劉亞昌

一、基本案情

2019年至2021年7月，Q市某醫(yī)院神經外科醫(yī)生陳某某在工作之余，經他人介紹，通過手術方式，將截剪、整形、消毒處理后的克氏針、注射器針頭等金屬異物非法植入安某、王某等18名犯罪嫌疑人體內（俗稱“拍針”），并按照每人2000-3000元的標準收取費用或煙酒等物品，經統(tǒng)計共計4萬余元。因相關犯罪嫌疑人體內被植入異物，致使偵查部門在將其移送看守所羈押時無法收押，Q市公安機關被迫改變對犯罪嫌疑人的強制措施為取保候審或監(jiān)視居住。

二、分歧意見

一般而言，犯罪嫌疑人實施犯罪行為后，出于自身“利益最大化”的考量在本人體內植入金屬異物，因不具備期待可能性，一般不單獨作為犯罪評價。對于幫助他人植入金屬異物行為如何定性，存在以下分歧意見：

第一種意見認為構成包庇罪。一是“拍針”行為改變了證據素材（犯罪嫌疑人、被告人身體的物理結構），其實質就是包庇罪所規(guī)定的“作虛假證明”，使犯罪嫌疑人由符合進入羈押場所健康標準的人變成不符合羈押條件的人，屬于“兩高”《關于辦理窩藏、包庇刑事案件適用法律若干問題的解釋》（以下簡稱《解釋》）第2條第（四）項“其他作假證明包庇的行為”。二是行為人幫助犯罪嫌疑人植入金屬異物是為了幫助其逃避執(zhí)行羈押措施，目的是為了逃避處罰，且有串供、毀滅證據的可能性，并最終可能使得“犯罪嫌疑人得以保外就醫(yī)，不在監(jiān)內服刑，客觀上產生了幫助逃避裁判的結果”。［1］三是即使該行為不屬于嚴格意義上的“作虛假證明”的情形，通過法律擬制或法律解釋也應該歸類到“其他作假證明包庇的行為”兜底條款中。參照刑法第362條的規(guī)定，雖然“通風報信”的行為本質上與包庇罪的“作虛假證明”行為具有明顯差別，但因“通風報信”行為嚴重影響公安、司法機關的正常辦案秩序，具有較大的社會危害性，法律通過擬制的方式將其認定為包庇罪。類于此，幫助他人植入異物的行為也同樣嚴重干擾了司法機關的辦案，也應該擬制為包庇罪。

第二種意見認為“拍針”行為構成偽證罪。故意“拍針”者屬于證人范疇（明知案件真相），凡是立案之后或者采取監(jiān)視居住、拘傳、取保候審等強制措施之后幫助“拍針”的應構成偽證罪。

第三種意見認為構成窩藏罪。按照刑法第310條的規(guī)定，幫助犯罪嫌疑人逃匿的方法不限于為犯罪的人提供隱藏處所、財物。提供隱藏處所、財物僅是對最典型、最常見窩藏行為的列舉。窩藏行為的特點是妨害公安、司法機關發(fā)現犯罪的人。實施幫助他人“拍針”的行為人侵犯的法益是司法秩序，行為內容是幫助逃匿的窩藏行為，致使應當被羈押的犯罪嫌疑人、被告人逃避羈押。故實施幫助他人“拍針”行為應構成窩藏罪。

第四種意見認為醫(yī)生收受財物數額較大的，按照刑法第163條非國家工作人員受賄罪追究刑事責任。未取得醫(yī)生職業(yè)資格，收受財物、情節(jié)嚴重的，可以按照刑法第336條非法行醫(yī)罪追究刑事責任。

第五種意見認為依據現行刑法，不宜認定為犯罪。即“拍針”行為均不在上述犯罪的“射程”范圍之內，按照罪刑法定原則，不應認定為犯罪。

三、評析意見

筆者同意第五種意見，具體分析如下：

（一）不構成包庇罪

包庇罪是指明知是犯罪的人而作假證明予以包庇，意圖使其逃避法律制裁的行為。［2］根據《解釋》，本罪的行為限于“頂替”包庇行為或者“幫助作假證明”包庇行為。行為的目的限于幫助犯罪的人逃避刑事追究，或者幫助其獲得從寬處罰。認定包庇罪的核心在于弄清何為“作假證明”。有觀點認為“隱藏、毀滅物證、書證”“偽造犯罪現場”以及“剪輯、加工視聽資料”等均得為包庇罪的行為方式。［3］反對觀點則認為，“作假證明”僅指“作虛假陳述”，不包括毀滅、偽造證據的情形。［4］對于上述觀點，筆者認為均有失偏頗。第一種觀點顯然是將幫助毀滅、偽造證據罪的犯罪行為與包庇罪的“作假證明”行為的混淆。第二種觀點將“作假證明”限定為“作虛假陳述”又過分限縮了客體范圍。學理以及司法實踐中的“證明”不僅包括“言詞”形式，還包括“書面”形式。其核心在于通過向司法機關提供虛假的“言詞證據”或者“書面證據”等影響司法裁判。對此《解釋》進行了明晰和厘定，明確“作假證明”既包括作虛假陳述也包括提供虛假證明。［5］需要強調的是，雖然湮滅、損毀、偽造、變造證據的行為被排除在“作虛假證明”的范疇之外，但是將“偽造、變造”后的證據提供給司法機關的，應認定為提供虛假證明，屬于“作虛假證明”的范疇。據此分析幫助他人植入金屬異物行為，一方面本罪中犯罪嫌疑人的身體因不能用來證明案件事實，故不屬于證據范疇，其身體被植入金屬異物后，既不屬于對相關證據的偽造、變造也不屬于對證據的損毀；另一方面行為人既未向司法機關提供“言詞證據”也未提供“書面證據”，“拍針”行為并不影響司法機關對案件事實的認定和對當事人的裁判。因此，幫助他人植入金屬異物既不屬于“作虛假陳述”也不屬于“作虛假證明”，不符合包庇罪的行為特征。其行為的目的不在于幫助相關當事人逃避刑事制裁或者獲得從寬處罰，而是幫助其逃避收監(jiān)，不符合包庇罪的主觀要件。故幫助他人植入金屬異物行為不構成包庇罪。

（二）不構成偽證罪

偽證罪是指在刑事訴訟中，證人、鑒定人、記錄人以及翻譯人對與案件有重要關系的情節(jié)，故意作虛假證明、鑒定、記錄、翻譯，意圖陷害他人或者隱匿罪證的行為。偽證罪的主體為特殊主體，即證人、鑒定人、記錄人和翻譯人員，而“拍針”行為人為一般主體，一般不知道具體案件情況、不參與具體案件的鑒定、記錄及翻譯工作，并非上述人員，故不符合偽證罪的主體要件。從主觀要件上來看，實施偽證行為的目的在于“陷害他人或者隱匿罪證”［6］，而“拍針”行為意在幫助當事人不被羈押?？傊?，幫助他人植入異物以逃避羈押的行為既不符合偽證罪的主體要件也不符合偽證罪的主觀要件。

（三）不構成窩藏罪

窩藏罪是指明知是犯罪的人而為其提供隱藏處所、財物，幫助其逃匿的行為。根據《解釋》，提供隱藏處所、財物與幫助犯罪的人逃匿之間是手段和目的的關系，亦即本罪的行為僅限于《解釋》第1條所規(guī)定的“窩藏”行為［7］，且行為人之所以提供隱藏處所、財物等行為，目的在于幫助犯罪的人不被司法機關發(fā)現或者抓獲。而幫助犯罪嫌疑人體內植入金屬異物的行為，明顯不屬于《解釋》所明確的“窩藏”行為，其目的在于通過該行為人為改變犯罪嫌疑人的身體健康狀況，以達到不被看守所收押的目標，二者的意圖目的明顯不同。故幫助他人植入金屬異物行為不構成窩藏罪。

（四）既不構成非國家工作人員受賄罪也不構成非法行醫(yī)罪

非國家工作人員受賄罪構成要件的行為內容是利用職務上的便利，即他人有求于行為人的職務行為，行為人以實施職務行為或者允諾實施或不實施職務行為作為條件，實施受賄行為。而幫助他人植入金屬異物行為利用的是一定的經驗或技術手段，并非職務便利，因此不構成非國家工作人員受賄罪。非法行醫(yī)罪的構成要件行為是非法行醫(yī)，即非法從事診斷、治療、醫(yī)務護理工作等醫(yī)療活動或醫(yī)療行為，而幫助他人植入金屬異物行為不屬于醫(yī)療活動或行為，不適用非法行醫(yī)罪。

（五）在現行刑法框架下不宜認定為犯罪

按照罪刑法定原則，法無明文規(guī)定不為罪，法無明文規(guī)定不處罰。其具體包括犯罪的法定化、刑罰的法定化以及定罪量刑的法定化。在該“帝王條款”的視域下，幫助他人植入金屬異物以逃避羈押的行為是否侵害了我國刑法所保護的具體法益，可否通過擴大解釋將其納入具體犯罪“射程”是判斷罪與非罪的關鍵。首先，該行為雖然侵犯了國家正常的司法活動這一抽象法益，但是并未侵犯現行刑法框架下的具體法益。我國刑法妨害司法罪一節(jié)對侵犯國家正常司法活動的行為專節(jié)進行了規(guī)定。對照該節(jié)所涉罪名，如上文所析，“拍針”行為不符合包庇罪、窩藏罪、偽證罪等具體罪名的構成要件。因為構成要件該當性不具備，故該行為不能認定為犯罪。其次，該行為應為刑法規(guī)范的漏洞，不能通過擴大解釋將其納入犯罪范疇。嚴格的罪刑法定原則禁止類推解釋、禁止習慣法、禁止溯及既往、要求明確性。有觀點認為“在具有處罰的必要性和合理性時”，在遵循罪刑法定原則的前提下，可以作出不利于被告人的擴大解釋，從而實現處罰的妥當性。［8］雖然，幫助犯罪嫌疑人植入金屬異物以逃避羈押的行為具有處罰的必要性和合理性，該行為客觀上為公安機關收押犯罪嫌疑人人為制造了風險隱患，給案件查辦工作制造了困難障礙，嚴重妨害了社會管理秩序，擾亂了公安、司法機關的正常辦案秩序，干擾了刑事訴訟活動，但是，通過擴大解釋不能將該行為納入犯罪范疇。如上文所析，幫助他人植入金屬異物行為，明顯不能為“窩藏”“包庇”“作虛假證明、鑒定、記錄、翻譯”“阻止證人作證、指使他人作偽證”“幫助毀滅、偽造證據”等文義所含納，實際超出了一般公民的預測可能性?？尚械姆椒ㄊ峭ㄟ^法律擬制的方式規(guī)定適用某個罪名或者創(chuàng)設新的罪名。但是無論如何，不可能通過解釋來填補。在此情形下，“即便其法益侵害再嚴重”“只要刑法沒有明文規(guī)定，就必須得出無罪結論”［9］。

嚴格來講，幫助犯罪嫌疑人植入金屬異物逃避刑事羈押的行為違反了法律禁止性規(guī)定，導致抽象意義上的法益—國家正常的司法活動遭到侵害。同時調研發(fā)現，上述行為導致該類案件辦理周期較長，且無法正常處理，部分被告人即使被法院判處實刑卻因其體內植入異物無法入獄服刑，弱化了法律對犯罪分子的打擊力度。因此，即使不構成犯罪也要按照相關規(guī)定給予行政處罰。