hù)，已然成為“羈押”或“類羈押”措施改革的出發(fā)點(diǎn)及目標(biāo)。

四、實(shí)體制裁理論下“羈押”及“類羈押”制度的全面檢討

在法教義學(xué)層面，中國刑事訴訟法設(shè)置了一些程序約束機(jī)制，以避免公權(quán)力機(jī)關(guān)肆意侵害犯罪嫌疑人、被告人的基本權(quán)利，如“羈押”或“類羈押”措施不嚴(yán)格按照規(guī)定的程序進(jìn)行，則所取得證據(jù)可能被排除，或受到限制。中國刑事訴訟法學(xué)界通常將這一套源自法國《重罪法典》的權(quán)力約束機(jī)制稱為程序制裁制度（或者程序無效制度）?！?4〕法國1808 年的《重罪法典》第408 條第1 款規(guī)定：“在被告人被判有罪的情況下，如果在王室法院給重罪法院的移送裁定中、在預(yù)審程序中、在重罪法院的審判程序中甚至在有罪判決中存有違反或遺漏本法典所規(guī)定的、將予以撤銷的某一訴訟程序，則該遺漏或違反行為將因被告人或檢察官的起訴而導(dǎo)致有罪判決無效，無效訴訟行為后的訴訟行為亦無效?！币话阏J(rèn)為，這是程序制裁的雛形，“無法律規(guī)定，則無程序無效”（Pas de nullités sans texte）。參見施鵬鵬：《法國刑事程序無效理論研究——兼談中國如何建立“剛性”的程序》，載《中國法學(xué)》2010 年第3 期。程序制約的基本原理便是通過剛性的程序機(jī)制，有效約束訴訟中各類違法行為（特別是偵查行為），因此周密嚴(yán)謹(jǐn)?shù)某绦驒C(jī)制是這套機(jī)制有效發(fā)揮作用的前提。但程序制裁的視角較為單一，容易在諸多繁蕪的程序技術(shù)中迷失方向，進(jìn)而使改革對策零碎化，忽視了權(quán)利保護(hù)的價(jià)值導(dǎo)向。事實(shí)上，訴訟行為（偵查行為）具有雙重性，既包括實(shí)體性，也包括程序性。程序制裁理論強(qiáng)調(diào)程序性，主張程序法定，卻忽視了偵查行為本身也是侵害犯罪嫌疑人、被告人基本權(quán)利的手段。因此，筆者主張以基本權(quán)利教義學(xué)作為理論闡釋模型，以實(shí)體制裁的角度重新審視人身自由權(quán)對“羈押”或“類羈押”制度立法及司法的指引性作用。是以，筆者所稱的實(shí)體制裁，并不是指在實(shí)體法層面追究實(shí)施違法偵查行為人員的紀(jì)律懲戒責(zé)任或刑事責(zé)任，而是指訴訟行為在保護(hù)具有實(shí)體內(nèi)容基本權(quán)利方面的功能以及違法訴訟行為所可能產(chǎn)生的否定性后果。

（一）實(shí)體制裁理論下的人身自由權(quán)

人身自由權(quán)是一項(xiàng)非常傳統(tǒng)且重要的基本權(quán)利。在實(shí)體制裁理論下，羈押及類羈押措施是否妨害了人身自由權(quán)，可分解為如下三個(gè)問題：其一，“羈押”及“類羈押”措施是否為國家公權(quán)力行為？其二，“羈押”及“類羈押”措施是否進(jìn)入人身自由權(quán)的保護(hù)范圍？其三，“羈押”及“類羈押”措施是否構(gòu)成對人身自由權(quán)的干預(yù)？

1.“羈押”及“類羈押”措施是否為國家公權(quán)力行為

公安機(jī)關(guān)對于現(xiàn)行犯或者重大嫌疑分子可以適用拘留（《刑事訴訟法》第82 條），檢察機(jī)關(guān)對直接受理的案件亦可適用拘留（《刑事訴訟法》第165 條）。逮捕犯罪嫌疑人、被告人，必須經(jīng)人民檢察院批準(zhǔn)或經(jīng)人民法院決定，由公安機(jī)關(guān)執(zhí)行（《刑事訴訟法》第80 條）。人民法院、人民檢察院和公安機(jī)關(guān)可以適用監(jiān)視居?。ā缎淌略V訟法》第74 條）?？梢钥吹?，“羈押”及“類羈押”措施均屬國家公權(quán)力行為，并無例外。

2.“羈押”及“類羈押”措施是否進(jìn)入人身自由權(quán)的保護(hù)范圍

“羈押”及“類羈押”措施限制了犯罪嫌疑人、被告人的身體活動(dòng)，觸及人身自由權(quán)的保護(hù)范圍。這與搜查（涉及干預(yù)《憲法》第39 條規(guī)定的住宅權(quán)）、監(jiān)聽（涉及干預(yù)《憲法》第40 條規(guī)定的通信自由權(quán)）等其他干預(yù)行為均存在明顯的區(qū)別。公權(quán)力機(jī)關(guān)在剝奪犯罪嫌疑人、被告人人身自由的同時(shí)，也極有可能同時(shí)采取其他強(qiáng)制性措施，并以此干預(yù)其他基本權(quán)利，例如身體權(quán)（刑訊逼供）、一般人格權(quán)（強(qiáng)迫認(rèn)罪）等。

3.“羈押”及“類羈押”措施是否構(gòu)成對人身自由權(quán)的干預(yù)

“羈押”和“類羈押”措施均為最傳統(tǒng)的強(qiáng)制性措施類型，完全符合“古典干預(yù)概念”（klassischer Eingriffsbegriff）的基本特征，遑論已經(jīng)極大擴(kuò)展了的“現(xiàn)代干預(yù)概念”（moderner Eingriffsbegriff）?！?5〕“現(xiàn)代干預(yù)概念”大大降低了基本權(quán)利干預(yù)的判斷標(biāo)準(zhǔn)。Grundrechte, 6.Aufl.Springer-Verlag Berlin Heidelberg 2015, Rn.393-397.“古典干預(yù)概念”認(rèn)為，國家行為構(gòu)成“干預(yù)”應(yīng)具備四個(gè)要素。（1）目的性（Finalit?t）?！傲b押”及“類羈押”是公權(quán)力機(jī)關(guān)為保障刑事訴訟順利進(jìn)行而有意實(shí)施的干預(yù)行為。（2）直接性（Unmittelbarkeit）?！傲b押”及“類羈押”亦是直接對犯罪嫌疑人、被告人人身自由造成損害。（3）法律行為（Rechtsakt）。國家行為應(yīng)具有法律效力而非僅有事實(shí)上的效力，“羈押”及“類羈押”是非常純粹的法律行為。（4）強(qiáng)制性（Imperativit?t）?！傲b押”及“類羈押”以具有約束力的命令為導(dǎo)向，必要時(shí)可以通過強(qiáng)制力實(shí)施?！?6〕Volker Epping, Grundrechte, 6.Aufl.Springer-Verlag Berlin Heidelberg 2015, Rn.392.

綜合以上對三個(gè)問題的解答，“羈押”及“類羈押”已然構(gòu)成了對人身自由權(quán)的干預(yù)。

（二）羈押及類羈押制度的全面檢討：基于對人身自由權(quán)的有效保護(hù)

《憲法》第37 條第3 款中規(guī)定的“禁止非法拘禁”的內(nèi)容與禁止“以其他方法非法”剝奪或限制人身自由的表述，意味著羈押及類羈押措施雖然已構(gòu)成對人身自由權(quán)的干預(yù)，但是它并不是完全被禁止的。只要符合憲法正當(dāng)化事由，“羈押”或“類羈押”行為便可合法進(jìn)行。這些正當(dāng)化事由主要包括立法保留原則、比例原則和特殊的程序保障機(jī)制。

1.立法保留原則

立法保留原則是憲法正當(dāng)化的形式要件，指憲法和法律應(yīng)為基本權(quán)利干預(yù)行為提供依據(jù)。依《立法法》第11 條之規(guī)定，“下列事項(xiàng)只能制定法律：……（五）對公民政治權(quán)利的剝奪、限制人身自由的強(qiáng)制措施和處罰”。因此，剝奪人身自由的措施僅應(yīng)由法律來明確，司法解釋和部門規(guī)章只能在法律的基礎(chǔ)上對其進(jìn)行細(xì)化，而不得作出擴(kuò)張性解釋甚至創(chuàng)設(shè)新機(jī)制。

指定居所明顯違反了立法保留原則。《刑事訴訟法》第75 條規(guī)定了在適用監(jiān)視居住且無固定住處時(shí)，可以指定居所。對于何為“無固定住處”，法律未作明確規(guī)定，這意味著指定居所的適用條件由辦案機(jī)關(guān)自行創(chuàng)設(shè)，顯然有?！读⒎ǚā返?1 條第5 項(xiàng)的規(guī)定。此外，對于“指定的居所”，法律也語焉不詳，僅是要求“不得在羈押場所、專門的辦案場所執(zhí)行”?！豆矙C(jī)關(guān)辦理刑事案件程序規(guī)定》第112 條與《人民檢察院刑事訴訟規(guī)則》第116 條均作了非常籠統(tǒng)的解釋，要求指定的居所應(yīng)當(dāng)具備正常的生活、休息條件，便于監(jiān)視、管理且能夠保證安全。對于指定居所所處的地理位置、是否便于會(huì)見、監(jiān)視和管理的細(xì)則如何等均未作進(jìn)一步規(guī)定。因此，依立法保留原則，指定居所作為嚴(yán)重干預(yù)人身自由權(quán)的強(qiáng)制措施，實(shí)施細(xì)則應(yīng)由立法予以明確規(guī)定。辦案機(jī)關(guān)自行出臺(tái)的規(guī)范性文件，不得創(chuàng)設(shè)剝奪人身自由的措施。

《刑事訴訟法》對“羈押”和“類羈押”措施的立法規(guī)制還應(yīng)符合確定性和清晰性的要求。規(guī)范的確定性和清晰性應(yīng)可實(shí)現(xiàn)三項(xiàng)功能：公民應(yīng)能使他們的行為符合法律規(guī)定、基本權(quán)干預(yù)行為的范圍應(yīng)受到明確限制以及法院可對基本權(quán)干預(yù)行為進(jìn)行控制。因此，《刑事訴訟法》對究竟何為“案件的特殊情況或者辦理案件的需要”（《刑事訴訟法》第74 條第4 項(xiàng)）、何為“有危害國家安全、公共安全或者社會(huì)秩序的現(xiàn)實(shí)危險(xiǎn)”等均應(yīng)作更明晰的界定。例如，許多國家對適用羈押采用封閉式罪名的方式以明晰其適用范圍，以符合確定性和清晰性的要求。

2.比例原則

比例原則，也稱“過度禁止”（überma?verbot），指公權(quán)力行為必須基于正當(dāng)目的且為此目的而采取的措施的范圍和程度是恰當(dāng)?shù)?。依通說，比例原則由三項(xiàng)子原則組成。（1）適用性。措施的實(shí)施應(yīng)旨在實(shí)現(xiàn)憲法目的，并且必須在實(shí)現(xiàn)這一方面發(fā)揮主要作用。司法、行政以及法律位階之下的法律規(guī)范制定應(yīng)由法律確定其目的，而正式的立法可以在憲法的架構(gòu)下確定其立法目的。（2）必要性。國家在實(shí)現(xiàn)其目標(biāo)的同等有效手段中選擇了最溫和、對所保護(hù)的法律地位影響最小的手段。（3）適當(dāng)性（狹義的比例原則）。所采取的措施不能與措施的目的不相稱，即最終要?jiǎng)澏ń缦蓿胶獯胧┑男б媾c影響?！?7〕Maunz/dürig/Grzeszick, 84.EL August 2018, GG Art.20 VII.Rn.110-117.

“羈押”及“類羈押”措施的適用及執(zhí)行均應(yīng)嚴(yán)格遵循比例原則。作為臨時(shí)性強(qiáng)制措施，現(xiàn)行刑事拘留制度允許最長可剝奪人身自由的時(shí)間高達(dá)37 天，明顯違反比例原則。立法者應(yīng)對刑事拘留制度進(jìn)行改革，回歸其作為臨時(shí)剝奪人身自由的強(qiáng)制措施屬性。

逮捕的適用亦應(yīng)嚴(yán)格遵循比例原則，以保障刑事訴訟順利進(jìn)行為目的。一般認(rèn)為，比例原則并非適用羈押的積極前提，而是排除性的事實(shí)。這一區(qū)分的意義不大，因?yàn)樗痉ü僭跊Q定適用羈押時(shí)亦應(yīng)對是否合乎比例原則有必要的確定性，充分考慮干預(yù)手段的嚴(yán)重性以及國家所追求干預(yù)目的的重要性和緊迫性，羈押應(yīng)是調(diào)查和起訴刑事犯罪的最后手段。犯罪嫌疑人、被告人享有盡快脫離羈押狀態(tài)的權(quán)利，因此，盡快推進(jìn)訴訟進(jìn)程亦是比例原則的體現(xiàn)。逮捕的比例原則還主要體現(xiàn)在社會(huì)危險(xiǎn)性要件。如果采取干預(yù)強(qiáng)度較低的措施亦可避免犯罪嫌疑人、被告人逃跑、妨礙司法公正等，則應(yīng)盡量少捕慎押，這亦符合當(dāng)下的刑事政策。在個(gè)案中，如何判斷干預(yù)強(qiáng)度較低的措施亦可有效達(dá)到同等目的，界限未必如此清楚，立法者及法院的判例組可進(jìn)一步細(xì)致化比例原則的判斷標(biāo)準(zhǔn)，以便限縮個(gè)案運(yùn)用中的模糊空間。

依體系性的解釋，指定居所的強(qiáng)度應(yīng)低于逮捕。因此，任何可能導(dǎo)致變相“異地羈押”的行為均嚴(yán)重違反比例原則，應(yīng)予以撤銷。檢察機(jī)關(guān)作為監(jiān)督機(jī)關(guān)，應(yīng)從人身自由權(quán)保護(hù)的角度強(qiáng)化監(jiān)督，而非僵化地理解《刑事訴訟法》的規(guī)定。

3.特殊的程序保障機(jī)制

絕大多數(shù)國家對剝奪人身自由的強(qiáng)制措施均設(shè)立特殊的程序保障機(jī)制，較典型的如法官保留原則和知情權(quán)原則。行政部門尤其是警察在未有司法令狀的情況下適用剝奪自由措施的，應(yīng)屬于例外情形，并應(yīng)獲得法官的事后確認(rèn)。相比之下，中國采用更廣泛的司法官保留原則，主要由檢察官負(fù)責(zé)監(jiān)督羈押及類羈押措施的合法性。這主要是因?yàn)橹袊臋z察機(jī)關(guān)亦屬司法機(jī)關(guān)，且具有法律監(jiān)督權(quán)，這與多數(shù)國家的檢察機(jī)關(guān)具有根本的區(qū)別。無論是法官保留，還是檢察監(jiān)督，監(jiān)督有效性的根本前提在于中立性和權(quán)威性。司法官應(yīng)審慎地進(jìn)行合法性審查，確保剝奪自由的措施符合法律的授權(quán)性規(guī)定。這里的核心事務(wù)涉及事實(shí)查明，法官必須獨(dú)立查明事實(shí)，而不限于對偵查機(jī)關(guān)所提交事由的形式審查，以證明剝奪相關(guān)人員人身自由權(quán)具有正當(dāng)依據(jù)。多數(shù)國家亦要求在適用羈押措施時(shí)應(yīng)進(jìn)行對席審訊。中國目前也在力推羈押聽證會(huì)制度，但應(yīng)擴(kuò)及適用于所有剝奪人身自由的羈押或類羈押措施。司法官應(yīng)進(jìn)行言辭審訊，聽取控辯雙方的意見，以對事實(shí)形成個(gè)人印象，達(dá)到緊迫嫌疑（事實(shí)要件）或優(yōu)勢蓋然性（緊急要件）。司法官還應(yīng)對剝奪自由的措施進(jìn)行合比例性的審查：包括該剝奪人身自由的措施對于實(shí)現(xiàn)目的的希望是否最大（適用性）；是否未有其他干預(yù)程度較低的調(diào)查措施同樣適用（必要性）；在特定情況下，采取與案件的嚴(yán)重性和嫌疑的強(qiáng)度相當(dāng)?shù)恼{(diào)查措施（相稱性）。

知情權(quán)原則也是適用羈押的重要程序保障。德國《基本法》規(guī)定，通知義務(wù)是剝奪自由措施所必須嚴(yán)格遵循的程序義務(wù)，禁止秘密羈押。德國《基本法》未設(shè)任何例外，因此無論何種類型的案件，無論基于何種目的的考慮，均不得以任何理由進(jìn)行“秘密”羈押。中國當(dāng)下的羈押或類羈押措施基本遵循知情權(quán)原則，但也設(shè)有一些保留性規(guī)定，例如，在指定居所監(jiān)視居住時(shí)將“無法通知的”情形排除在通知義務(wù)之外（《刑事訴訟法》第75 條）。對于何為“可能有礙偵查的情形”及“無法通知”，法律語焉不詳，留下了諸多解釋的空間?！豆矙C(jī)關(guān)辦理刑事案件程序規(guī)定》第52 條對“有礙偵查”作出了進(jìn)一步解釋，主要包括如下情形：（1）可能毀滅、偽造證據(jù)，干擾證人作證或者串供的；（2）可能引起犯罪嫌疑人自殘、自殺或者逃跑的；（3）可能引起同案犯逃避、妨礙偵查的；（4）犯罪嫌疑人的家屬與犯罪有牽連的。這與逮捕的條件高度重合，意味著辦案機(jī)關(guān)給刑事拘留和指定居所的知情權(quán)設(shè)置了與逮捕強(qiáng)度類似的條件，嚴(yán)重違背法治的精神。至于“無法通知”的情況，依照《人民檢察院刑事訴訟規(guī)則》第117 條及《公安機(jī)關(guān)辦理刑事案件程序規(guī)定》第123 條的規(guī)定，主要包括：（1）不講真實(shí)姓名、住址、身份不明的；（2）沒有家屬的；（3）與家屬無法取得聯(lián)系的；（4）因自然災(zāi)害等不可抗力導(dǎo)致無法通知的。在信息化時(shí)代，通信技術(shù)已然如此發(fā)達(dá)，“無法通知”竟需設(shè)置如此多的例外，委實(shí)匪夷所思。

綜上所述，人身自由權(quán)是最為基礎(chǔ)也最為重要的基本權(quán)利之一，因此多數(shù)國家的制憲者除作出“人身自由不可侵犯”的一般性規(guī)定外，還設(shè)定了特殊的程序保護(hù)機(jī)制。這些程序保護(hù)機(jī)制不由立法者自行設(shè)定，不得肆意更改，所蘊(yùn)含的基本理念尤其體現(xiàn)在刑事訴訟法典中。

五、結(jié) 論

在刑事司法實(shí)踐中，解決羈押及類羈押措施與人身自由權(quán)之間的緊張關(guān)系絕非一紙立法這般簡單：被指控人盡管受無罪推定原則的保護(hù)，但在公眾看來，初步的證據(jù)已是“原罪”，羈押及類羈押甚至一度被認(rèn)為是“以惡制惡”的手段，顯然已脫離了“保全程序”的制度目的，而帶有刑罰的性質(zhì)。比例原則的適用更是難上加難。盡管依相稱性的要求，限制基本權(quán)利手段的有益性應(yīng)當(dāng)與措施對基本權(quán)利造成的影響之間成比例，限制基本權(quán)利所造成的利益損失不得超過其所維護(hù)的利益，但羈押及類羈押措施是高效推進(jìn)犯罪偵查的重要手段，偵查人員均希望在封閉的環(huán)境下對被指控人形成心理威懾和壓力，進(jìn)而減少額外的工作，降低偵查成本。且剝奪人身自由可有效避免被指控人逃逸、逃避審判及偽造證據(jù)，在絕大多數(shù)的偵查人員看來，任何真正的罪犯均有逃逸、逃避審判及偽造證據(jù)的動(dòng)機(jī)，因此關(guān)押比釋放更能杜絕風(fēng)險(xiǎn)。但羈押后在封閉環(huán)境下進(jìn)行訊問，無辜者可能比有罪者處于更加不利的境地，有被迫做出虛假供述的風(fēng)險(xiǎn)。這種不利于偵查目的實(shí)現(xiàn)的風(fēng)險(xiǎn)也是應(yīng)用比例原則時(shí)應(yīng)當(dāng)考慮的因素。如果說權(quán)利保護(hù)理念可通過立法予以明示，則比例原則的適用僅得在實(shí)務(wù)中由法官和檢察官把控，羈押或類羈押作為“必要之惡”的最后手段，如何謹(jǐn)慎且謙抑地適用，這還需要判例形成更細(xì)致化的判斷標(biāo)準(zhǔn)，以便縮小個(gè)案運(yùn)用中的模糊空間。

當(dāng)然，這些問題并不為中國所獨(dú)有。以法治水平較高的德國為參照對象。德國的檢察官和警察亦想通過羈押獲取口供，提高偵查效率，德國的法官亦時(shí)常以預(yù)期的刑期考慮是否適用羈押，而非保全程序的目的。德國公眾亦時(shí)常無法理解“罪犯”招搖過市，這一點(diǎn)無須刻意美化。德國刑事羈押制度的完善，源于基本權(quán)利理念的逐漸普及以及立法和判例所形成的共同合力。因此，僅就刑事羈押問題而論，中、德之間的共性大于個(gè)性，無須刻意強(qiáng)調(diào)司法體制上的差異。當(dāng)下，中國正在推進(jìn)羈押制度改革，例如強(qiáng)化羈押聽證程序、降低羈押率、加強(qiáng)對被告人人身自由權(quán)及訴訟權(quán)利的保護(hù)等，這些改革舉措幾乎均是主流法治國家較常規(guī)的程序機(jī)制，也是保護(hù)人身自由權(quán)最有效的機(jī)制。從中國憲法實(shí)效化的進(jìn)程看，保護(hù)人身自由權(quán)的理念固然需要培育，但并不意味著立法機(jī)關(guān)和司法機(jī)關(guān)可以消極以待，唯有凝聚共識(shí)、形成合力，方能在權(quán)利保護(hù)和打擊犯罪之間形成更符合現(xiàn)代法治的平衡。