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        讓影子董事現(xiàn)“形”,為影子董事上“箍”

        2023-12-19 05:50:14劉其先
        董事會 2023年10期
        關(guān)鍵詞:控制權(quán)董事董事會

        劉其先

        普遍存在的影子董事對公司董事、董事會的影響已經(jīng)侵蝕其獨立性,進而偏離了公司最佳利益行為準則,公司(需實際控制人配合)必須對影子董事實施正確管控,才能把影子董事外部性轉(zhuǎn)化為公司內(nèi)部性,從而捍衛(wèi)董事會的獨立性基石

        在“完善中國特色現(xiàn)代企業(yè)制度”的大背景下,借當前我國公司法再修東風(fēng),對“影子董事”究其源、范其行、確其法、揚其益,從而進一步理順公司董事會與影子董事之間關(guān)系,有利于完善中國公司治理。

        “四維”究其源:

        影子董事形成的根源

        影子董事是指能讓公司董事習(xí)慣于按照其指示行事的自然人、組織。幕后者之所以能指揮臺前的董事,是基于“資”“人”“業(yè)”“政”四大維度的權(quán)力(權(quán)利)。

        “資”權(quán)維度。依托持有股權(quán)或產(chǎn)權(quán)衍生的控制權(quán),習(xí)慣于對其推薦或委派的董事予以干預(yù);基于股權(quán)或產(chǎn)權(quán)持有者授予的經(jīng)營管理權(quán),如控股股東公司在領(lǐng)導(dǎo)班子分工時,明確分管控股子公司卻不在該子公司任職的領(lǐng)導(dǎo)班子成員;特定情形下(如破產(chǎn)重組)占公司債務(wù)規(guī)模比重較大的債權(quán)延伸的控制權(quán),如銀行等。今年恒大事件爆發(fā)后,一些大型民營企業(yè)的長期大額放款方——銀行可能會介入標的的公司治理。從國外實踐看,德日模式下的治理中法定了債權(quán)方的參與。

        “人”權(quán)維度。一是創(chuàng)始人的控制權(quán)。有些創(chuàng)始人對企業(yè)的影響巨大,有人說,創(chuàng)始人的初心是科創(chuàng)企業(yè)的DNA,決定著企業(yè)長成什么樣子。即使隨著多輪融資后其不再具有股權(quán)控制地位,基于初創(chuàng)人對公司的決定性作用,公司仍可能習(xí)慣性受其控制。二是親屬等特定聯(lián)系實際產(chǎn)生的控制權(quán),這在家族企業(yè)中普遍存在。三是黨組織領(lǐng)導(dǎo)權(quán)對公司治理或管理的不同程度的控制權(quán)。其中工會對公司職工“勞權(quán)”的影響力和經(jīng)營者“人力資本權(quán)”,也界定于黨組織領(lǐng)導(dǎo)權(quán)的外延范疇。

        “業(yè)”權(quán)維度。一是產(chǎn)業(yè)鏈延伸的控制權(quán)。主要是關(guān)鍵零部件等上下游環(huán)節(jié)等受某方控制的公司來自該方的制約,尤其是基于構(gòu)建新發(fā)展格局背景下為保障國內(nèi)產(chǎn)業(yè)鏈完整和安全而構(gòu)建的各地、各行產(chǎn)業(yè)鏈的“鏈長”“鏈主”單位對鏈內(nèi)公司決策機構(gòu)的控制力和影響力。二是品牌衍生的控制權(quán),主要體現(xiàn)在加盟連鎖等。三是行業(yè)管理權(quán)約定的控制權(quán),例如公司加入的各種行業(yè)商會、協(xié)會等。

        “政”權(quán)維度。證券、金融等監(jiān)管權(quán)規(guī)定的對上市公司、金融公司等特殊類型公司的控制權(quán);各級政權(quán)基于國家安全等需要而對有關(guān)企業(yè)的特殊情形下的管制權(quán)。

        “三化”范其行:

        影子董事管控的要義

        一方面,董事會是公司的權(quán)力中心與決策權(quán)威;規(guī)制影子董事對公司決策的干預(yù)、指令,仍應(yīng)承接董事會中心,將影子董事識別為實質(zhì)上的董事,使影子董事承擔董事的義務(wù)與責任,以正式董事的義務(wù)與責任衍生控制股東等在公司經(jīng)營決策中的義務(wù)與責任。另一方面,董事會的獨立性是其忠實勤勉“行權(quán)履責”的基石。普遍存在的影子董事對公司董事、董事會的影響已經(jīng)侵蝕了這種獨立性,進而偏離了公司最佳利益行為準則,公司(需實際控制人配合)必須對影子董事實施“三化”管控,才能把影子董事外部性轉(zhuǎn)化為公司內(nèi)部性,從而捍衛(wèi)董事會的獨立性基石。

        堅持權(quán)責對等化。在影子董事方,因其施加干預(yù),往往是“只管殺不管埋”“只行權(quán)不負責”式的權(quán)責嚴重失衡,這無疑強化了影子董事的干預(yù)“積極性”。只有堅持有權(quán)必有責的對等原則,才能約束影子董事主動行為、恣意妄為。應(yīng)該以適當方式明確影子董事的責任和義務(wù),從而為追責影子董事提供基本依據(jù),并真正問責,體現(xiàn)震懾性。對正式董事方,要為其購買“董事責任保險”等職業(yè)責任保險,降低其為影子董事不正確干預(yù)帶來的公司損失無辜“埋單”風(fēng)險。

        確保干預(yù)透明化。建議在董事會權(quán)責中增列影子董事的權(quán)責清單,在公司章程中予以公布,并將影子董事干預(yù)事項因由、過程、結(jié)果予以“建賬”“算賬”,公示于眾(至少公布于治理層面),暴露于陽光下,揭掉面紗、驅(qū)除影子,并由受干預(yù)的董事或董事會秘書即時監(jiān)督,力求做到清單外的干預(yù)行為一概不予執(zhí)行,實施“陽光治理”。

        推進運行規(guī)范化。建議對標董事會議事程序、規(guī)則等,將影子董事干預(yù)行為規(guī)范化,并進一步程序化,配套不同主體、不同情形的運行流程圖,使影子董事行為全程全面能控、可控、受控。

        “一治”確其法:

        影子董事調(diào)節(jié)的歸宿

        堅持以“法治”代替影子董事實行的“人治”干預(yù)行為,推動影子董事全程管理法制化。建議修改公司法、證券法、刑法、民法典等相關(guān)法律并配套相關(guān)法規(guī)或司法解釋、部門規(guī)章,從法律法規(guī)層面對影子董事干預(yù)行為予以依法調(diào)節(jié)。影子董事規(guī)制是公司法等法律修訂中的關(guān)鍵問題。一方面,我國公司實踐中,影子董事往往享有真實的治理權(quán)力,司法責任追究中卻難以將其識別為責任主體,公司治理中法治層面的權(quán)力(權(quán)利)與責任錯位,造成了“有權(quán)者無責,有責者無權(quán)”的局面。另一方面,影子董事造成的控股股東與中小股東之間的矛盾突出,遭受大股東壓制的中小股東難以獲得有效救濟,迫切需要對這些行為造成的利益相關(guān)者利益損失分別以民事救濟、合同補償、刑事懲戒等法律方式予以不同程度調(diào)節(jié)規(guī)制,該賠償?shù)馁r償,該判刑的判刑。

        習(xí)近平總書記強調(diào):按規(guī)律辦事、按規(guī)矩做事,是黨員干部必須堅守的原則。推而廣之,探索并踐行影子董事與董事會合律、合情、合理、合法的相處之道,讓影子董事現(xiàn)“形”,為影子董事上“箍”,使之遵規(guī)律、重規(guī)范、講規(guī)矩、循規(guī)則,必將助力完善中國特色現(xiàn)代企業(yè)制度,維護利益相關(guān)者利益,進而建設(shè)世界一流企業(yè)。

        作者系新興際華集團總助級專派董事,中國大連高級經(jīng)理學(xué)院客座教授

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