內(nèi)容提要：作為新興全球經(jīng)貿(mào)議題，數(shù)字貿(mào)易國際法治建設受到國內(nèi)外學界與實務界的廣泛關注。世界貿(mào)易組織（以下簡稱WTO）多邊貿(mào)易框架下的數(shù)字貿(mào)易規(guī)則談判由于成員的經(jīng)濟發(fā)展水平、核心利益訴求存在差異，談判進展較為緩慢。《數(shù)字經(jīng)濟伙伴關系協(xié)定》（以下簡稱DEPA）為數(shù)字貿(mào)易在多邊機制下的治理提供了一些思路。DEPA借鑒了近年來區(qū)域貿(mào)易協(xié)定關于數(shù)字貿(mào)易的規(guī)則框架，包括《全面與進步跨太平洋伙伴關系協(xié)定》（以下簡稱CPTPP）、《區(qū)域全面經(jīng)濟伙伴關系協(xié)定》（以下簡稱RCEP）等，并在議題的廣度和規(guī)則的深度上實現(xiàn)了承繼與發(fā)展。在數(shù)字貿(mào)易核心規(guī)則上，DEPA明確規(guī)定了數(shù)字產(chǎn)品的免關稅與非歧視待遇、數(shù)據(jù)自由流動與去本地化等議題。此外，DEPA還就金融科技、人工智能、中小企業(yè)及數(shù)字包容等新議題進行了規(guī)則探索。在爭端解決方面，DEPA提供了較為完整詳盡的調(diào)解和仲裁程序規(guī)則，并強調(diào)磋商程序在爭端預防與解決中的作用，但排除了相關機制對數(shù)字產(chǎn)品、數(shù)據(jù)跨境合作等相關爭端的適用。我國應以加入DEPA談判為契機，在數(shù)字貿(mào)易核心議題上通過國內(nèi)立法加以對接，推進數(shù)字爭端解決機制的選擇與運用，實現(xiàn)數(shù)字經(jīng)濟發(fā)展與國家核心利益的平衡。

關鍵詞：DEPA數(shù)字貿(mào)易 數(shù)字產(chǎn)品 數(shù)據(jù)跨境流動 爭端解決

一、問題的提出

近年來，隨著以5G、人工智能、物聯(lián)網(wǎng)、工業(yè)互聯(lián)網(wǎng)、衛(wèi)星互聯(lián)網(wǎng)為代表的新一代數(shù)字技術快速發(fā)展，加之持續(xù)數(shù)年新冠疫情影響，全球經(jīng)貿(mào)體系的數(shù)字化進程飛速發(fā)展。盡管數(shù)字貿(mào)易成為推動經(jīng)濟發(fā)展的重要力量，但該領域存在著廣泛的貿(mào)易壁壘，亟需更新規(guī)則進行回應。在國際層面上，關于數(shù)字貿(mào)易規(guī)則的構建成果目前仍主要體現(xiàn)在區(qū)域貿(mào)易協(xié)定中?！緟⒁婞S家星：《國際數(shù)字貿(mào)易規(guī)則碎片化：現(xiàn)狀、成因及應對》，載《太平洋學報》2022年第4期?！慨斍叭驍?shù)字經(jīng)濟規(guī)模位居前三位的國家和組織是美國、中國和歐盟，亦分別代表了主導全球數(shù)字經(jīng)貿(mào)規(guī)則的三種力量：美式模板倡導數(shù)據(jù)自由流動、反對服務器和數(shù)據(jù)本地化的高標準但同時兼顧靈活性；中國治理模式相對強調(diào)數(shù)字主權；歐式模板將視聽產(chǎn)品排除、強調(diào)保護隱私、知識產(chǎn)權和消費者利益；【參見陳寰琦：《國際數(shù)字貿(mào)易規(guī)則博弈背景下的融合趨向——基于中國、美國和歐盟的視角》，載《國際商務研究》2022年第3期。】這三種模式在多個領域存在較難調(diào)和的差異。WTO部分成員2019年年初以來在進行“與貿(mào)易相關的電子商務議題”的開放式諸邊談判?！緟⒁娛o霞：《世界貿(mào)易組織談判功能重振中的“聯(lián)合聲明倡議”開放式新諸邊模式》，載《法商研究》2022年第5期。】目前該談判有86個成員參加，代表世界貿(mào)易90%的份額，已提交70多份議案?！網(wǎng)TO， Joint Initiatives， at https：//docs.wto.org/dol2fe/Pages/FE_Browse/FE_B_009.aspx？TopLevel=10785 （Last Visited on Oct. 24， 2022）.】2020年12月7日，談判成員在內(nèi)部發(fā)布了談判的合并文本（Consolidated Text，以下簡稱《WTO合并文本》）?！網(wǎng)TO，WTO Eletronic Commerce Negotiations Consolidated Negotiating Text-December 2020， INF/ECOM/62/Rev.1， Dec.14， 2020， at https：//www.bilaterals.org/IMG/pdf/wto_plurilateral_ecommerce_draft_consolidated_text.pdf （Last Visited on Oct. 24， 2022）， p.1.】2021年12月，談判在無紙化交易、電子簽名和驗證等問題上取得進展，但共識多集中在促進貨物貿(mào)易電子化和便利化等淺層規(guī)則上。談判成員表示將加快談判進展，擬在2022年年底發(fā)布修訂合并文本。【W(wǎng)TO， E-Commerce Talks Progress， Aim at Issuing a Revised Negotiating Text by End-2022， at https：//www.wto.org/english/news_e/news22_e/ecom_28oct22_e.htm （Last Visited on Oct. 31， 2022）.】由于各國數(shù)字經(jīng)濟發(fā)展水平不同，核心利益訴求有別，眾多談判成員在數(shù)字產(chǎn)品、數(shù)據(jù)跨境流動等核心議題上是否能夠達成共識以及達成何種規(guī)則還有待觀察。

2020年6月12日，新西蘭、智利和新加坡三國在線上簽署DEPA。盡管DEPA由三個經(jīng)濟體量較小的國家提出，但作為全球第一個關于數(shù)字經(jīng)濟問題的專項協(xié)定，在一定程度上為全球數(shù)字經(jīng)濟制度提供了模板。DEPA于2020年12月28日生效，從內(nèi)容上看，DEPA深度借鑒了CPTPP中的數(shù)字貿(mào)易條款并對其進行細化歸類，總結(jié)了數(shù)字經(jīng)濟領域的治理經(jīng)驗，并對一系列創(chuàng)新性議題（如人工智能和金融科技）進行了新探索，構建了數(shù)字經(jīng)濟監(jiān)管框架，同時也提出了發(fā)展數(shù)字經(jīng)濟的相關價值觀念。DEPA將制度安排從數(shù)字貿(mào)易擴大到數(shù)字經(jīng)濟的多個方面，有利于適應數(shù)字經(jīng)濟的快速發(fā)展態(tài)勢，彌補該領域的規(guī)則缺失?！維ee Rachelle Taheri， et al.， DEPA： The World’s First Digital-Only Trade Agreement， Oct. 7， 2021， at https：//www.asiapacific.ca/publication/depa-worlds-first-digital-only-trade-agreement （Last Visited on Oct. 27， 2022）.】DEPA的優(yōu)勢在于其開放性和包容性。DEPA文本以模塊（Module）形式進行編排，涵蓋16個模塊，內(nèi)容包括初步規(guī)定和一般定義、商業(yè)和貿(mào)易便利化、數(shù)字產(chǎn)品及相關問題的處理、數(shù)據(jù)問題、廣泛的信任環(huán)境、商業(yè)和消費者信任、數(shù)字身份、新興趨勢和技術、創(chuàng)新與數(shù)字經(jīng)濟、中小企業(yè)合作、數(shù)字包容、聯(lián)合委員會和聯(lián)絡點、透明度、爭端解決、例外和最后條款。

當前面臨世界百年未有之大變局，加之新冠疫情和俄烏戰(zhàn)爭等因素交織，世界經(jīng)濟復蘇脆弱乏力，全球進入新的動蕩變革期。在日趨復雜的國際局勢中，我國始終注意把握數(shù)字經(jīng)濟的時代機遇，并致力于推動構建網(wǎng)絡空間命運共同體。2021年，我國數(shù)字經(jīng)濟保持16.2%的增長速度，規(guī)模達到45.5萬億元，占GDP比重為39.8%，總量位居世界第二，成為穩(wěn)定經(jīng)濟增長的關鍵動力?！纠顡P主編：《中國數(shù)字經(jīng)濟高質(zhì)量發(fā)展報告（2022）》，社會科學文獻出版社2022年版，第3頁?！康珡膰H話語權角度看，全球數(shù)字貿(mào)易呈現(xiàn)“俱樂部”式發(fā)展趨勢，美國、日本和新加坡等發(fā)達經(jīng)濟體在多個“俱樂部”中發(fā)揮著重要作用，位于全球數(shù)字貿(mào)易圈的中心位置?！緟⒁妱⒈蟆⒋揲浚骸秶H經(jīng)貿(mào)規(guī)則量化分析成果：數(shù)字貿(mào)易規(guī)則與中國制度型開放：未來向度和現(xiàn)實進路》，載《中國特色社會主義研究》2022年第2期?！肯噍^之下，我國在全球數(shù)字貿(mào)易規(guī)則構建中的影響力與我國的數(shù)字經(jīng)濟規(guī)模并不相當，面臨著積極參與多邊數(shù)字貿(mào)易談判，并加快國內(nèi)數(shù)字貿(mào)易領域高水平開放的客觀需求。2021年11月1日，我國正式向DEPA保存方新西蘭提交了加入申請。【《中方正式提出申請加入〈數(shù)字經(jīng)濟伙伴關系協(xié)定〉》，載中華人民共和國商務部官網(wǎng)，http：//www.mofcom.gov.cn/article/syxwfb/202111/20211103213288.shtml，2022年10月27日訪問?！?022年8月18日，根據(jù)DEPA聯(lián)合委員會的決定，中國加入DEPA工作組正式成立，將全面推進中國加入DEPA的談判進程?！尽吨袊尤搿磾?shù)字經(jīng)濟伙伴關系協(xié)定〉（DEPA）工作組正式成立》，載中國政府網(wǎng)，http：//www.gov.cn/xinwen/2022-08/23/content_5706451.htm，2022年10月28日訪問?！苛暯娇倳浿赋觯鲊梢怨餐接懼贫ǚ从掣鞣揭庠?、尊重各方利益的數(shù)字治理國際規(guī)則，積極營造開放、公平、公正、非歧視的數(shù)字發(fā)展環(huán)境?！尽读暯匠鱿畤瘓F領導人第十六次峰會第一階段會議并發(fā)表重要講話》，載中國政府網(wǎng)，http：//www.gov.cn/xinwen/2021-10/30/content_5647891.htm，2022年10月27日訪問。】黨的二十大報告指出，我國要繼續(xù)推進高水平對外開放，穩(wěn)步擴大規(guī)則、規(guī)制、管理、標準等制度型開放，加快建設貿(mào)易強國，推動共建“一帶一路”高質(zhì)量發(fā)展，維護多元穩(wěn)定的國際經(jīng)濟格局和經(jīng)貿(mào)關系。【習近平：《高舉中國特色社會主義偉大旗幟 為全面建設社會主義現(xiàn)代化國家而團結(jié)奮斗——在中國共產(chǎn)黨第二十次全國代表大會上的報告》，載中國政府網(wǎng)，http：//www.gov.cn/xinwen/2022-10/25/content_5721685.htm，2022年10月26日訪問。】申請加入DEPA與我國加強全球數(shù)字經(jīng)濟領域合作、促進創(chuàng)新和可持續(xù)發(fā)展的方向一致，也是我國進一步深化改革和擴大制度型開放的重要舉措。

在此背景下，本文以我國加入DEPA談判為視角，討論DEPA的核心規(guī)則和新議題，并檢視我國的相關國內(nèi)立法，關注我國在加入談判中可能面臨的重點議題。在引言之后，本文第二部分探討DEPA框架下的數(shù)字產(chǎn)品相關規(guī)則，包括電子傳輸免關稅及數(shù)字產(chǎn)品的非歧視待遇問題。第三部分研究DEPA中的數(shù)據(jù)跨境合作規(guī)則，包括數(shù)據(jù)跨境流動、數(shù)據(jù)本地化和個人信息保護等問題。第四部分關注DEPA中數(shù)字貿(mào)易的新議題，即金融科技和人工智能規(guī)則、中小企業(yè)及數(shù)字包容規(guī)則。第五部分圍繞DEPA項下的爭端解決機制，對機制的適用范圍、具體規(guī)則以及我國對該機制的運用路徑進行分析。鑒于DEPA對其他經(jīng)貿(mào)協(xié)定中數(shù)字貿(mào)易規(guī)則的承繼與發(fā)展，本文在分析上述問題時將以我國申請加入的CPTPP、作為成員參與并已生效的RCEP以及我國參與談判的《WTO合并文本》等為參照，分析DEPA在現(xiàn)有全球數(shù)字貿(mào)易規(guī)則上的發(fā)展與創(chuàng)新，并關注我國的相關數(shù)據(jù)立法與DEPA在銜接上可能存在的問題及建議方案，以期為我國加入DEPA的談判提供參考。

二、DEPA框架下的數(shù)字產(chǎn)品相關規(guī)則

DEPA模塊三規(guī)定了數(shù)字產(chǎn)品及其相關問題，包括數(shù)字產(chǎn)品的定義、關稅、數(shù)字產(chǎn)品的非歧視待遇以及使用密碼技術的信息和通信技術產(chǎn)品四個條款。

（一）對“數(shù)字產(chǎn)品”的界定及澄清

交易對象是區(qū)分不同貿(mào)易形態(tài)的重要標準。隨著數(shù)字貿(mào)易的發(fā)展，其交易對象的外延亦得到不斷擴展。當前普遍認為數(shù)字貿(mào)易的交易對象主要包括借助數(shù)字銷售的實體商品（Goods）、數(shù)字服務（Service）以及數(shù)字產(chǎn)品。【See OECD， WTO， IMF， Handbook on Measuring Digital Trade， Version 1， 2020， at https：//www.oecd.org/sdd/its/Handbook-on-Measuring-Digital-Trade-Version-1.pdf （Last Visited on Oct. 31， 2022），p.33.】其中，實體商品主要通過貨物貿(mào)易規(guī)則進行規(guī)制，數(shù)字服務可納入服務貿(mào)易規(guī)則框架下進行規(guī)范，但數(shù)字產(chǎn)品的定義及分類一直存在爭議。在WTO框架下，美國主張數(shù)字產(chǎn)品貿(mào)易應受《關稅與貿(mào)易總協(xié)定》（以下簡稱GATT）而非《服務貿(mào)易總協(xié)定》（以下簡稱GATS）規(guī)制。這是因為GATS就市場準入、國民待遇等問題采取正面清單的承諾模式，各國在是否開放數(shù)字產(chǎn)品市場上的空間較大，而GATT要求除特定情形外，WTO成員不得對其他成員的產(chǎn)品進口實施除關稅、國內(nèi)稅或其他費用外的禁止或限制，因而對貨物貿(mào)易的限制較小。美國數(shù)字產(chǎn)品的生產(chǎn)和出口具有很強的比較優(yōu)勢，主張將數(shù)字產(chǎn)品置于貨物貿(mào)易框架之下可最大限度地尋求貿(mào)易自由化，從而擴展本國的數(shù)字產(chǎn)業(yè)市場?！維ee WTO， Work Programme on Electronic Commerce-Submission from the United States， WT/GC/16， Feb. 12， 1999; See also WTO， Work Programme on Electronic Commerce-Submission from the United States-Revision， WT/GC/W/493/Rev.1， Jul. 8， 2003; WTO， Work Programme on Electronic Commerce-Communication from the United States， WT/GC/W/551， Oct. 28， 2005.】歐盟的觀點與美國相反，認為GATT只適用于具有“實物載體”的數(shù)字產(chǎn)品進口，任何以電子方式交付的數(shù)字產(chǎn)品屬于服務，應受GATS規(guī)制?！維ee WTO， Work Programme on Electronic Commerce-Classification Issue-Submission from the European Communities， WT/GC/W/497， May 9， 2003.】發(fā)展中國家也傾向于通過GATS將數(shù)字產(chǎn)品歸類為“服務”，從而對本國數(shù)字化商品市場提供保護?！緟⒁姡酃_克斯坦］伊萬·沙拉法諾夫、白樹強：《WTO視角下數(shù)字產(chǎn)品貿(mào)易合作機制研究——基于數(shù)字貿(mào)易發(fā)展現(xiàn)狀及壁壘研究》，載《國際貿(mào)易問題》2018年第2期?！?/p>

借鑒CPTPP第14章“電子商務”中關于數(shù)字產(chǎn)品（Digital Product）的定義，【CPTPP， Art.14.1.】DEPA將“數(shù)字產(chǎn)品”界定為供商業(yè)銷售或傳播目的而生產(chǎn)的、可以電子方式傳輸?shù)挠嬎銠C程序、文本、視頻、圖像、錄音或數(shù)字編碼的其他產(chǎn)品。電子傳輸或電子方式傳輸則指使用任何電磁手段，包括光子手段進行的傳輸。該定義附有兩個腳注對數(shù)字產(chǎn)品的定義作了進一步澄清：其一，這里界定的數(shù)字產(chǎn)品不包括金融的數(shù)字化表示，如貨幣；其二，對數(shù)字產(chǎn)品的定義不應理解為反映一個締約方對通過電子傳輸?shù)臄?shù)字產(chǎn)品貿(mào)易是否應歸類為服務貿(mào)易或貨物貿(mào)易的看法?！綝EPA，Art.3.1.】鑒于當前就數(shù)字產(chǎn)品歸類存在的上述分歧，DEPA和CPTPP關于數(shù)字產(chǎn)品的定義可以使其締約方從GATT和GATS中選擇適用于數(shù)字產(chǎn)品的規(guī)則，只要這樣的選擇以非歧視的方式加以實施。這一定義及澄清有助于提升各國對DEPA數(shù)字產(chǎn)品規(guī)則的接受度，但也可能導致在協(xié)定項下數(shù)字產(chǎn)品的待遇標準存在不確定性。

（二）數(shù)字產(chǎn)品的關稅問題

1.電子傳輸免征關稅

DEPA與CPTPP保持了一致的做法，規(guī)定任何締約方不得對一締約方的人與另一締約方的人之間的電子傳輸及以電子方式傳輸?shù)膬?nèi)容征收關稅。由于數(shù)字貿(mào)易依托互聯(lián)網(wǎng)進行交易而不依賴于有形載體，因此傳統(tǒng)貨物貿(mào)易稅收所遵守的一般原則，如稅收公平原則、稅收法定原則、稅收效率原則以及實質(zhì)課稅原則等，往往在數(shù)字貿(mào)易領域受到?jīng)_擊。為此，關稅問題逐漸成為數(shù)字貿(mào)易領域規(guī)則制定的焦點問題，爭議在于電子傳輸僅指傳輸方式還是同時包括傳輸內(nèi)容、對電子傳輸?shù)拿怅P稅待遇是否永久化等。【參見石靜霞：《數(shù)字經(jīng)濟背景下的WTO電子商務諸邊談判：最新發(fā)展及焦點問題》，載《東方法學》2020年第2期?！緿EPA明確了不管是傳輸內(nèi)容還是傳輸方式，均永久化免征關稅?！綝EPA，Art.3.2.】

1998年，WTO第二次部長會議通過《全球電子商務宣言》（Declaration on Global Electronic Commerce）。之后，各成員通過歷屆部長會議決議方式暫緩對電子傳輸征收關稅。最近一次延期在2022年6月舉行的WTO第十二屆部長會議上達成，將電子傳輸免關稅延至2024年6月或下一屆部長會議召開時?！維ee WTO， Work Programme on Electronic Commerce-Ministerial Decision Adopted on 17 June 2022， WT/MIN（22）/32， Jun. 22， 2022.】美國、加拿大以及新加坡等數(shù)字貿(mào)易強國認為，針對電子的傳輸征收關稅將嚴重降低全球經(jīng)濟運行效率，破壞數(shù)字產(chǎn)品的競爭優(yōu)勢?！維ee WTO， Joint Statement on Electronic Commerce-Communication from Canada， INF/ECOM/34， Jun. 11， 2019; See also WTO， Joint Statement on Electronic Commerce-Communication from Singapore， INF/ECOM/25， Apr. 30， 2019. 】歐盟支持對免關稅永久化，但援引文化多樣性理由，將視聽產(chǎn)品排除于免關稅的承諾之外?！維ee WTO， Joint Statement on Electronic Commerce-EU Proposal for WTO Disciplines and Commitments Relating to Electronic Commerce-Communication from the European Union， INF/ECOM/22， Apr. 26， 2019.】以印度、南非和斯里蘭卡為代表的發(fā)展中國家，則主張對跨境電子商務征收關稅，并表示即將取消對暫停征收關稅的支持，主要原因在于暫停征收關稅導致海關收入預算大幅度減少，且損失比例遠大于發(fā)達國家?！維ee WTO， The E-Commerce Moratorium and Implications for Developing Countries-Communication from India and South Africa， WT/GC/W/774， Jun. 4， 2019， para.2.】

我國主張數(shù)字產(chǎn)品的免征關稅義務是一項“維持（maintain）”的義務?！維ee WTO， Joint Statement on Electronic Commerce-Communication from China， INF/ECOM/19， Apr. 24， 2019， para.3.7.】RCEP將電子傳輸免關稅列為暫時性義務，允許各方在WTO《電子商務工作計劃）（Work Programme on Electronic Commerce）框架下根據(jù)部長會議的決定進一步調(diào)整其征收關稅的做法?！綬CEP，Chapter 14，Art.12.11.】這一立場也體現(xiàn)在我國締結(jié)的其他經(jīng)貿(mào)協(xié)定中，如《中國—澳大利亞自由貿(mào)易協(xié)定》《中國—韓國自由貿(mào)易協(xié)定》。【《中國—澳大利亞自由貿(mào)易協(xié)定》第十二章第3條；《中國—韓國自由貿(mào)易協(xié)定》第13.3條?！酷槍缇畴娮由虅盏年P稅征收問題，我國制定了相關規(guī)定，包括《海關法》《進出口關稅條例》《關于跨境貿(mào)易電子商務進出境貨物、物品有關監(jiān)管事宜的公告》等。這些法律法規(guī)的適用對象僅限于貨物貿(mào)易，不涉及跨境數(shù)字產(chǎn)品的關稅征收問題，我國也未對電子傳輸征收關稅。【例如，《關于跨境電子商務零售進口稅收政策的通知》第1條規(guī)定：“跨境電子商務零售進口商品按照貨物征收關稅和進口環(huán)節(jié)增值稅、消費稅?！薄考尤隓EPA則意味著我國與締約方之間的電子傳輸（包括傳輸方式和傳輸內(nèi)容）將永久化免征關稅。

2.數(shù)字稅的征收

DEPA不阻止一締約方對以電子方式傳輸?shù)膬?nèi)容征收國內(nèi)稅、規(guī)費或其他費用，只要此類國內(nèi)稅、規(guī)費或費用以符合協(xié)定的方式征收?！綜PTPP，Art.14.3；DEPA，Art.3.2（1）.】這表明DEPA允許締約方就電子傳輸（包括傳輸內(nèi)容）征收國內(nèi)稅，即DEPA并不阻止締約方征收數(shù)字稅。雖然國際上普遍意識到數(shù)字稅的征收可能會演變成新型的貿(mào)易壁壘，但各國趨于強化管轄權要求，對稅收利益分配表現(xiàn)出更高期待。一些國家選擇開征數(shù)字稅，并將其作為緩解稅收損失的重要手段，而這也一度引發(fā)了貿(mào)易摩擦。各國的關切點及分歧在于，是否開征數(shù)字稅以及數(shù)字稅的征收標準。【See Fay， et al.， The Digital Economic Partnership Agreement： Should Canada Join？ Centre for International Governance Innovation Policy Brief No. 171， Jan. 2022， p.3.】

歐盟是數(shù)字稅的倡導者和先行者，于2018年公布了兩項數(shù)字稅提案。第一項提案是長期方案，試圖改革傳統(tǒng)稅收的常設機構原則而引入“重要數(shù)字存在（Significant Digital Presence）”原則；【See European Commission， Proposal for a Council Directive Laying Down Rules Relating to the Corporate Taxation of a Significant Digital Presence， COM （2018） 147 final， Mar. 21， 2018， p.2.】第二項提案建議成員國在長期方案達成前，對一些特定的數(shù)字化商業(yè)活動征收臨時稅?！維ee European Commission， Proposal for a Council Directive on the Common System of a Digital Services Tax on Revenues Resulting from the Provision of Certain Digital Services， COM （2018） 148 final， Mar. 21， 2018， pp.15-16.】部分歐洲國家采用臨時稅的路徑開征數(shù)字稅。法國于2019年3月公布了自2019年1月1日起生效的數(shù)字稅法案，成為最先執(zhí)行數(shù)字稅的國家?！綧inistere de L’Economie et des Finances， Project de loi Relative a la Taxation des Grandes Entreprises du Numerique， Mar. 6， 2019， at https：//src.bna.com/F9D （Last Visited on Oct. 31， 2022）.】美國對于數(shù)字稅征收問題一直持反對主張，針對歐盟的數(shù)字稅立法采取加征關稅、發(fā)起301調(diào)查等反制措施。【美國自2019年7月起首次對法國展開長達4個月的301調(diào)查，自2020年6月起美國又對歐盟、印度等10個貿(mào)易伙伴的數(shù)字稅再次開啟301調(diào)查，以確定該法案是否存在歧視且對美國商業(yè)構成損害。See USTR， Report on France’s Digital Services Tax Prepared in the Investigation under Section 301 of the Trade Act of 1974， 2 December 2019.】為降低新冠疫情影響、加速經(jīng)濟復蘇，也可能有更多國家和地區(qū)開征數(shù)字稅。在國際層面，數(shù)字稅征收問題的談判進程推動緩慢。在經(jīng)濟合作與發(fā)展組織（以下簡稱OECD）框架內(nèi)，2012年G20財長和央行行長會議同意通過國際合作應對跨國企業(yè)避稅帶來的“稅基侵蝕和利潤轉(zhuǎn)移”（BEPS）問題。近年來，雖然OECD在BEPS框架下提出諸多協(xié)調(diào)方案，但OECD框架協(xié)調(diào)調(diào)動的稅權數(shù)量小，適用于數(shù)字產(chǎn)品的內(nèi)容有限，且主要由發(fā)達國家主導，未能有效協(xié)調(diào)南北之間關于數(shù)字經(jīng)濟征稅權分配的沖突。【See OECD， Developing Countries and the OECD/G20 Inclusive Framework on BEPS： OECD Report for the G20 Finance Ministers and Central Bank Governors， Oct. 2021， p.4.】

DEPA作為數(shù)字經(jīng)濟協(xié)定，并非協(xié)調(diào)數(shù)字稅的合適平臺。DEPA不限制締約方針對電子傳輸征收國內(nèi)稅或相關費用，但為履行數(shù)字產(chǎn)品的非歧視待遇，對數(shù)字產(chǎn)品的國內(nèi)稅征收不能違反非歧視待遇和國民待遇義務。我國現(xiàn)有稅制主要集中在針對跨境電子商務的貨物稅收上，而針對數(shù)字服務、數(shù)字產(chǎn)品征稅的立法尚不完備。我國主張各國應保留征收數(shù)字稅的權力，“十四五”規(guī)劃將制定數(shù)字稅國際規(guī)則列為推動構建網(wǎng)絡空間命運共同體的重要舉措?！尽吨腥A人民共和國國民經(jīng)濟和社會發(fā)展第十四個五年規(guī)劃和2035年遠景目標綱要》第十八章第4條。】在申請加入DEPA談判中，我國應適當權衡開征數(shù)字稅對我國經(jīng)濟發(fā)展的利弊。一方面，我國數(shù)字消費需求旺盛，跨國公司在我國境內(nèi)利用全球一體化的經(jīng)營模式和有別于傳統(tǒng)企業(yè)的稅制差異，逃避納稅義務、侵蝕稅基，造成我國稅收損失；【參見周文、韓文龍：《平臺經(jīng)濟發(fā)展再審視：壟斷與數(shù)字稅新挑戰(zhàn)》，載《中國社會科學》2021年第3期?！苛硪环矫?，我國作為數(shù)字經(jīng)濟大國，擁有大批數(shù)字企業(yè)，開征數(shù)字稅既可能打擊外商投資積極性，也會對國內(nèi)數(shù)字科技企業(yè)造成影響，并可能引發(fā)貿(mào)易報復?！緟⒁娒┬④姡骸缎滦头召Q(mào)易壁壘：“數(shù)字稅”的風險、反思與啟示》，載《國際經(jīng)貿(mào)探索》2020年第7期?！恳虼?，我國應繼續(xù)跟蹤分析各國數(shù)字稅的征收趨勢，在國際合作層面可借助DEPA、RCEP等多邊機制，在BEPS協(xié)議、雙支柱計劃等多邊基礎上分配和協(xié)調(diào)征稅權，構建數(shù)字稅稅收規(guī)則。在國內(nèi)層面，則充分考慮稅收公平、監(jiān)管要求、征收成本以及消費群體特征，維護數(shù)字經(jīng)濟發(fā)展及稅收利益平衡。

（三）數(shù)字產(chǎn)品的非歧視待遇

DEPA關于數(shù)字產(chǎn)品非歧視性待遇的規(guī)定也借鑒了CPTPP相關規(guī)定，RCEP未涉及這一問題。根據(jù)DEPA第3.3條第1款的規(guī)定，締約方確認其對數(shù)字產(chǎn)品的非歧視性待遇的承諾，即任何一方不得對在另一方境內(nèi)以商業(yè)條款創(chuàng)建、生產(chǎn)、出版、簽約、委托或首次提供的數(shù)字產(chǎn)品，或?qū)ψ髡?、表演者、制作者、開發(fā)者或?qū)λ姓邽榱硪环饺藛T的數(shù)字產(chǎn)品，與其他類似數(shù)字產(chǎn)品相比給予較低待遇。如果對來源于不同國家的同類數(shù)字產(chǎn)品給予差別待遇，則構成對非歧視待遇原則的違反。值得注意的是，DEPA第3.3條第1款腳注提及，在一非締約方的一數(shù)字產(chǎn)品屬于“同類數(shù)字產(chǎn)品”的限度內(nèi)，這一產(chǎn)品將被視為符合“其他同類數(shù)字產(chǎn)品”。換言之，DEPA規(guī)定的數(shù)字產(chǎn)品非歧視待遇義務中的“同類數(shù)字產(chǎn)品”擴及締約方給予非締約方產(chǎn)品的待遇。

在WTO電子商務談判中，歐盟和中國的提案未涉及數(shù)字稅或類似條款，美國、新加坡的提案明確“對數(shù)字產(chǎn)品的非歧視待遇”條款涵蓋了包括數(shù)字稅在內(nèi)的國內(nèi)稅問題?！維ee WTO， Joint Statement on Electronic Commerce-Communication from the United States， INF/ECOM/5， Mar. 25， 2019， para.3.1; See also WTO， Joint Statement on Electronic Commerce-Communication from Singapore， INF/ECOM/6， Mar. 25， 2019， para.1.1.】但在WTO框架下，非歧視待遇會因?qū)?shù)字產(chǎn)品的不同歸類而產(chǎn)生不同標準，這是由于非歧視待遇下的“國民待遇”和“最惠國待遇”在GATT和GATS項下的要求不盡相同。一方面，GATT項下的國民待遇是普遍性義務，而GATS項下的國民待遇根據(jù)各成員在不同部門作出的具體承諾而定，成員對此有更大的自由裁量空間；另一方面，雖然GATT和GATS的最惠國待遇都是普遍性義務，但GATT項下的最惠國待遇要求自動且無條件地（automatic and non-conditional）給予其他締約方，而在GATS項下，締約方可通過將措施列入《關于第二條豁免的附件》中，獲得最惠國待遇的豁免，只要這種豁免符合附件中的條件?！緟⒁妱⒓褗W：《WTO規(guī)則下數(shù)字產(chǎn)品的法律屬性研究》，載《國際法學刊》2022年第1期?！?/p>

在DEPA框架下，無論將數(shù)字產(chǎn)品視為貨物還是服務，對不同來源地的同類數(shù)字產(chǎn)品市場準入所采取的標準及限制均不能產(chǎn)生差別待遇，否則將違反數(shù)字產(chǎn)品的非歧視待遇義務。隨著數(shù)字經(jīng)濟的繼續(xù)擴展，對數(shù)字產(chǎn)品的非歧視原則對企業(yè)而言至關重要。DEPA保障數(shù)字產(chǎn)品的國民待遇和最惠國待遇，從而增加了確定性，降低了數(shù)字貿(mào)易風險。我國在RCEP等區(qū)域貿(mào)易協(xié)定中未規(guī)定數(shù)字產(chǎn)品的非歧視待遇問題，也沒有對數(shù)字產(chǎn)品的定性問題予以明確。在加入DEPA談判中，我國面臨數(shù)字產(chǎn)品的非歧視待遇義務。由于數(shù)字產(chǎn)品的準入有可能涉及國家安全、技術產(chǎn)業(yè)發(fā)展、公民隱私保護等多重因素，因此數(shù)字市場準入的監(jiān)管目標更加多元。一些國家通過“負面清單+安全審查”機制，形成了較為靈活的市場準入管理框架以兼顧發(fā)展與安全，我國可予以參考和借鑒?！緟⒁娭袊畔⑼ㄐ叛芯吭海骸度驍?shù)字經(jīng)貿(mào)規(guī)則年度觀察報告（2022）》，載http：//www.caict.ac.cn/english/research/whitepapers/202208/P020220819523522724675.pdf，2022 年10 月27 日訪問?！?/p>

此外，DEPA在第3.3條的第2款至第4款中規(guī)定了知識產(chǎn)權、補貼或贈款以及廣播三種例外情形，為數(shù)字產(chǎn)品的知識產(chǎn)權保護協(xié)定義務及產(chǎn)業(yè)補貼和文化產(chǎn)業(yè)留下一定的實施空間。在加入DEPA談判中，注意考慮DEPA規(guī)定的例外機制能否提供一定的彈性緩沖，合理控制市場準入壓力，減少對本國數(shù)字企業(yè)的影響沖擊。

（四）使用密碼技術的信息和通信技術（ICT）產(chǎn)品的待遇

DEPA借鑒CPTPP相關條款，【參見CPTPP第八章“技術性貿(mào)易壁壘”、附件8—B信息和通信技術產(chǎn)品—A節(jié)：使用密碼的信息和ICT產(chǎn)品?！繉τ谑褂妹艽a技術的ICT產(chǎn)品的待遇進行了明確規(guī)定，其中包括不允許采取強制性技術轉(zhuǎn)讓或要求與本國企業(yè)合伙等方式。具體而言，DEPA締約方確認其與使用密碼技術的ICT產(chǎn)品的相關承諾水平，這特別包括但不限于：對于使用密碼技術并為商業(yè)應用而設計的產(chǎn)品，任何一方不得實施或維持要求針對產(chǎn)品制造商或供應商的技術監(jiān)管或合格評定程序，將其作為產(chǎn)品制造、銷售、分銷、進口或使用的條件，但由締約方政府或為締約方政府制造、銷售、分銷、進口或使用本產(chǎn)品的情況除外。同時，該條款明確DEPA有關密碼產(chǎn)品規(guī)則中的產(chǎn)品不包括金融工具、前述要求不適用于一方采用或維持與訪問一方政府所有或控制的網(wǎng)絡有關，包括中央銀行的網(wǎng)絡的要求，或一方依據(jù)與金融機構或金融市場有關的監(jiān)管、調(diào)查或檢查當局所采取的措施。該條也不得解釋為阻止一方的執(zhí)法機構要求使用其控制的加密技術的服務供應商根據(jù)該方的法律程序提供未加密通信?！綝EPA，Art.3.4.】

為適應我國國家安全面臨的新形勢和密碼廣泛應用帶來的新挑戰(zhàn)，2019年10月26日，我國正式頒布《密碼法》，設計了諸多回應時代需要的密碼管理制度，全面重塑了密碼管理體系?！睹艽a法》于2020年1月1日正式實施以來，國家密碼管理局聚焦商用密碼行政審批、檢測認證、應用安全性評估、網(wǎng)絡安全審查、進口許可和出口管制等重要制度，會同商務部、海關總署、市場監(jiān)管總局等部門制定發(fā)布了一系列部門規(guī)章、規(guī)范性文件、管理目錄和指南，及時補充并細化法律、行政法規(guī)的相關規(guī)定，使其構建更加完備、科學、體系化的商用密碼法律制度體系。特別是，2020年8月20日，國家密碼管理局發(fā)布《商用密碼管理條例（修訂草案征求意見稿）》，對1999年《商用密碼管理條例》進行全面修訂。

DEPA要求，各締約方不得在使用密碼技術的相關數(shù)字產(chǎn)品的商業(yè)活動中設置不合理的前提，這些前提包括要求相關商業(yè)機構交出其密碼，或要求與境內(nèi)企業(yè)合作經(jīng)營，以及要求其使用或整合特定的算法或密碼，以充分保障商業(yè)活動中有關密碼技術使用的可信環(huán)境等。例如，認證認可、檢驗檢測是市場經(jīng)濟條件下加強質(zhì)量管理、提高市場效率的基礎性制度。對商用密碼檢測認證工作進行規(guī)范，對于引導商用密碼從業(yè)單位增強商用密碼安全保障能力、促進與國際規(guī)則對接等方面具有重要意義。商用密碼應用安全性評估是判定商用密碼正確、合規(guī)、有效應用的專業(yè)性工作，同時也是網(wǎng)絡安全等級保護制度和關鍵信息基礎設施安全保護制度的重要內(nèi)容，對于切實保障網(wǎng)絡安全、數(shù)據(jù)安全和個人信息具有重要作用。我國在進一步構筑商用密碼相關制度中，應適當注意對使用密碼技術的信息與通信產(chǎn)品提供的待遇符合DEPA要求，為我國申請加入DEPA做好國內(nèi)規(guī)則的銜接。

三、DEPA框架下的數(shù)據(jù)跨境流動及相關問題

國際投資和貿(mào)易越來越多地以數(shù)字化形式呈現(xiàn)，數(shù)據(jù)成為數(shù)字貿(mào)易和數(shù)字經(jīng)濟的核心，在促進科技創(chuàng)新和公共福利上具有重要作用。根據(jù)美國布魯金斯學會測算，全球數(shù)據(jù)跨境流動對全球GDP增長的推動作用已超過貿(mào)易和投資，這更加凸顯數(shù)字領域國際規(guī)則的重要性。【See Joshua P. Meltzer， Peter Lovelock， Regulating for a Digital Economy-Understanding the Importance of Cross-Border Data Flows in Asia， Global Economy amp; Development at BROOKINGS， Mar. 17， 2018， p.5.】DEPA模塊四規(guī)定了數(shù)據(jù)及相關問題，包括對“計算設施”的定義、個人信息保護、通過電子方式跨境傳輸信息及計算設施的位置四個條款。從總體上看，該模塊要求各締約國構建個人信息保護的框架，同時基本納入了CPTPP電子商務章節(jié)中關于跨境數(shù)據(jù)流動和禁止計算設施本地化的紀律。

（一）個人信息保護

個人信息保護是數(shù)字經(jīng)濟治理領域的重要議題。DEPA與CPTPP均規(guī)定各締約方應構建個人信息保護法律框架，并應考慮相關國際機構的原則和指南?！綜PTPP，Art.14.8.】DEPA第4.2條（“個人信息保護”）包含10款內(nèi)容，進一步對個人信息保護進行了細化規(guī)定。

首先，DEPA要求各方應當構建或維持一個法律框架，對數(shù)字貿(mào)易用戶的個人信息進行保護，且應考慮到有關國際機構制定的原則和準則。為此DEPA提供了一個原則清單供各國進行參考，列舉了8項個人信息保護法律框架應當遵循的原則，包括限制個人數(shù)據(jù)的收集、確保數(shù)據(jù)質(zhì)量、確定數(shù)據(jù)收集的目的、限制數(shù)據(jù)的使用、安全保障措施、透明度、確保個人的參與以及問責制度?！綝EPA，Art.4.2（3）.】這些原則借鑒了新西蘭 2018年《隱私法案》（New Zealand Privacy Bill）的內(nèi)容，反映了中小國家對個人信息保護的價值訴求，【New Zealand Privacy Bill， Schedule 9， Basic Principles of National Application set out in Part Two of OECD Guidelines， 2018.】同時確保了其他締約方根據(jù)其自身情況選擇保護方式的權利?！維ee New Zealand Ministry of Foreign Affairs and Trade， Digital Economy Partnership Agreement National Interest Analysis， Jun. 2020， p.15.】無論采取何種措施，都應將其在非歧視基礎上適用于締約方的所有個人?！維ee The International and Comparative Law Research Center， Rules for Digital Trade： The Digital Economy Partnership Agreement （DEPA）， 2020， para. 49.】其次，為確保個人信息保護措施的落實，DEPA要求各締約方將這些措施予以公示，包括個人可以尋求的救濟以及企業(yè)應當遵守的法律要求。【DEPA，Art.4.2（5）.】考慮到各國在個人信息保護的法律制度上可能存在差異，DEPA要求各締約方建立具有兼容性、互操作性的協(xié)調(diào)機制，包括對監(jiān)管結(jié)果的承認、構建更廣泛的國際法律框架。最后，DEPA提出“適當承認各國法律框架下的國家信任標志或認證框架所提供的類似保護”以及“其他個人信息傳遞的方式”兩種協(xié)調(diào)機制。此外，DEPA還建議各締約方對企業(yè)采取數(shù)據(jù)保護信任標記，表明其活動符合個人數(shù)據(jù)保護的標準等。

我國《個人信息保護法》從個人信息處理的基本原則、合法性基礎、主體權利到處理者系列法律義務等方面確立了較高的保護水準，尤其是對收集和處理個人信息的知情同意以及處理個人信息的方式提出了嚴格要求。【《個人信息保護法》第13～27條。】《個人信息保護法》借鑒有關國家和地區(qū)的做法，賦予了必要的域外適用效力，以充分保護我國境內(nèi)個人的權益。【同注〔52〕，第3條?！客瑫r，《個人信息保護法》第三章明確規(guī)定了個人信息跨境提供的要求與條件，無論是對個人信息保護的力度還是保護措施的透明度上，與DEPA要求沒有實質(zhì)性區(qū)別。在加入DEPA的談判中，這有利于增強其他締約方對我國個人信息保護機制的信任，提升我國在構建數(shù)據(jù)跨境保護體系中的影響力。

（二）數(shù)據(jù)跨境流動和計算設施的位置

數(shù)據(jù)跨境流動指通過各種技術手段實現(xiàn)數(shù)據(jù)跨越國境或者地理疆域的活動。數(shù)據(jù)流動對全球經(jīng)濟增長的貢獻已超過傳統(tǒng)的跨國貿(mào)易和投資，支撐了包括商品、服務、資本、人才等其他幾乎所有類型的全球化活動，成為推動全球經(jīng)濟發(fā)展的重要力量。與數(shù)據(jù)跨境流動關系密切的另一個問題是數(shù)據(jù)本地化要求。由于數(shù)據(jù)跨境自由流動會削弱對數(shù)據(jù)的控制，各國可能采取數(shù)據(jù)本地化措施以確保本國數(shù)據(jù)安全，包括要求計算設施和數(shù)據(jù)存儲的本地化等?；诟鲊诰W(wǎng)絡安全、隱私保護和產(chǎn)業(yè)競爭等方面的不同考量，數(shù)據(jù)跨境流動和數(shù)據(jù)本地化的規(guī)制措施呈現(xiàn)多樣化的特點。部分發(fā)達國家認為限制數(shù)據(jù)跨境流動和數(shù)據(jù)本地化要求構成了數(shù)字貿(mào)易壁壘，發(fā)展中國家則基于“數(shù)據(jù)國家主義”堅持實施此類措施。【See WTO， Joint Statement on Electronic Commerce-Communication from the United States-WTO Agreement on Digital Trade， INF/ECOM/23， Apr. 26， 2019.】

在數(shù)據(jù)跨境流動和數(shù)據(jù)本地化規(guī)則上，DEPA第4.3條（“通過電子方式跨境傳輸信息”）和第4.4條（“計算設施的位置”）采取了基本相同的前言和三層規(guī)制邏輯。前言表明締約方確認其在數(shù)據(jù)跨境流動和禁止本地化方面的承諾水平。三層規(guī)制邏輯具體而言，首先，承認各締約方在數(shù)據(jù)跨境流動和規(guī)制計算設施位置方面具有監(jiān)管自主權；其次，要求締約方在跨境數(shù)據(jù)流動和禁止計算設施本地化方面承擔義務；最后，規(guī)定了締約方在跨境數(shù)據(jù)流動和禁止本地化方面的合法公共政策目標例外。以第4.3條規(guī)定的數(shù)據(jù)跨境流動為例，締約方確認它們在通過電子方式跨境傳輸信息方面的承諾水平，特別包括但不限于：（1）締約方認識到每一締約方對通過電子方式傳輸信息可設有自己的監(jiān)管要求；（2）每一締約方應允許通過電子方式跨境傳輸信息，包括個人信息，如這一活動用于涵蓋的人開展業(yè)務；（3）本條中任何內(nèi)容不得阻止一締約方為實現(xiàn)合法公共政策目標而采取或維持與第2款不一致的措施，只要該措施：a.不以構成任意或不合理歧視或?qū)Q(mào)易構成變相限制的方式實施；b.不對信息傳輸施加超出實現(xiàn)目標所需限度的限制。例外條款體現(xiàn)了對締約方規(guī)制權的尊重，允許締約方對跨境數(shù)據(jù)流動和計算設施位置進行規(guī)制?！緟⒁娮T觀福：《數(shù)字貿(mào)易中跨境數(shù)據(jù)流動的國際法規(guī)制》，載《比較法研究》2022年第3期。】

這一原則加例外的規(guī)制模式基本與RCEP、CPTPP和《WTO合并文本》相同，但也有區(qū)別。在電子傳輸信息的涵蓋范圍上，DEPA第4.3條第2款明確規(guī)定電子傳輸信息包括個人信息，這與CPTPP規(guī)定一致，但RCEP和《WTO合并文本》未對此進行界定。在具體例外情形的設定上，RCEP允許“公共政策”和“安全利益”作為例外情形，如果締約方認為有必要實現(xiàn)合法公共政策或保護其安全利益，可以采取或維持限制數(shù)據(jù)跨境流動的措施，但未進一步闡明“合法公共政策”及“安全利益”的內(nèi)涵?！綬CEP，Chapter 12，Art.15（3）.】這雖為締約方提供了自由裁量權，但也引發(fā)對這一例外情形可能被濫用的擔憂。【See Marta Soprana， The Digital Economy Partnership Agreement （DEPA）： Assessing the Significance of the New Trade Agreement on the Block，Trade Law and Dereloprnent，Vol.2021（13），p.157.】CPTPP未規(guī)定“安全例外”條款，但規(guī)定了“合法公共政策目標”例外，同時強調(diào)即使基于合法公共政策目標采取例外措施，也應控制在目標所需限度之內(nèi)。這可理解為例外措施對貿(mào)易限制效果應符合比例原則，或例外措施如被挑戰(zhàn)，則應能夠通過必要性測試?！緟⒁娵秤旰纾骸稊?shù)據(jù)跨境流動規(guī)制中的正當公共政策目標例外及中國因應》，載《蘭州學刊》2022年第3期。】DEPA上述規(guī)定與CPTPP電子商務章節(jié)的數(shù)據(jù)跨境流動紀律基本一致，在電子信息的覆蓋范圍、例外情形的設置上略嚴于RCEP的規(guī)定。

我國已初步形成以《網(wǎng)絡安全法》《數(shù)據(jù)安全法》和《個人信息保護法》為核心、重點領域?qū)ｉT規(guī)范的數(shù)據(jù)跨境流動與數(shù)據(jù)本地化規(guī)制體系。從總體上看，我國支持數(shù)據(jù)跨境的自由流動以及數(shù)據(jù)存儲的非強制本地化，但對于涉及國家安全、個人信息等敏感領域的數(shù)據(jù)出境和存儲，規(guī)定了明確的監(jiān)管要求。根據(jù)《網(wǎng)絡安全法》第37條的規(guī)定，關鍵信息基礎設施的運營者在中華人民共和國境內(nèi)運營中收集和產(chǎn)生的個人信息與重要數(shù)據(jù)應當在境內(nèi)存儲，因業(yè)務需要，確需向境外提供的，應當按照國家互聯(lián)網(wǎng)信息辦公室會同國務院有關部門制定的辦法進行安全評估。這確立了重要數(shù)據(jù)跨境流動應遵循的“本地儲存、出境評估”基本原則?！稊?shù)據(jù)安全法》則進一步規(guī)范了數(shù)據(jù)跨境流動規(guī)則。該法第31條規(guī)定，關鍵信息基礎設施的運營者在我國境內(nèi)運營中收集和產(chǎn)生的重要數(shù)據(jù)的出境安全管理，適用《網(wǎng)絡安全法》規(guī)定；其他數(shù)據(jù)處理者在我國境內(nèi)運營中收集和產(chǎn)生的重要數(shù)據(jù)的出境安全管理辦法，會同國務院有關部門制定。該規(guī)定在明確重要數(shù)據(jù)出境管理制度的同時，為其他領域重要數(shù)據(jù)出境規(guī)則的進一步細化提供了法律依據(jù)。《數(shù)據(jù)出境安全評估辦法》進一步強化了對數(shù)據(jù)跨境流動的監(jiān)管，要求符合特定情形的數(shù)據(jù)處理者向境外提供數(shù)據(jù)前，向國家網(wǎng)信部門申報數(shù)據(jù)安全評估?！九c《數(shù)據(jù)安全評估辦法》類似，“其他領域”的數(shù)據(jù)跨境流動監(jiān)管要求多規(guī)制于行政法規(guī)和部門規(guī)章之中。例如，《地圖管理條例》第34條規(guī)定：“互聯(lián)網(wǎng)地圖服務單位應當將存放地圖數(shù)據(jù)的服務器設在中國境內(nèi)，并制定互聯(lián)網(wǎng)地圖數(shù)據(jù)安全管理制度和保障措施。”《征信業(yè)管理條例》第24條規(guī)定：“征信機構在中國境內(nèi)采集的信息的整理、保存和加工，應當在中國境內(nèi)進行?！薄毒W(wǎng)絡安全審查辦法》第7條要求：“掌握超過100萬用戶個人信息的運營者赴國外上市，必須向網(wǎng)絡安全審查辦公室申報網(wǎng)絡安全審查?！薄镀嚁?shù)據(jù)安全管理若干規(guī)定（試行）》第21條也要求：“汽車數(shù)據(jù)處理者應當將重要數(shù)據(jù)依法在境內(nèi)存儲，因業(yè)務需要確需向境外提供的，應當通過國家網(wǎng)信部門會同國務院有關部門組織的安全評估?！薄看送?，《個人信息保護法》對個人信息的跨境提供和本地化要求設立專章進行規(guī)制，要求關鍵信息基礎設施運營者和處理個人信息達到國家網(wǎng)信部門規(guī)定數(shù)量的個人信息處理者將在我國境內(nèi)收集和產(chǎn)生的個人信息存儲在境內(nèi)。確需向境外提供的，應通過國家網(wǎng)信部門組織的安全評估?！尽秱€人信息保護法》第40條?！?/p>

鑒于上述考慮和相關規(guī)定，盡管DEPA的模塊化安排允許締約方選擇特定模塊加入，就特定義務作出承諾，但我國在加入談判中仍有可能面臨跨境數(shù)據(jù)流動與國內(nèi)相關法律法規(guī)銜接的問題，關鍵在于如何兼顧數(shù)據(jù)安全和貿(mào)易發(fā)展，在數(shù)據(jù)自由流動和數(shù)據(jù)本地化以及各項重要利益之間尋求平衡點。【參見張曉君、屈曉濛：《RCEP數(shù)據(jù)跨境流動例外條款與中國因應》，載《政法論叢》2022年第3期?！渴紫?，我國應明確數(shù)據(jù)跨境流動對于國家安全而言具有重要意義，不加限制的數(shù)據(jù)跨境流動確有可能對我國國家安全、公民個人信息等重要利益造成損害。其次，作為數(shù)字經(jīng)濟第二大國和跨境電子商務最大市場，我國在保障數(shù)據(jù)流動上存在重大利益。隨著數(shù)字貿(mào)易與“一帶一路”建設的結(jié)合，“一帶一路”投資正在向互聯(lián)網(wǎng)等數(shù)據(jù)密集行業(yè)擴展，雙邊和區(qū)域的數(shù)據(jù)流動持續(xù)增長。因此，對數(shù)據(jù)跨境流動進行嚴格限制和要求數(shù)據(jù)本地化，并不完全符合我國的利益訴求?！緟⒁娛o霞：《數(shù)字經(jīng)濟背景下的WTO電子商務諸邊談判：最新發(fā)展及焦點問題》，載《東方法學》2020年第2期?！孔詈?，為更好地銜接我國數(shù)據(jù)立法與DEPA在數(shù)據(jù)流動方面的規(guī)定，我國可在原則上允許數(shù)據(jù)跨境流動，并根據(jù)數(shù)據(jù)貿(mào)易發(fā)展需求確定本地化的范疇。具體而言，可針對不同類別的數(shù)據(jù)設立不同嚴格程度的流動標準：針對以國家安全為核心的重要敏感數(shù)據(jù)應堅持嚴格限制，明確“重要敏感數(shù)據(jù)”的內(nèi)涵及范圍，并在必要時考慮援引“安全例外”條款對相關義務予以豁免；針對其他類型的數(shù)據(jù)則根據(jù)其對國家安全利益、公共利益、個人信息的影響程度選擇不同的跨境流動開放程度。在數(shù)據(jù)本地化規(guī)制方面，也可基本遵循這一思路，除關鍵敏感數(shù)據(jù)外，原則上不要求完全的本地化存儲，但在必要情況下須合理設置符合我國需要的本地化要求。

四、DEPA框架下的數(shù)字貿(mào)易新議題

DEPA不僅在CPTPP、RCEP所構建的數(shù)字貿(mào)易核心規(guī)則上進行了深化和細化，同時還涵蓋了二者未涉及的一些新議題，包括模塊八規(guī)定的金融科技、人工智能等。DEPA締約方并非世界上的主要經(jīng)濟體，但高度依賴中小企業(yè)推動貿(mào)易發(fā)展。這些國家意識到協(xié)定成員國在數(shù)字經(jīng)濟發(fā)展水平上存在的差異，因此，模塊十規(guī)定了對中小企業(yè)的保護，并體現(xiàn)了更多的數(shù)字包容性。

（一）新興趨勢和技術

1.金融科技規(guī)則

金融科技（FinTech）指的是技術發(fā)展帶來的金融創(chuàng)新，通過產(chǎn)生新的商業(yè)模式、應用、過程或產(chǎn)品，對金融市場、金融機構或金融服務的提供方式產(chǎn)生重大影響。DEPA第8.1條要求締約方相互促進金融科技產(chǎn)業(yè)間的合作，包括金融科技部門企業(yè)間的合作、商業(yè)或金融部門金融科技解決方案的制定以及金融科技部門中的創(chuàng)業(yè)或創(chuàng)業(yè)人才合作。

2022年中國人民銀行印發(fā)的《金融科技發(fā)展規(guī)劃（2022—2025年）》指出，我國當前金融科技發(fā)展取得了一定成果，但發(fā)展不平衡不充分的問題依然存在，同時也缺少與其他經(jīng)濟體交流合作的經(jīng)驗。加入DEPA對我國在金融科技領域的發(fā)展與國際合作提出了新要求，但同時也應注意到，金融科技在提升效率和降低成本的同時，加劇了金融風險的擴散范圍，包括數(shù)據(jù)安全風險、網(wǎng)絡安全風險以及技術風險、監(jiān)管風險等?！緟⒁娎铉骸督鹑诳萍硷L險下的監(jiān)管轉(zhuǎn)型研究》，載《當代經(jīng)濟管理》2022年第2期?！恳虼?，我國在對接DEPA規(guī)則時應重點關注兩方面問題：一方面，應注重自身金融科技核心技術的發(fā)展，聚焦金融科技應用的前沿問題和主要瓶頸問題，加大關鍵軟硬件技術金融應用的前瞻性與戰(zhàn)略性研究公關。同時，從金融科技企業(yè)、金融科技人才層面深化與DEPA其他成員國的合作機制?！緟⒁娭苣罾⒂诿涝拢骸吨袊鴳绾螌覦EPA——基于DEPA與RCEP對比的視角》，載《理論學刊》2022年第2期?！苛硪环矫妫瑸榉婪督鹑诳萍妓l(fā)的各類風險，應當加強金融科技審慎監(jiān)管。通過明確治理主體的法律地位和治理權利、治理手段的制度依據(jù)和法律效力、治理對象的治理重點和規(guī)范構成，健全我國金融科技監(jiān)管體系，完善金融科技現(xiàn)代化治理結(jié)構，實現(xiàn)金融科技發(fā)展與國家安全、數(shù)據(jù)安全、網(wǎng)絡安全之間的協(xié)調(diào)與平衡?！緟⒁娫担骸督鹑诳萍硷L險的介入型治理：一個本土化的視角》，載《法學論壇》2021年第4期?！?/p>

2.人工智能規(guī)則

人工智能（Artificial Intelligence）是一種通用技術，將其應用于貿(mào)易領域可以實現(xiàn)刺激創(chuàng)新、幫助企業(yè)從數(shù)據(jù)中創(chuàng)造價值和降低貿(mào)易成本。隨著越來越多的企業(yè)開始將人工智能運用于其產(chǎn)品和服務，各國對于貿(mào)易政策和人工智能的交叉問題日益關注，不僅包括傳統(tǒng)的人工智能監(jiān)管問題，還包括人工智能在貿(mào)易領域的具體運用問題?！緟⒁娢虈瘛⑺嘻悾骸稊?shù)據(jù)跨境傳輸?shù)姆梢?guī)制》，載《浙江大學學報（人文社會科學版）》2020年第2期?！緿EPA締約方認識到，為可信、安全和負責任使用人工智能技術而制定道德和治理框架具有相當?shù)慕?jīng)濟和社會重要性，協(xié)定第8.2條第3款要求締約方努力促進采用人工智能技術的“倫理（Ethical）”和“治理（Goverance）”兩個層面的框架。倫理框架是治理框架的基礎，而治理框架則是倫理框架的具體體現(xiàn)。因此，應首先明確治理框架所遵循的人工智能基本倫理，在此基礎上調(diào)動社會各方面資源，從技術、政策、道德、法律等多層面對人工智能的發(fā)展與建設加以引導和規(guī)制。DEPA進一步要求，締約方在構建治理框架時，應考慮國際承認的原則或指南，包括可解釋性、透明度、公平性和以人為本的價值觀等。【DEPA，Art.8.2（4）.】

人工智能倫理2016年以來受到了廣泛關注，大量的倫理原則與倫理指南相繼出臺，以推進、規(guī)范與約束人工智能技術的研發(fā)與應用。2017年12月，全球工會聯(lián)合會（UNI Global Union）提出《合倫理的人工智能十大原則》（Top Ten Principles for Ethical AI），這些原則包括“透明性、配備倫理黑匣子、為人類與地球服務、采用人類控制進路、無性別歧視與無偏見、利益共享，以及禁止軍備競賽”等?！綰NI Global Union， Top Ten Principles for Ethical AI， 2017， pp.6-9.】歐盟也注重人工智能規(guī)則構建，于2019年4月發(fā)布《可信任人工智能倫理指南》（Ethics Guidelines for Trustworthy AI），目標是推進可信賴人工智能（Trustworthy AI）的發(fā)展，在系統(tǒng)的全生命周期中需滿足三個基本條件：合法的（lawful）、合倫理的（ethical）以及穩(wěn)健的（robust）。【European Commission， Ethics Guidelines for Trustworthy AI， 2019， p.5.】同時，該文件還提出了可信賴人工智能的四條倫理準則：尊重人的自主性、預防傷害、公平性和可解釋性?！綢d.，p.12.】DEPA締約方新加坡在推動人工智能規(guī)則建構上處于領先地位，從倫理框架和治理框架兩方面為各國提供了重要的參考依據(jù)?！拘录悠掠?019年發(fā)布《個人工智能監(jiān)管模式框架范例》，幫助私人企業(yè)梳理使用人工智能科技時需要應對的道德和監(jiān)管問題。這一框架從人工智能使用過程的四個方面擬出道德指導原則和措施，包括內(nèi)部監(jiān)管、人工智能抉擇的風險管理、運營管理以及消費者關系管理。See IMDA/PDPC， Model AI Governance Framework （Second Edition）， 2020， pp.19-53.】2022年5月，新加坡發(fā)布了全球首個人工智能監(jiān)管測試框架和工具集A.I.Verify，以培養(yǎng)公眾對人工智能技術的信任，支持人工智能技術的廣泛使用，并為人工智能的使用和發(fā)展提出了11個倫理準則?！維ee IMDA/PDPC， Invitation to Pilot AI Governance Testing Framework amp; Toolkit， 2022， para.10.】

我國近年來也在積極參與人工智能倫理與治理規(guī)則的構建。2019年6月，我國發(fā)布了《新一代人工智能治理原則：發(fā)展負責任的人工智能》，提出了人工智能發(fā)展應遵循“和諧友好、公平公正、包容共享、尊重隱私、安全可控、共擔責任、開放協(xié)作與敏捷治理”八條原則?！尽缎乱淮斯ぶ悄苤卫碓瓌t——發(fā)展負責任的人工智能》，載中華人民共和國科學技術部官網(wǎng)，https：//www.most.gov.cn/kjbgz/201906/t20190617_147107.html，2022年11月9日訪問。】未來可在此基礎上借鑒新加坡、歐盟等地經(jīng)驗，對人工智能倫理要求予以細化明確；在治理框架上，我國可從技術、政策和法律三個維度構建人工智能的治理體系?！緟⒁婈惱诘龋骸度斯ぶ悄軅惱頊蕜t與治理體系：發(fā)展現(xiàn)狀和戰(zhàn)略建議》，載《科技管理研究》2021年第6期?！恳皇菑募夹g上解決人工智能面臨的倫理風險，例如，逐步形成算法開發(fā)者和使用者信息披露的技術慣例，讓算法接受公眾的質(zhì)詢和監(jiān)督，提升其可解釋性和透明性；二是從政策層面對人工智能的發(fā)展進行引導，逐步推進人工智能標準化進程，在行業(yè)層面可制定人工智能倫理規(guī)范、企業(yè)層面設立人工智能倫理審查委員會等；三是從法律層面尋求人工智能發(fā)展與風險控制的平衡點，針對不同方面的問題推動不同程度的立法舉措。對于技術實踐相對成熟、共識較多的部分可嘗試進行立法規(guī)制，對于發(fā)展相對處于起步階段的領域，如自動駕駛、醫(yī)療等領域，則可在啟動立法研究基礎上逐步推動人工智能法律規(guī)則的構建。

（二）中小企業(yè)及數(shù)字包容規(guī)則

1.中小企業(yè)規(guī)則

數(shù)字經(jīng)濟使中小企業(yè)（SMEs）可以快速便捷地與目標市場建立聯(lián)系，為其參與國際貿(mào)易提供了良好機遇。對于新加坡、新西蘭等中小經(jīng)濟體而言，雖然其數(shù)字經(jīng)濟發(fā)展處于國際前沿，但具有全球影響力的大型公司數(shù)量相對較少，因此這些國家較為注重中小企業(yè)的發(fā)展問題?！維ee IMDA， SMEs Go Digital factsheet， Helping SMEs Go Digital， Mar. 4， 2022， para. 1; See also OECD， Financing SMEs and Entrepreneurs 2020： An OECD Scoreboard， New Zealand， at https：//www.oecd-ilibrary.org/sites/a819a8fe-en/index.html？itemId=/content/component/a819a8fe-en （Last Visited on Oct. 26， 2022）.】DEPA模塊十（“中小企業(yè)合作”）從開展中小企業(yè)相關合作、信息共享、中小企業(yè)對話三個方面進行了規(guī)定。

相較于RCEP和CPTPP，DEPA在中小企業(yè)問題上的規(guī)制更具特色：一是在合作機制上，RCEP、CPTPP覆蓋的合作領域更廣，DEPA則更關注中小企業(yè)在數(shù)字貿(mào)易、數(shù)字投資領域方面的利益（第10.2條）；二是在信息共享機制上，RCEP、CPTPP對于共享的信息內(nèi)容規(guī)制較為概括，DEPA則要求締約方公開本協(xié)定相關信息以及與中小企業(yè)參與數(shù)字經(jīng)濟相關的各類信息（第10.3條）；三是在對話機制上，RCEP只提及應構建中小企業(yè)聯(lián)絡點用于信息共享，CPTPP和DEPA則明確了對話機制的參與主體、對話內(nèi)容，強調(diào)基于現(xiàn)有的國際平臺組織對話等（第10.4條）。

中小企業(yè)合作在我國主導制定的RCEP中已有相應的規(guī)則框架，我國對此類規(guī)則的接受程度相對較高。在對接DEPA時，可構建圍繞DEPA及相關數(shù)字貿(mào)易規(guī)則的網(wǎng)站，幫助中小企業(yè)加深對DEPA數(shù)字貿(mào)易規(guī)則的理解，同時構建與其他締約方的對等網(wǎng)站，幫助其獲得有益于數(shù)字貿(mào)易的信息。最后，推動我國與其他國家的數(shù)字中小企業(yè)對話，可同步考慮利用APEC、WTO、RCEP等多邊平臺促進對話的開展。

2.數(shù)字包容規(guī)則

數(shù)字包容（Digital Inclusion）旨在確保數(shù)字經(jīng)濟的所有參與者均有平等的機會和相當?shù)募寄?，能夠從廣泛的數(shù)字技術和系統(tǒng)中受益。這一概念的引入是為了彌合由于不同區(qū)域、層面的群體所接觸的數(shù)字設備、掌握的數(shù)字技能、具備的數(shù)字素養(yǎng)和擁有的數(shù)字資源不平等而導致的數(shù)字鴻溝，確保每個參與者能夠自由平等地進入數(shù)字時代，達成社會包容的目標愿景。【See Bianca Reisdorf amp; Colin Rhinesmith，Digital Inclusion as a Core Component of Social Inclusion，Social Inclusion Vol.2020（8），p.132-137.】DEPA模塊十一規(guī)定了數(shù)字包容問題，納入了針對原住民、婦女、農(nóng)村人口和低收入社會經(jīng)濟群體的數(shù)字經(jīng)濟包容性規(guī)定，敦促締約國消除數(shù)字包容障礙以擴大數(shù)字經(jīng)濟機會，為獲得更多數(shù)字經(jīng)濟機會提供便利。習近平總書記曾多次強調(diào)應加強數(shù)字基礎設施和能力建設，增強數(shù)字經(jīng)濟可及性，消弭數(shù)字鴻溝，讓處于不同發(fā)展階段的國家共享數(shù)字經(jīng)濟發(fā)展成果?！玖暯剑骸稊y手構建亞太命運共同體——在亞太經(jīng)合組織第二十七次領導人非正式會議上的發(fā)言》，載中國政府網(wǎng)，http：//www.gov.cn/gongbao/content/2020/content_5567740.htm，2022年10月27日訪問?！课覈趯覦EPA時可借鑒發(fā)達國家的經(jīng)驗，從政策制定、教育普及以及數(shù)字參與等方面推進數(shù)字包容。

五、DEPA框架下的爭端解決機制

DEPA模塊十四規(guī)定了爭端解決機制，旨在提供高效公平透明的程序解決締約方之間的爭端，以應對數(shù)字貿(mào)易領域爭端解決條款普遍不適用的問題。該模塊包括正文7個條款，并有3個附件。附件A規(guī)定了爭端解決機制的適用范圍，附件B規(guī)定了調(diào)解機制，附件C規(guī)定了仲裁機制，該仲裁機制與CPTPP的國家間爭端解決程序具有較大相似性，須由締約一方政府向另一締約方發(fā)起，大致分為磋商、請求組建仲裁庭、仲裁庭審查、發(fā)布初次與最終報告和執(zhí)行五個步驟。

（一）DEPA框架下爭端解決機制的適用范圍

根據(jù)DEPA規(guī)定，被排除在其爭端解決范圍之外的事項包括：（1）數(shù)字產(chǎn)品的非歧視性待遇（第3.3條）；（2）使用密碼技術的ICT產(chǎn)品（第3.4條）；（3）數(shù)據(jù)跨境流動（第4.3條）；（4）本地化要求（第4.4條）?！綝EPA，Annex 14-A.】除上述事項外，爭端解決機制可適用于如下兩方面的問題：（1）協(xié)定條款的解釋和適用問題；（2）一締約方認為另一締約方的措施不符合或?qū)⒉环蠀f(xié)定的目標，或另一締約方?jīng)]有履行協(xié)定義務的情形。

與數(shù)字產(chǎn)品待遇及數(shù)據(jù)相關議題被排除在DEPA爭端解決程序之外，主要是由于數(shù)字產(chǎn)品具有特殊性質(zhì)，目前對此類產(chǎn)品尚未有明確統(tǒng)一的歸類，無法確認其歸屬于貨物還是服務。國際層面尚無成熟的爭端解決實踐，各國傾向于保留對此類議題的國內(nèi)審查權。例如，大多數(shù)國家對于含有密碼技術的貨物出口往往施加限制，涉及這些貨物的爭端一般由專門的司法或準司法機構進行審理。【參見鐘立國：《論區(qū)域貿(mào)易協(xié)定爭端解決機制的模式及其選擇》，載《法學評論》2012年第3期。】與數(shù)據(jù)跨境流動有關的議題被排除則是因為該議題涉及較多的國內(nèi)政策調(diào)整問題，各國對此分歧較大，不愿意采用仲裁等準司法模式而傾向于通過協(xié)商的方式加以解決?！維ee The International and Comparative Law Research Center， Rules for Digital Trade： The Digital Economy Partnership Agreement （DEPA）， 2020， para. 106.】這種排除性做法雖然在一定程度上限制爭端解決機制的適用范圍，但避免了各國由于國內(nèi)政策保留的考量而拒絕接受DEPA爭端解決機制的情形，有助于提高各國適用協(xié)定爭端解決機制的積極性。

DEPA規(guī)定起訴方可以選擇適用DEPA或其他經(jīng)貿(mào)協(xié)定中的爭端解決機制?！綝EPA，Art.14.7（1）.】同時應注意到，涉及被排除事項的DEPA條款基本上是在重申或確認DEPA締約方在CPTPP項下已作出的承諾。CPTPP爭端解決機制可適用于所有締約方就數(shù)字經(jīng)濟相關規(guī)則引發(fā)的，包括被DEPA爭端解決機制排除的幾個事項上的爭端。因此，對于DEPA締約方而言，如果發(fā)生基于上述被排除事項的爭端，雖無法訴諸DEPA模塊十四規(guī)定的爭端解決機制，但可考慮將這些爭端采用CPTPP爭端解決程序。為避免DEPA與其他區(qū)域貿(mào)易協(xié)定如RCEP、CPTPP及WTO爭端解決機制的管轄權沖突，DEPA引入了爭端解決場所選擇機制（Choice of Forum），類似于投資協(xié)定中的岔路口條款（Fork-in-The-Road Clause），即如果當事方選擇了DEPA爭端解決機制，則將視為放棄將爭端提交給其他同類機制的權利?！綢d. Art.14.7（2）.】自由貿(mào)易協(xié)定中常見類似條款。【CPTPP， Art.28.4； RCEP， Chapter19，Art.5；Free Trade Agreement between Singapore and the United States of America， Art.20.4（3）（c）.】這在一定程度上可減輕因大量區(qū)域協(xié)定引發(fā)的爭端解決機制碎片化現(xiàn)象，有利于增加爭端解決的確定性?！緟⒁姀埥ǎ骸禦CEP背景下國際貿(mào)易爭端解決機制的創(chuàng)新與完善》，載《中國政法大學學報》2022年第2期。】

（二）DEPA爭端解決機制中的調(diào)解

DEPA附件14-B規(guī)定的調(diào)解機制涉及調(diào)解程序的諸多方面，包括爭端各方提供所要求的信息、調(diào)解程序的啟動、調(diào)解員的選擇、共同商定的解決方案的實施、調(diào)解的時間限制、調(diào)解程序的保密性及調(diào)解費用等。

關于調(diào)解程序的啟動，DEPA規(guī)定一方可以在任何時候與其他締約方就協(xié)定第14.3條所述的任何事項進入調(diào)解程序。【DEPA，Art.14B.2（3）.】在調(diào)解程序啟動前，任何一方可以書面要求其他方提供與第14.3條有關的信息。DEPA鼓勵各締約方在啟動調(diào)解程序之前利用這一規(guī)定，以確保對調(diào)解涉及的爭議有充分了解?！綢d.Art.14B.1.】在調(diào)解員的選擇上，DEPA要求各方在調(diào)解程序啟動后10日內(nèi)就調(diào)解員達成合意，如未能在該時限內(nèi)達成合意，則任何一方可要求WTO總干事進行指定。若WTO總干事通知各方表示無法參加調(diào)解程序，或未能在時限內(nèi)指定調(diào)解員，任何一方可要求常設仲裁法院秘書長指定調(diào)解員。除非調(diào)解各方另有約定，調(diào)解員不得為任何一方的國民，也不得受雇于任何一方。調(diào)解員應根據(jù)《關于解決爭端的規(guī)則和程序的諒解》（以下簡稱DSU）中的行為規(guī)則行事。【Id.Art.14B.3（1）-（4）.】

調(diào)解程序應遵循一定規(guī)則。在指定調(diào)解員后10日內(nèi)，發(fā)起調(diào)解程序的一方當事人應向調(diào)解員和另一方提供一份書面說明，寫明爭議的核心問題、涉及的措施以及提起爭端解決程序的法律依據(jù)，另一方可對前述說明進行書面評論?！綢d.Art.14B.4（1）-（2）.】調(diào)解員職責較靈活多樣，包括組織調(diào)解各方之間的會議、征求各方的共同或單獨意見、尋求相關專家和利益相關方的協(xié)助咨詢并提供調(diào)解各方所要求的任何額外支持等，只要這些活動能促進爭端的解決并以公正、透明的方式進行。【Id.Art.14B.4（3）.】DEPA還規(guī)定了調(diào)解程序的中止（依調(diào)解一方的書面通知）和終止（共同解決方案通過、調(diào)解各方達成協(xié)議、調(diào)解人與各方協(xié)商后書面聲明以及任何一方的書面通知）事由?！綢d.Art.14B.4（9）-（10）.】除非調(diào)解各方另有約定，調(diào)解程序的所有步驟，包括任何建議的解決方案均應保密。但調(diào)解的任何一方可向公眾披露正在調(diào)解的事實。【Id.Art.14B.7.】調(diào)解各方應共同承擔因組織調(diào)解程序所產(chǎn)生的費用，包括調(diào)解員報酬和費用等?！綢d.Art.14B.8.】上述規(guī)則充分尊重調(diào)解各方意思自治，同時體現(xiàn)了調(diào)解機制在解決經(jīng)貿(mào)爭端時靈活、便捷的特點。

對于調(diào)解所達成的協(xié)議，首先，DEPA允許調(diào)解員提出建議性解決方案供各方考慮，但各方并無義務接受這一建議。為推進爭端解決，各方應努力在任命調(diào)解員后的60日內(nèi)達成解決方案。在達成最終解決合意之前，各方可考慮先達成臨時性的解決方案，尤其是爭議措施涉及易腐爛貨物、季節(jié)性貨物或容易迅速失去貿(mào)易價值的服務時?！綢d.Art.14B.4（6）.】其次，為確保最終調(diào)解方案充分反映各方訴求，任何一方可要求調(diào)解員出具一份書面事實報告的草案，述明爭議措施、爭端解決程序以及各方商定的解決方案。各方可對這一草案進行評論，調(diào)解員對這些評論進行考慮后提交一份最終的書面事實報告?！綢d.Art.14B.4（7）-（8）.】最后，如果各方已就調(diào)解解決方案達成一致，則應采取必要措施，在商定時間內(nèi)執(zhí)行該方案。執(zhí)行方應以書面形式，告知另一方為執(zhí)行解決方案而采取的任何步驟或措施。【Id.Art.14B.5.】DEPA未明確當事方拒絕執(zhí)行解決方案的后果，各方在調(diào)解機制下達成的解決方案本質(zhì)上仍屬于國家間“協(xié)議”，是否履行取決于當事方的自愿。因此，DEPA雖在一定程度上明確了調(diào)解方案的拘束力，但由于缺乏配套監(jiān)督機制與執(zhí)行路徑，可能導致其可執(zhí)行性受限?！緟⒁婈懸桓辏骸丁葱录悠抡{(diào)解公約〉框架下國際和解協(xié)議執(zhí)行及我國回應》，載《經(jīng)貿(mào)法律評論》2022年第4期?！?/p>

（三）DEPA爭端解決機制中的仲裁

DEPA附件14-C規(guī)定了爭端解決中的仲裁程序，與CPTPP、RCEP相關規(guī)定有差異，體現(xiàn)在專家組（仲裁庭）的設立與組成、職權范圍、對協(xié)定的解釋與適用、裁決（報告）的作出等方面。例如，CPTPP規(guī)定的磋商請求是書面的，DEPA則允許磋商請求使用各方同意的任何技術手段，這體現(xiàn)了DEPA作為數(shù)字時代誕生的經(jīng)貿(mào)協(xié)定所具有的技術性特色?！維ee The International and Comparative Law Research Center， Rules for Digital Trade： The Digital Economy Partnership Agreement （DEPA），2020，para. 104.】在仲裁程序框架上，DEPA與其他經(jīng)貿(mào)協(xié)定類似，在程序啟動、仲裁員選任與職權、仲裁案件審理等程序性事項上充分體現(xiàn)了對爭端各方意思自治的尊重?！緟⒁娎钯t森：《國際商事仲裁意思自治的保障與限制問題——兼評〈仲裁法〉的修改》，載《法學》2022年第4期?！?/p>

就仲裁程序啟動而言，DEPA要求爭端方在正式提起仲裁程序之前進行磋商，【DEPA，Art.14C.1（1）.】除磋商方外，其他締約方如認為自身在爭議事項上有重大利益，也可以在通知其他締約方后參與磋商?！綢d.Art.14C.1（3）.】如果各方未能按時通過磋商解決爭議，提起磋商的一方可以請求成立一個仲裁庭，就爭議問題作出裁決。與WTO和CPTPP將磋商作為設立專家組前置程序的做法相同，DEPA將磋商作為啟動仲裁前的必經(jīng)程序，體現(xiàn)了對于此類替代性糾紛解決方式的重視。RCEP弱化了磋商要求，僅原則性規(guī)定各方“可以（may）”請求另一締約方就協(xié)定相關事項進行磋商，并要求被訴方應對磋商請求給予“適當考慮和充分機會”。兩種做法各有利弊，前者強調(diào)磋商的程序性功能但容易導致其流于形式，后者允許當事方基于自身需求自行選擇是否進行磋商，缺少磋商程序的緩沖可能導致仲裁增多，留下了濫訴的隱患?！緟⒁娍讘c江：《RCEP爭端解決機制：為亞洲打造的自貿(mào)區(qū)爭端解決機制》，載《當代法學》2021年第2期。】

在仲裁員選任上，DEPA允許起訴方和應訴方各自指定一名仲裁員，首席仲裁員盡可能由各方協(xié)商選定。與調(diào)解程序類似，如果各方未能在仲裁請求送達30日內(nèi)就仲裁庭主席的任命達成一致，任何一方均可請求WTO總干事進行任命，若總干事無法出席或未能在時限內(nèi)指定其余的仲裁員，則任何一方可要求常設仲裁法院秘書長進行指定。若仲裁員因故無法出席，則各方應按原仲裁員的選定辦法重新指定一名仲裁員，在此之前仲裁程序應當中止。CPTPP和RCEP則對專家組成員范圍進行了限定，要求締約方建立專家組主席名冊。在爭端方無法就專家組主席人選達成一致時，由已經(jīng)選定的兩名專家組成員通過協(xié)商一致、征求爭端方意見、隨機挑選等方式從專家組主席名冊中選任主席，還可委托獨立第三方任命?！綬CEP，Chapter 19，Art.11.7；CPTPP，Art.28.9.】

DEPA對仲裁庭的職權范圍進行了嚴格限定，僅限于：（1）審查是否存在第14C.2條中組成仲裁庭的事由；（2）根據(jù)第14C.10條的規(guī)定作出裁決，但允許當事方在提交仲裁請求后對仲裁庭的職權另行約定。【Id.Art.14C.3.】與此同時，DEPA對仲裁員資質(zhì)提出了較高要求，包括：（1）具有法律、國際貿(mào)易、數(shù)字經(jīng)濟、爭端解決等專業(yè)知識或經(jīng)驗；（2）嚴格按照客觀性、可靠性和正確的判斷選擇；（3）獨立于任何締約方，也不接受任何締約方的指示；【仲裁庭主席不能是爭端方的國民或受雇于爭端一方?！浚?）遵守DSU的行為規(guī)則；（5）不得曾經(jīng)參加DEPA項下的斡旋與調(diào)解程序?！綝EPA，Art.14C.5（1）.】上述要求與仲裁庭履職的內(nèi)容關系密切，仲裁庭在對協(xié)定進行解釋和適用時，應當：（1）根據(jù)《維也納條約法公約》第31條、第32條中的國際法解釋規(guī)則對DEPA條款進行審議；（2）對于DEPA中涉及的WTO協(xié)定條款，仲裁庭還應當考慮WTO爭端解決機構通過的專家組、上訴機構報告作出相關解釋；（3）在不增加締約方權利義務的前提下作出裁決、解釋?！綢d.Art.14C.6（3）.】這些規(guī)則通過對仲裁庭審理案件的路徑進行嚴格規(guī)定，減少了仲裁庭越權仲裁的可能性，進而保障了仲裁程序的公正性與獨立性。

完成案件審理后，仲裁庭應根據(jù)DEPA規(guī)定、爭端方和任何第三方所提交的材料等出具一份初步報告，該報告應涉及仲裁庭對事實的認定、對“爭議措施是否與協(xié)定中的義務不一致”或“某一締約方是否履行了協(xié)定項下的義務”等問題進行的判斷、仲裁庭在職權范圍內(nèi)作出的任何決定、對爭端解決的建議作出裁決和決定的理由等。【Id.Art.14C.10（4）.】在初步報告作出后30日內(nèi)，除非爭端各方另有約定，仲裁庭應作出最終報告?！綢d.Art.14C.11】

DEPA的仲裁裁決執(zhí)行制度與WTO、CPTPP和RCEP裁決或建議的執(zhí)行類似，提供了“消除不符措施和補償”和“中止利益”兩種路徑。如果仲裁庭在最終報告中認定某項爭議措施不符合協(xié)定義務，或一締約方未能履行協(xié)定義務時，被訴方應盡可能消除不符的措施。若被訴方?jīng)Q定不消除不符的措施，或爭端各方就是否已消除不符的措施存在分歧，各方應當進行談判，以達成補償協(xié)議?！綢d.Art.14C.12】如各方在規(guī)定期限內(nèi)未能達成補償協(xié)議或起訴方認為應訴方?jīng)]有遵守協(xié)議，則起訴方可書面通知應訴方中止具有同等效力的利益。如果被訴方認為擬中止的利益水平過高或起訴方未遵循協(xié)定要求的原則和程序或者其已取消了仲裁庭認定的不符措施，可請求仲裁庭重新審議該事項?！綢d.Art.14C.13.】CPTPP在補償和中止利益之外進一步規(guī)定了貨幣賠償?shù)膱?zhí)行方式。【CPTPP，Art.28.20（7）.】DEPA規(guī)定，無論是補償還是中止利益，均應作為臨時措施，而通過取消不符協(xié)定義務措施的執(zhí)行更全面可取?！綝EPA， Art.14C.13（7）.】但究竟應以遵守義務還是以義務再平衡的方式執(zhí)行裁決，尤其是在裁決或建議執(zhí)行的過程中，遵守協(xié)定自身義務的執(zhí)行路徑是否應當放在優(yōu)先地位，國際上存在分歧?！緟⒁婍n逸疇：《再論WTO執(zhí)行法律本質(zhì)：遵守抑或再平衡》，載《現(xiàn)代法學》2014年第6期?！繌臈l文規(guī)定看，DEPA更傾向于締約方以遵守協(xié)定義務的方式，而非替代補償或接受中止利益的方式去執(zhí)行仲裁裁決。

（四）DEPA爭端解決機制與我國的加入談判

DEPA爭端解決機制排除了對數(shù)字產(chǎn)品相關待遇及數(shù)據(jù)相關爭端的適用，對我國而言，接受其他事項上的調(diào)解和仲裁解決機制應不存在實質(zhì)上的困難。鑒于DEPA爭端解決機制與RCEP、CPTPP等經(jīng)貿(mào)協(xié)定在框架或內(nèi)容上存在相似性，我國可在這些協(xié)定的爭端解決中積累經(jīng)驗，熟悉各協(xié)定下的調(diào)解和仲裁等程序規(guī)則。同時，DEPA仲裁機制的設計借鑒了WTO專家組程序中的理念和程序，這對我國的經(jīng)貿(mào)爭端解決實踐而言并不陌生。對于DEPA移植的WTO爭端解決規(guī)則，可對相關專家組及上訴機構報告進行研究，掌握WTO所發(fā)展的爭端解決法理。此外，DEPA仲裁庭作出的最終報告對爭端方有拘束力。鑒于目前WTO上訴機構遭遇的危機，即使選擇WTO爭端解決機制，除非被告方同為多邊臨時上訴機制（Multi-Party Interim Appeal Mechanism，MPIA）成員或同意通過DSU第25條進行上訴，否則較難期待通過上訴程序解決爭端?！緟⒁娛o霞：《WTO〈多方臨時上訴仲裁安排〉：基于仲裁的上訴替代》，載《法學研究》2020年第6期?！吭诖艘饬x上，關注DEPA爭端解決機制中的調(diào)解和仲裁程序，也是我國在加入DEPA談判中應注意的問題。

六、結(jié)語

DEPA作為中小經(jīng)濟體提出的世界第一份數(shù)字貿(mào)易協(xié)定，對數(shù)字經(jīng)濟和貿(mào)易規(guī)則進行了細化與拓展，其吸引力在于其對數(shù)字經(jīng)濟問題的獨特關注。DEPA創(chuàng)新性地采取模塊式組合和非整體性約束承諾框架方式，更具靈活性、可擴展性及互操作性，可超越貿(mào)易環(huán)境為全球數(shù)據(jù)治理問題提供更好的解決方案，有利于迅速制定數(shù)字經(jīng)濟這一關鍵領域的規(guī)則和規(guī)范，而無須經(jīng)歷漫長復雜的談判過程。

在全球數(shù)字經(jīng)濟迅速發(fā)展和我國成為數(shù)字經(jīng)濟大國背景下，黨的二十大報告適時提出加快發(fā)展數(shù)字經(jīng)濟，促進數(shù)字經(jīng)濟和實體經(jīng)濟深度融合，打造具有國際競爭力的數(shù)字產(chǎn)業(yè)集群，推動貨物貿(mào)易優(yōu)化升級，創(chuàng)新服務貿(mào)易發(fā)展機制，發(fā)展數(shù)字貿(mào)易，加快建設貿(mào)易強國。申請加入DEPA符合我國進一步深化國內(nèi)改革和擴大高水平對外開放的方向，有助于我國在新發(fā)展格局下加強數(shù)字經(jīng)濟領域合作、促進創(chuàng)新和可持續(xù)發(fā)展，并為全球數(shù)字經(jīng)濟發(fā)展注入持久動力。在規(guī)則層面，我國申請加入DEPA的挑戰(zhàn)主要在于跨境數(shù)據(jù)流動、數(shù)據(jù)存儲非強制性本地化以及數(shù)字產(chǎn)品的非歧視待遇等。對于這些問題，我國需在國內(nèi)立法和執(zhí)法層面進一步完善，更好地銜接DEPA規(guī)則，從而加速我國的談判進程。這既是我國加快數(shù)字貿(mào)易領域改革開放需求的體現(xiàn)，也將有利于我國在數(shù)字貿(mào)易全球規(guī)則和標準方面占據(jù)主動權，逐步夯實我國在全球數(shù)字經(jīng)濟治理領域的影響力和話語權。

Abstract：As an emerging global economic and trade issue， the construction of international rule of law for digital trade has received widespread attention from both domestic and international academic field and practice field. The negotiations on digital trade rules under the WTO multilateral trade framework have been slow due to the differences in members’ economic development levels and core interests. The Digital Economy Partnership Agreement （DEPA） provides some ideas for the governance of digital trade under the multilateral mechanism. DEPA draws on the rule frameworks of recent regional Economy agreements on digital trade， including the Comprehensive and Progressive Agreement for Trans-Pacific Partnership （CPTPP） and the Regional Comprehensive Economic Partnership Agreement （RCEP）， inherits and develops the breadth of issues and depth of rules. On the core rules of digital trade， DEPA specifies the tariff-free and non-discriminatory treatment of digital products， free flow of data and de-localization. In addition， DEPA explores new issues such as financial technology， artificial intelligence， SMEs and digital inclusion. In terms of dispute settlement， DEPA provides complete and detailed rules on mediation and arbitration procedures， and emphasizes the role of consultation procedures in dispute prevention and settlement， but excludes the application of relevant mechanisms from disputes related to digital products and cross-border cooperation of data. China should take the opportunity to join the DEPA negotiations， connect with the core issues of digital trade through domestic legislation， promote the selection and application of digital dispute resolution mechanisms， and achieve a balance between the development of digital economy and core national interests.

［責任編輯 趙 爽］