杜建行

河北經(jīng)貿(mào)大學(xué)，河北 石家莊 050062

根據(jù)《中華人民共和國刑法》（以下簡稱《刑法》）中的相關(guān)規(guī)定，具體危險(xiǎn)犯的基本構(gòu)成是某某行為造成了某種危險(xiǎn)狀態(tài)，本文從行為入手，對行為和結(jié)果進(jìn)行研究。

一、具體危險(xiǎn)犯的定義

英文中，風(fēng)險(xiǎn)即為“risk”，意思是可能發(fā)生的危險(xiǎn)。近代以來，風(fēng)險(xiǎn)又被現(xiàn)代保險(xiǎn)理論和保險(xiǎn)法賦予新的涵義，即毀滅或者喪失的危險(xiǎn)和可能性。［1］20 世紀(jì)80 年代，德國社會(huì)學(xué)家貝克提出了風(fēng)險(xiǎn)社會(huì)理論，他認(rèn)為：“夸張地說，風(fēng)險(xiǎn)是個(gè)指明自然終結(jié)和傳統(tǒng)終結(jié)的概念?；蛘邠Q句話說：在自然和傳統(tǒng)失去它們的無限效力并依賴于人的決定的地方，才談得上風(fēng)險(xiǎn)。”［2］風(fēng)險(xiǎn)的概念表明人們創(chuàng)造了一種文明，以便使自己的決定將會(huì)造成的不可預(yù)見的后果具備可預(yù)見性，通過有意采取的預(yù)防性行動(dòng)以及相應(yīng)的制度化的措施應(yīng)對發(fā)展帶來的副作用。風(fēng)險(xiǎn)是一種事實(shí)判斷與價(jià)值評判的有機(jī)結(jié)合，也可以說是人為因素造成的控制與失控。

“工業(yè)社會(huì)由其自身系統(tǒng)與之俱來或者衍生的危險(xiǎn)，而身不由己地突變?yōu)轱L(fēng)險(xiǎn)社會(huì)。風(fēng)險(xiǎn)社會(huì)不是某個(gè)具體社會(huì)和國家發(fā)展的歷史階段，而是對目前人類所處時(shí)代特征的形象描繪，是社會(huì)存在的客觀狀態(tài)?！保?］以實(shí)害發(fā)生作為處罰前提的刑罰觀念已經(jīng)不能適應(yīng)現(xiàn)代化社會(huì)的需求，“刑法法益保護(hù)前置化”或“法益保護(hù)早期化”的觀點(diǎn)應(yīng)運(yùn)而生，被各國立法所確認(rèn)。

危險(xiǎn)犯可以劃分為具體危險(xiǎn)犯和抽象危險(xiǎn)犯這兩種基本類型犯。一般認(rèn)為具體危險(xiǎn)是指將危險(xiǎn)狀態(tài)作為犯罪構(gòu)成要件要素明確規(guī)定在刑法條款中，構(gòu)成要件所要保護(hù)的行為客體事實(shí)上處于危險(xiǎn)狀態(tài)之中時(shí)，就成立這種犯罪類型。具體危險(xiǎn)犯同結(jié)果犯類似，強(qiáng)調(diào)行為所產(chǎn)生的后果，其理論前提是結(jié)果無價(jià)值論。結(jié)果無價(jià)值論是以“法益侵害說”為基礎(chǔ)，從“結(jié)果中心主義”的角度考慮、判斷違法性的問題。

這種立場在判斷違法性時(shí)首先考慮對被害人造成了什么結(jié)果，然后追溯結(jié)果是由哪個(gè)主體、什么行為造成的。正是因?yàn)樾袨榍趾α朔ㄒ?，所以在刑法上被評價(jià)為無價(jià)值。在結(jié)果無價(jià)值論的框架下，無法益侵害也就無違法行為。具體危險(xiǎn)犯被定義為足以產(chǎn)生某些危險(xiǎn)，雖然沒有發(fā)生更為嚴(yán)重的后果，但是這種危險(xiǎn)的存在本身就是對現(xiàn)有平和秩序的破壞，所以需由刑法加以規(guī)制。

二、具體危險(xiǎn)犯的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)

（一）具體危險(xiǎn)犯主客觀要素

1.具體危險(xiǎn)犯客觀方面

在具體危險(xiǎn)犯的犯罪構(gòu)成中，犯罪的成立必須是行為客體處于發(fā)生實(shí)害的危險(xiǎn)狀態(tài)之中，即行為所引起的危險(xiǎn)后果是構(gòu)成要素之一。在這個(gè)意義上，具體危險(xiǎn)犯具有同結(jié)果犯相類似的結(jié)構(gòu)，即法律對后果或狀態(tài)做出了清晰的規(guī)定。具體危險(xiǎn)犯客觀構(gòu)造如下：（1）行為人針對行為客體制造了“法所不容許的風(fēng)險(xiǎn)”的行為；（2）該風(fēng)險(xiǎn)行為造成了構(gòu)成要件中所要求的危害結(jié)果；（3）制造風(fēng)險(xiǎn)的行為和危害結(jié)果之間存在因果關(guān)系、危險(xiǎn)結(jié)果與可能發(fā)生的實(shí)害結(jié)果存在一般性的因果關(guān)系。［4］

首先，在這種場合下要求行為人實(shí)施了“法所不容許的風(fēng)險(xiǎn)”行為，而行為是否真正產(chǎn)生了“法律所不容許的風(fēng)險(xiǎn)”，依據(jù)的是行為規(guī)范確定的界限。諸如放火、決水、爆炸、投放危險(xiǎn)物質(zhì)等行為，《刑法》對其進(jìn)行否定性評價(jià)，便是對人們的行為劃定邊界，告訴人們此類行為是法律所禁止的，行為本身便蘊(yùn)含了較高的風(fēng)險(xiǎn)性，會(huì)對社會(huì)造成危害。

其次，該行為必須制造了一種相當(dāng)?shù)?、不被允許的侵害意義上的具體結(jié)果危險(xiǎn)。上文講到過，具體危險(xiǎn)犯具有類似結(jié)果犯的構(gòu)造，所以一定要有危險(xiǎn)結(jié)果的發(fā)生。同時(shí)危險(xiǎn)行為與危害結(jié)果之間必須有因果關(guān)系，例如破壞交通工具罪，其要求使交通工具產(chǎn)生足以傾覆的危險(xiǎn)。但是如果行為人破壞的僅僅是汽車的外部美觀，那么即使之后發(fā)生傾覆也不能認(rèn)定行為人構(gòu)成這種犯罪，因?yàn)樾袨槿说钠茐男袨椴荒軌驅(qū)е戮哂衅噧A覆危險(xiǎn)的可能性。

2.具體危險(xiǎn)犯的主觀方面

危險(xiǎn)故意是指行為人認(rèn)識(shí)到了行為對一定法益的危險(xiǎn)狀態(tài)，而希望或放任危險(xiǎn)狀態(tài)的發(fā)生；結(jié)果故意，又稱實(shí)害故意，指的是行為人認(rèn)識(shí)到行為對一定法益的侵害而希望或者放任其發(fā)生，危險(xiǎn)犯的故意就是指危險(xiǎn)故意［5］。危險(xiǎn)故意要認(rèn)識(shí)到其行為會(huì)對法益產(chǎn)生危險(xiǎn)。

我國臺(tái)灣地區(qū)學(xué)者黃榮堅(jiān)認(rèn)為，關(guān)于具體危險(xiǎn)犯和抽象危險(xiǎn)犯，行為人主觀上都對后果有著模糊的實(shí)害故意。在其理論體系中危害故意與實(shí)害故意可以相互轉(zhuǎn)化，但是某些行為當(dāng)事人沒有結(jié)果故意，例如非法持有槍支罪，行為人僅僅是實(shí)施了持有槍支這一危險(xiǎn)行為，但是行為人的真實(shí)目的有可能僅僅是收藏或者打獵，這種情況不能說行為人有危害公共安全的故意。所以在認(rèn)定具體危險(xiǎn)犯時(shí)，危險(xiǎn)故意應(yīng)該存在，并且要求行為人明確認(rèn)識(shí)到其行為的危險(xiǎn)性。

但并不是所有的具體危險(xiǎn)犯均要求主觀故意，我國《刑法》參照德日的立法例，同樣規(guī)定了過失危險(xiǎn)犯，具體規(guī)定在《刑法》第一百一十五條第二款、第一百一十九條第二款以及第一百二十四條第二款，但是此類犯罪僅僅限于危害公共安全領(lǐng)域。刑法以處罰故意犯罪為原則，以處罰過失為例外，為了防止《刑法》打擊范圍過寬，所以過失危險(xiǎn)犯僅僅被設(shè)置在公共安全這一更為重要的領(lǐng)域。

（二）危險(xiǎn)犯危險(xiǎn)狀態(tài)的認(rèn)定

危險(xiǎn)犯的本質(zhì)在于危險(xiǎn)狀態(tài)是有可能造成危害后果的，這也正是刑法對其處罰的原因所在。衡量是否構(gòu)成危險(xiǎn)犯及危險(xiǎn)程度的尺度被稱為判斷標(biāo)準(zhǔn)，但是在“不能犯學(xué)說”中，對于危險(xiǎn)狀態(tài)的標(biāo)準(zhǔn)把握上存在著爭議。第一種觀點(diǎn)主張以本人的經(jīng)驗(yàn)、知識(shí)為基準(zhǔn)進(jìn)行判斷，即行為人主觀上認(rèn)為有危險(xiǎn)就是有危險(xiǎn)，行為人認(rèn)為沒有危險(xiǎn)就是沒有危險(xiǎn)；第二種觀點(diǎn)是以一般人的經(jīng)驗(yàn)、知識(shí)為基準(zhǔn)，一般人認(rèn)為存在危險(xiǎn)就是存在危險(xiǎn)，而不管科學(xué)如何判斷、行為人主觀如何認(rèn)知；第三種觀點(diǎn)是以全人類的經(jīng)驗(yàn)、知識(shí)作為判斷標(biāo)準(zhǔn)，即科學(xué)法則，該觀點(diǎn)認(rèn)為如果科學(xué)法則認(rèn)為有危險(xiǎn)就是有危險(xiǎn)，科學(xué)法則認(rèn)為沒有危險(xiǎn)就是沒有危險(xiǎn)，不管行為人、一般人的認(rèn)知如何。

三種學(xué)說中，行為人標(biāo)準(zhǔn)的問題在于除了行為人的敘述外沒有其他的判斷危險(xiǎn)的材料，并且我們的科學(xué)可以剖析人腦的生理結(jié)構(gòu)卻沒有辦法探明人類隱藏的思維，所以行為人標(biāo)準(zhǔn)缺乏可操作性；關(guān)于科學(xué)標(biāo)準(zhǔn)，表面上看完全依據(jù)科學(xué)實(shí)驗(yàn)、數(shù)據(jù)來判斷足夠客觀。但是刑法追求的目的是探究一種合乎社會(huì)的科學(xué)而非絕對的中立，換而言之刑法有自己的價(jià)值追求，所以科學(xué)標(biāo)準(zhǔn)不能完全成為刑法上的危險(xiǎn)判斷標(biāo)準(zhǔn)。刑法是行為規(guī)范與裁判規(guī)范的結(jié)合，除了打擊犯罪之外，刑法給人們以預(yù)測和指引告訴人們有所為有所不為。從這個(gè)意義上來說，一般人標(biāo)準(zhǔn)更加合理。同時(shí)如果一般人標(biāo)準(zhǔn)沒有意識(shí)到危險(xiǎn)，但是行為人的專業(yè)知識(shí)足夠充分、經(jīng)驗(yàn)足夠豐富，那么行為人當(dāng)時(shí)特別認(rèn)識(shí)到的也應(yīng)該作為判斷危險(xiǎn)的基礎(chǔ)。由此對于危險(xiǎn)的客觀性判斷基準(zhǔn)應(yīng)該以一般人的認(rèn)識(shí)和經(jīng)驗(yàn)為基礎(chǔ)，輔之以行為人的特別認(rèn)識(shí)，以行為時(shí)為標(biāo)準(zhǔn)，進(jìn)行客觀全面的分析。

（三）具體危險(xiǎn)犯的行為認(rèn)定

1.行為的屬性

在犯罪論中，行為是特定人有意識(shí)地對外界事物產(chǎn)生或可能產(chǎn)生一定的影響的活動(dòng)，是一定主體要件和主觀要件的客觀化，現(xiàn)實(shí)化。［6］在這個(gè)意義上來說，行為無法完全抽象出來單獨(dú)分析，而是與行為人的主觀方面乃至客觀方面相結(jié)合的，是一體化的。任何犯罪總是在某種心理狀態(tài)支配下，犯罪主體侵害刑法所保護(hù)的一定的社會(huì)關(guān)系的行為。就具體危險(xiǎn)犯來說，危險(xiǎn)狀態(tài)的產(chǎn)生是由危害行為導(dǎo)致，危險(xiǎn)狀態(tài)是危害行為的結(jié)果。所以只有行為人實(shí)施的行為稱得上是一個(gè)危害行為，那么他所造成的后果才能稱之為危險(xiǎn)狀態(tài)。具體危險(xiǎn)犯的行為屬性是實(shí)施了侵害被制定法所規(guī)制的社會(huì)安全的行為，也就是實(shí)施了侵害法益的行為。

2.行為的手段、對象

在我國《刑法》中有一類犯罪是因?yàn)樽陨硎侄蔚奈ｋU(xiǎn)性而導(dǎo)致的危險(xiǎn)狀態(tài)，如放火罪、決水罪、爆炸罪等，這類犯罪因?yàn)槠涫侄?、使用的工具具有較大的溢出危險(xiǎn)，所以《刑法》對其苛以責(zé)任；另一類則是由于犯罪對象的不同，例如破壞交通工具罪、破壞交通設(shè)備罪等，這些高速運(yùn)行的交通工具產(chǎn)生危險(xiǎn)往往意味著進(jìn)一步會(huì)造成生命財(cái)產(chǎn)損失。我國對足以造成傾覆的危險(xiǎn)進(jìn)行認(rèn)定時(shí)主要采取兩個(gè)標(biāo)準(zhǔn)：一是交通工具是否正在使用；二是破壞的方法及部位，如果行為人破壞的是剎車、發(fā)動(dòng)機(jī)等內(nèi)部構(gòu)造，那么發(fā)生危害的可能性就很高，但是如果破壞的是高鐵、航空器等超高速運(yùn)轉(zhuǎn)的交通工具，可能對外部車窗的損壞就足以導(dǎo)致此類交通工具發(fā)生傾覆危險(xiǎn)。

3.行為的實(shí)行程度

一般來說危害行為的著手實(shí)行與危險(xiǎn)狀態(tài)的最終發(fā)生之間存在著一段時(shí)間間隔，在這段時(shí)間內(nèi)，可能由于各種原因?qū)е伦罱K的危險(xiǎn)狀態(tài)沒有出現(xiàn)。例如放火罪，行為人點(diǎn)燃引燃物之后，還沒來得及把目標(biāo)物點(diǎn)燃，就自動(dòng)放棄了犯罪或者被迫停止了犯罪。行為的實(shí)行程度也是區(qū)分具體危險(xiǎn)犯與其他犯罪的特征之一，具體危險(xiǎn)犯對危險(xiǎn)狀態(tài)的要求更高，這也就意味著行為人實(shí)施的行為危害性、危險(xiǎn)程度更高。例如，某人使用偽基站占用公共頻道發(fā)射信息，但是用戶沒有感受到明顯的信號中斷，不構(gòu)成破壞公用電信設(shè)施罪，而構(gòu)成干擾無線電通信秩序罪。本案較為鮮明地考慮了被告人占用頻道的時(shí)間長短，因?yàn)閷?shí)行程度過輕，沒有造成大規(guī)模的信號中斷情形，所以僅成立一般的干擾社會(huì)秩序類犯罪?？梢哉f，實(shí)行程度基本決定了產(chǎn)生危險(xiǎn)狀態(tài)的可能性。

三、危險(xiǎn)犯既遂、未遂及中止等停止形態(tài)

（一）危險(xiǎn)犯的既遂標(biāo)準(zhǔn)探析與具體危險(xiǎn)犯的既遂標(biāo)準(zhǔn)

危險(xiǎn)犯的既遂標(biāo)準(zhǔn)，我國學(xué)界有不同的主張：

1.“危險(xiǎn)狀態(tài)說”。該學(xué)說認(rèn)為危險(xiǎn)犯的既遂與否，應(yīng)當(dāng)以造成某種危害結(jié)果的狀態(tài)是否發(fā)生作為判斷的標(biāo)準(zhǔn)。［7］這種觀點(diǎn)存在著明顯的問題，首先，這種觀點(diǎn)的理論前提就是把犯罪成立同犯罪既遂混淆；其次，危險(xiǎn)狀態(tài)說最大的弊端是不利于犯罪人懸崖勒馬，例如行為人在鐵路上放置可輕易移除的障礙物就已經(jīng)構(gòu)成了犯罪既遂，即使行為人把障礙物清除，也不成立中止。很顯然在沒有產(chǎn)生足以使列車傾覆的固定化、客觀化的危險(xiǎn)時(shí)，行為人主動(dòng)放棄犯罪應(yīng)該成立中止，這樣既有利于鼓勵(lì)行為人改過自新，也有利于理清危險(xiǎn)犯的成立與既遂兩者的區(qū)別。

2.“犯罪結(jié)果說”。該學(xué)說認(rèn)為危險(xiǎn)犯與實(shí)害犯一樣，都應(yīng)當(dāng)以行為是否發(fā)生了行為人所追求的、行為性質(zhì)所決定的犯罪結(jié)果為標(biāo)準(zhǔn)。［8］值得肯定的是，這一學(xué)說能夠解決某些對危險(xiǎn)后果有明確規(guī)定的危險(xiǎn)犯認(rèn)定問題，但是該觀點(diǎn)不能全部涵蓋危險(xiǎn)犯的認(rèn)定。正如論者所述，危險(xiǎn)犯不僅僅是結(jié)果犯還有行為犯，在行為犯中這個(gè)判斷標(biāo)準(zhǔn)便失去了用武之地，而應(yīng)該以法律規(guī)定的行為實(shí)施完畢作為既遂標(biāo)準(zhǔn)。

3.“脫離自力控制說”。該學(xué)說認(rèn)為“當(dāng)行為人的行為造成一定抽象危險(xiǎn)后，行為人沒有采取措施消除這種危險(xiǎn)狀態(tài)，以至于使該危險(xiǎn)狀態(tài)脫離行為人自力控制而使受保護(hù)的法益產(chǎn)生具體危險(xiǎn)時(shí)就構(gòu)成危險(xiǎn)犯罪的既遂”。［9］這種觀點(diǎn)的問題在于行為人實(shí)施某些行為后，還有很長的一段時(shí)間危害后果才能發(fā)生，忽視了行為與后果之間可能發(fā)生的情況。例如行為人放置一個(gè)炸彈后定時(shí)一天甚至更久，在爆炸前被拆彈專家拆除了，但是因?yàn)闆]有發(fā)生生命財(cái)產(chǎn)損失，只能是未遂。

（二）具體危險(xiǎn)犯的類型

應(yīng)該承認(rèn)具體危險(xiǎn)犯中有的屬于行為犯，其行為本身由于使用高度危險(xiǎn)的犯罪工具或者可能導(dǎo)致的衍生后果嚴(yán)重所以危險(xiǎn)性極高，這一類常常是危害公共安全類的犯罪，當(dāng)行為人實(shí)施了此行為對社會(huì)產(chǎn)生了緊迫的危險(xiǎn)時(shí)就應(yīng)該認(rèn)定為既遂，至于是否真正造成損害后果則是量刑情節(jié)；屬于結(jié)果犯的具體危險(xiǎn)犯，則要有危害結(jié)果的出現(xiàn)，此處的危害結(jié)果不是指行為人的主觀結(jié)果而是指法律規(guī)范所確定的結(jié)果。

四、結(jié)語

具體危險(xiǎn)犯屬于危險(xiǎn)犯的下位概念，在實(shí)踐操作中應(yīng)該對行為和結(jié)果同時(shí)考量，不可偏廢，同時(shí)要結(jié)合具體危險(xiǎn)犯的立法背景，來精準(zhǔn)定罪量刑。