張善斌 張 振

一、問題的提出

黨的二十大報告指出，必須更好發(fā)揮法治固根本、穩(wěn)預期、利長遠的保障作用，在法治軌道上全面建設社會主義現代化國家。從近現代世界各國市場經濟發(fā)展進程來看，市場經濟離不開法治的保障，發(fā)達的市場經濟必然是法治經濟。①《中華人民共和國期貨和衍生品法》（以下簡稱《期貨和衍生品法》）在總結提煉既有經驗的基礎上在法律層面對期貨市場和衍生品市場作出了制度性規(guī)范，對強化期貨和衍生品市場功能及風險防控、增強服務實體經濟能力、構建期貨和衍生品交易者保護體系、構建期貨市場對外開放的新格局等均予以了系統(tǒng)規(guī)定。從法的公私二分的角度來看，《期貨和衍生品法》作為我國民商法律體系的組成部分，其在性質上應當屬于私法，這在其眾多條文中均有體現。如其第7 條明確了期貨和衍生品交易各方的平等性以及交易的自愿、有償、誠實信用原則。然而，《期貨和衍生品法》的一些條文中又充斥著大量的公法性規(guī)范，如其第4 條規(guī)定，國家發(fā)揮發(fā)現價格、管理風險、配置資源的功能?！镀谪浐脱苌贩ā返? 條規(guī)定，國務院期貨監(jiān)督管理機構對全國期貨市場集中統(tǒng)一監(jiān)管。在私法公法化的趨勢下，②如何對作為商事特別法的《期貨和衍生品法》進行準確的功能定位，并有效厘清其功能發(fā)揮的具體規(guī)范路徑，對《期貨和衍生品法》的規(guī)范實施與適用具有重要意義，亦可填補與《期貨和衍生品法》的功能研究相關的理論空白。

二、《期貨和衍生品法》的功能定位

法學（德文為Rechtswissenschaft，英文稱為legal science，法文稱為 science du droit），在現代哲學社會科學中，是一門研究國家制度和法律制度的理論之學，也是一門治國安邦、經世濟民、服務社會的實踐之學，在推進國家治理體系和治理能力現代化上發(fā)揮著理論引領和制度支持作用。③與“立法”相對應的英語表述通常有兩種：一是legislation，二是law-making。前者與legitimacy（正當性）、legality（合法律性）等詞具有相同的詞源，其含義首先始于“立法主權”對近代民族國家的政治建構過程；后者則是緊緊與law（法律）本身相聯系的概念，并以其賦予不特定多數事件法定效果的法律類型化規(guī)定的“普遍性”特征而為自身劃定了概念范圍。④法律及其承載的功能作為社會整體中獨特的規(guī)范體系所發(fā)揮的對整個社會體系調整、控制、整合的力量，具有客觀的社會屬性與完善社會結構的機能⑤，并與政治、經濟、文化相互作用。⑥從傳統(tǒng)意義上講，隨著公法與私法的二元劃分，其二者之間本應當是涇渭分明的。然而，隨著生產力的持續(xù)發(fā)展與社會經濟的轉型，不同的部門法之間呈現出彼此滲透、相互銜接及相互配合的形態(tài)。⑦尤其是法教義學與司法裁判之間的分化、獨立與互相協(xié)作，恰恰也是在歷史演化中法律系統(tǒng)功能與結構重新調整之際蓬勃發(fā)展起來的，法律系統(tǒng)的獨立也意味著法律系統(tǒng)功能的特定化。⑧在我國金融市場法律治理體系不斷現代化的背景下，民商法、經濟法領域的各部法律既在自身調整范圍內發(fā)揮其各自的法律功能，又在一些共同的經濟活動領域內形成了一定的交叉效應。對于《期貨和衍生品法》而言，厘清功能定位對于其實施效用尤其重要。

（一）《期貨和衍生品法》的功能的基本定位

《期貨和衍生品法》的基本功能定位之一應為提高金融市場法律治理水平。市場經濟的健康發(fā)展，離不開良好的制度條件，更依賴于穩(wěn)定的金融體系。⑨黨的二十大報告提出：加強和完善現代金融監(jiān)管，強化金融穩(wěn)定保障體系，依法將各類金融活動全部納入監(jiān)管，守住不發(fā)生系統(tǒng)性風險底線。而我國所面臨的經濟全球化背景下激烈競爭的國際客觀形勢，決定了我國市場法律治理的現代化不可能是“自然長成”的事物，只能是國家的自主理性選擇。⑩法律通過權利和義務的設定來調整、維護和實現人們的經濟利益。同時，法律規(guī)則為人們提供經濟行為的預期，減少經濟活動的偶然性和隨意性，有利于形成良好的經濟運行秩序。?考察我國《期貨和衍生品法》的155 個條文規(guī)定，其中明確強調“市場”的有67 處，占比43.2%，這一比例在我國商事特別法中是空前的。如第4 條中的“國家支持期貨市場健康發(fā)展”，第5 條中的“期貨市場和衍生品市場應當建立和完善風險的監(jiān)測監(jiān)控與化解處置制度機制”，第8 條中的“國務院期貨監(jiān)督管理機構依法對全國期貨市場實行集中統(tǒng)一監(jiān)督管理”，這些強調市場的法律規(guī)定在一定程度上反映了立法者寄希望于通過《期貨和衍生品法》提高金融市場法律治理水平的出發(fā)點，亦說明了提高金融市場法律治理水平應為《期貨和衍生品法》的基本功能定位。

《期貨和衍生品法》的基本功能定位之二為整合、優(yōu)化期貨和衍生品法律體系。立法技術的完善包括法的內部結構與外部形式的完善，具體而言體現在法的規(guī)范具體、嚴謹且具有可操作性上，立法創(chuàng)意、決策、預測、規(guī)劃、起草、制定等都講究方略，立法的條件、依據、方式、步驟等都被充分予以重視，以使立法不斷科學化和系統(tǒng)化。?期貨法作為商事特別法，具有貫徹包含安全、效率、公平等價值目標在內的金融發(fā)展觀等屬性，需要充分發(fā)揮法學的哲學理性，將最優(yōu)金融結構的金融學蘊涵以法律理性的形式深刻嵌入金融法律制度的制定與實施過程中。?從期貨立法的歷史演變狀況來看，在《期貨和衍生品法》出臺之前，我國用以規(guī)制期貨交易的行為或相關活動主要依賴于效力位階較低的相關文件，如《期貨交易管理條例》《證券期貨投資者適當性管理辦法》等，存在文件效力較低、規(guī)定較為零散以及對規(guī)范衍生品交易的相關活動關注不足等局限。如今，隨著《期貨和衍生品法》的正式出臺，標志著我國關于期貨和衍生品的立法已基本實現從零散粗放到系統(tǒng)化的制度構建。

《期貨和衍生品法》的基本功能定位之三應為科學銜接其他部門法。立法工作必須根據需要和可能，區(qū)別輕重緩急，統(tǒng)籌規(guī)劃，以保證立法工作的協(xié)調發(fā)展。在當前以及今后很長一段時間內，完善經濟法規(guī)都將是我國立法工作的一項首要任務。?一般認為，作為民商法的組成部分，商事法律通常包括公司法、合伙企業(yè)法、證券法、保險法、商業(yè)銀行法、企業(yè)破產法、信托法、期貨法等。?從橫向視角來看，在《期貨和衍生品法》出臺之前，上述期貨法之外商事特別法均被國家立法機關通過立法活動先后予以制定，并且圍繞這些商事特別法的具體適用，國家亦發(fā)布了與各商事特別法相應的司法解釋等配套規(guī)定。而期貨法作為學理上商事特別法的重要組成部分，國家僅先后通過效力層級較低的《期貨交易管理條例》及其它相關規(guī)定予以規(guī)制，難以與效力層級較高的其它商事特別法進行有效銜接。從縱向視角來看，在法律層面，專門規(guī)制期貨和衍生品交易及相關活動的法律長期處于缺失狀態(tài)，屬于我國商事特別法律體系中的空白環(huán)節(jié)，立法的缺失嚴重制約了配套制度的發(fā)展，這與已經出臺的其它商事特別法形成了鮮明的“短板效應”，銜接齟齬不言而明。

（二）《期貨和衍生品法》的功能的公私區(qū)分

私法的傳統(tǒng)功能主要在于保護私權利，公法的傳統(tǒng)功能則主要在于確保公共利益。從一般意義上講，私法有別于公法的法理基礎主要是基于經濟秩序的完全競爭性、民事主體的平等性和角色互換性、個體利益與公共利益的統(tǒng)一性等理論假設?，而隨著市場經濟自由化的濫觴，私法的功能逐漸開始嵌入公法的身影，并且私法的公法化一般被認為旨在解決對自由放任經濟秩序的矯正、對社會矛盾的化解、對市民社會突破自治管理極限之救贖等社會命題。?應當講，雖然法律有典型意義上的公法與私法之區(qū)分，但是不可否認的是，公法與私法的功能存在著互補效應，尤其是在市場交易領域，不應當以對立的視角來看待公法與私法的功能。?

立足于《期貨和衍生品法》語境，從法律性質屬性來看，《期貨和衍生品法》隸屬于民商法領域中的商事特別法，和證券法、破產法等共同構筑了我國的商法體系。《期貨和衍生品法》作為典型的私法，在維護市場主體從事期貨和衍生品交易的私權保障方面固然起到了舉足輕重的作用，但是絕不能因為其私法的法律屬性而忽略其公法功能效應。質言之，對于《期貨和衍生品法》而言，一如其它民商法，其私法功能的界定自不必多言，但需要強調的是《期貨和衍生品法》的公法功能?！镀谪浐脱苌贩ā纷鳛檎{整期貨和衍生品交易及相關活動的專門法律，在其適用范圍內發(fā)揮著基礎性與優(yōu)先性的法律功能。而期貨和衍生品交易及相關活動的調整，又比普通的民商事交易活動具有鮮明的特殊性以及公權力介入的必要性。?如根據《期貨和衍生品法》第1 條關于立法目的的規(guī)定，其中雖然有體現私法性質的“規(guī)范期貨交易和衍生品交易行為”、“保障各方合法權益”等字眼，但是“促進期貨市場和衍生品市場服務國民經濟”、“防范化解金融風險”、“維護國家經濟安全”等顯著體現其公法功能的字句亦躍然紙上。因此，《期貨和衍生品法》兼具私法與公法功能，二者不但不對立，而且可以通過互補效應為期貨和衍生品法立法目的的有效實現保駕護航。在私法功能領域，相關市場主體在法律允許的范圍內可以自由從事期貨交易，依法行權和維權；在公法功能領域，國家期貨監(jiān)督管理機構依法行使對期貨市場的監(jiān)督和管理的權力，并履行相應責任。

三、《期貨和衍生品法》的功能發(fā)揮的具體規(guī)范路徑

法律是社會基礎組織所生力量的結果或表現，也是政治政策的產物，而保有規(guī)范國家社會生活實在的可能性之法律，是和特定時空的現實互相符合的法律。只有和社會組織的現實互相符合的法律，才有規(guī)范現實的可能。?從私法的屬性來看，正如學者所言：“今日之私法已不純然是關乎私人領域的法律，私法中存在公共關系與公共利益，且這種公共關系及公共利益元素幾乎遍及私法的全部，從私人財產權到私法主體，再到私法行為以及私法責任，都體現了超越傳統(tǒng)私法形象的公共性一面?！?這在我國《期貨和衍生品法》中更能得到鮮明展現。從法律文本內容來看，《期貨和衍生品法》共計十三章，依次分別為總則、期貨交易和衍生品交易、期貨結算與交割、期貨交易者、期貨經營機構、期貨交易所、期貨結算機構、期貨服務機構、期貨業(yè)協(xié)會、監(jiān)督管理、跨境交易與監(jiān)管協(xié)作、法律責任、附則。結合先前的相關規(guī)范性文件，其功能發(fā)揮既體現了私法的固有屬性，又體現了公共性的特征。而《期貨和衍生品法》的功能發(fā)揮的有效路徑，恰恰又可以從期貨和衍生品交易的運行規(guī)范、組織規(guī)范及監(jiān)管規(guī)范等三個層面予以厘定。

（一）期貨和衍生品交易的運行規(guī)范

理論界一般將投機獲利、價格發(fā)現、套期保值視為期貨市場的三大功能，并且投機獲利、價格發(fā)現、套期保值并非各自孤立存在，而是一個有機聯系的整體，三者共同為期貨市場的繁榮奠定功能基礎。?從立法層面來看，《期貨和衍生品法》雖然出臺較晚，但是根據先前相關規(guī)定與期貨市場實踐以及理論研究已經積累的經驗，加之草案數次修訂，可以說《期貨和衍生品法》的正式文本代表了我國當前商事特別法的最高立法水平。而在《期貨和衍生品法》中，期貨和衍生品交易的運行規(guī)范又是其核心所在。

在私法功能發(fā)揮方面，《期貨和衍生品法》給予了期貨和衍生品交易者不同程度的意思自治空間，如其第11 條對期貨交易的場所及交易方式進行了規(guī)定，并明確禁止在期貨交易場所之外進行期貨交易的原則。相較于期貨交易而言，第11 條所規(guī)定的衍生品交易的形式則較為寬泛，即可以采用協(xié)議交易或國務院規(guī)定的其他交易方式進行。同樣的私法功能在前述具體規(guī)則方面也得到了極大彰顯，如禁止行為、保證金等規(guī)則無論是在交易階段，抑或是在交割階段，其中既與《中華人民共和國民法典》中的合同制度、擔保制度等息息相關，又與商法領域的其他部門法有所銜接。?

在公法功能發(fā)揮方面，在期貨和衍生品交易中，為了保證維持正常的交易秩序，有效控制和化解市場風險，必須賦予管理者能夠制止違規(guī)交易行為的權利或強制手段。?考察《期貨和衍生品法》對于期貨和衍生品交易的運行規(guī)范，可以發(fā)現其帶有明顯的公法色彩。如在法律規(guī)定中，除操縱市場、內幕交易和虛假陳述等期貨和衍生品交易中的禁止行為外，《期貨和衍生品法》第22 條第1 款規(guī)定了期貨交易中的保證金制度，即期貨結算機構向結算參與人收取保證金，結算參與人向交易者收取保證金。第27 條規(guī)定期貨交易場所會員和交易者應按照國務院期貨監(jiān)督管理機構的規(guī)定報告有關交易、持倉、保證金等重大事項。正是因為法理正當性支撐下的法律賦權，期貨交易場所、結算機構等主體作為管理者才能依法處分他人的期貨合約而不構成侵權。

（二）期貨和衍生品交易的組織規(guī)范

期貨和衍生品交易的組織規(guī)范主要涉及對直接或間接參與期貨和衍生品交易主體的規(guī)范。《期貨和衍生品法》將期貨和衍生品交易的主體規(guī)定為期貨交易者、期貨經營機構、期貨交易場所、期貨結算機構。除期貨交易者可以是自然人也可以是法人或非法人組織之外，期貨經營機構、期貨交易場所以及期貨結算機構一般均為法人。從公法人和私法人二分的組織形態(tài)來看，私法人制度主要旨在賦予已脫離公權力體系的社會組織以主體資格，編織社會橫向自由交往關系網，而公法人制度則主要針對政府組織分權與公共服務的社會化需求，力求形成衡量公法組織分權深淺程度的尺度，建立分權進程的控制機制。?從此意義上講，對于期貨和衍生品交易中的自然人以及私法人或非法人組織主體而言，《期貨和衍生品法》主要通過設定權利及義務的方式將其私法功能進行了規(guī)范，而公法人對期貨和衍生品交易的依法介入則充分實現了《期貨和衍生品法》所蘊含的公法功能。

在私法功能發(fā)揮方面，期貨和衍生品交易的組織規(guī)范主要體現為對期貨交易者和期貨經營機構的規(guī)范。對交易者而言，其從事期貨和衍生品交易的風險主要體現在高杠桿、信息不對稱、違約風險等方面。投資者適當性規(guī)則的本質即讓投資者從事與其能力相符的投資活動。?鑒此，《期貨和衍生品法》提出將交易者分類為普通交易者和專業(yè)交易者，這一交易者類別的劃分是對投資者的細化管理和保護，同時也有助于加強對市場創(chuàng)新的監(jiān)管，防范和化解系統(tǒng)性風險。對期貨經營機構而言，《期貨和衍生品法》著重從增加期貨經營機構主體、擴大期貨經營機構的業(yè)務范圍、嚴格期貨經營機構進入和退出程序、推動防范風險創(chuàng)新以及健全監(jiān)管模式創(chuàng)新，來推動和促進期貨經營機構轉型創(chuàng)新和發(fā)展。與先前的《期貨交易管理條例》相比，《期貨和衍生品法》明確規(guī)定了期貨公司可以開展做市交易業(yè)務及其他衍生品交易業(yè)務，取消了“期貨公司不得從事或者變相從事期貨自營業(yè)務”的規(guī)定。此外，《期貨和衍生品法》將期貨公司的業(yè)務范圍明確擴大至做市交易及其他衍生品交易業(yè)務，并刪除禁止從事期貨自營業(yè)務的規(guī)定，為期貨公司未來的業(yè)務發(fā)展和創(chuàng)新預留了空間，有利于期貨公司投研能力、資產配置能力的提升。?

在公法功能發(fā)揮方面，期貨交易場所和期貨結算機構扮演著重要角色。對于期貨交易場所而言，依據《期貨和衍生品法》第79 條規(guī)定，期貨交易場所應當遵循社會公共利益優(yōu)先原則，為期貨交易提供場所和設施，組織和監(jiān)督期貨交易，維護市場的公平、有序和透明，實行自律管理。并且，依據第82 條之規(guī)定，期貨交易所可以采取會員制或者公司制的組織形式。會員制期貨交易所的組織機構由其章程規(guī)定。期貨交易所的公司制改革是世界性的趨勢。不少學者認為，我國期貨交易所亦應當順應這種趨勢，采用公司制的組織形式。通過對人員任免、對期貨交易的獨占權以及重大事項的決策權等事項進行分析可知，行政色彩濃重是我國期貨交易所的重要特征之一，而期貨交易所去行政性改革在短期之內幾無可能。?對于期貨結算機構而言，除了其自身設立、變更以及結算須遵從嚴格的行政審批程序之外，依照其第93 條規(guī)定，期貨結算機構作為中央對手方，是結算參與人共同對手方，進行凈額結算，為期貨交易提供集中履約保障。第94 條、第95 條規(guī)定，期貨結算機構享有制定和執(zhí)行業(yè)務規(guī)則的權力，有權按照章程及業(yè)務規(guī)則對交易者、期貨經營機構、期貨服務機構、非期貨經營機構結算參與人等實行自律管理。以上規(guī)定均是《期貨和衍生品法》在組織規(guī)范層面發(fā)揮公法功能的典型體現。

（三）期貨和衍生品交易的監(jiān)管規(guī)范

資本市場的健康發(fā)展，離不開監(jiān)管規(guī)范的有力保障。正是因為如此，在市場經濟不斷發(fā)展的背景下，相關監(jiān)管規(guī)范亦越來越引人注目，這些監(jiān)管規(guī)范主要涉及對特定市場及行業(yè)的監(jiān)管。?從實踐狀況來看，我國股指期貨市場與股票市場的價格在一定程度上雖然存在趨同現象，但相較于現貨市場，我國股指期貨市場的波動通常更大，風險也相對更高。?尤其是隨著新冠肺炎疫情爆發(fā)對全球經濟秩序的持續(xù)沖擊，包括期貨和衍生品交易在內的金融市場風險在公共衛(wèi)生危機中更是呈現出了較大的不確定性。?為最大限度降低期貨和衍生品市場的風險，期貨和衍生品交易的監(jiān)管規(guī)范無疑是其中最有力的保障措施。從監(jiān)管類型來看，對金融市場的監(jiān)管可以分為行業(yè)協(xié)會的自律性監(jiān)管以及國家相關部門的行政監(jiān)管。如果過度依賴于行業(yè)協(xié)會的自律性監(jiān)管，金融市場秩序可能會陷入失序的困境?；而如果過度依賴于政府部門的行政監(jiān)管，則又會嚴重阻礙金融市場的活性。因此，國家才會在制定商法時同時設置自律性監(jiān)管規(guī)范與行政監(jiān)管規(guī)范，使二者互為補充。?

在私法功能發(fā)揮方面，期貨和衍生品交易的監(jiān)管規(guī)范主要體現在期貨業(yè)協(xié)會的自律性監(jiān)管層面。一般認為，行業(yè)協(xié)會作為私法性組織，在發(fā)揮職能方面具有共益性、自律性、自治性等特征，在自律管理方面具有信息捕捉充分和準確、監(jiān)管范圍更廣覆蓋、降低執(zhí)法成本、克服政府失靈等優(yōu)勢。?從比較法的視角來看，期貨業(yè)協(xié)會的自律監(jiān)管之所以能形成對行政監(jiān)管局限性的有力補充，其源于法律的授權，且成熟于長期以來的實踐經驗，能最大限度契合期貨和衍生品市場健康發(fā)展的需求。?在我國，由于市場經濟法律體制建設起步較晚，在早期市場經濟發(fā)展并不成熟的背景下不得不通過政府培育甚至直接干預的形式來促進行業(yè)協(xié)會的發(fā)展。應當講，這種自上而下的行業(yè)協(xié)會培育方式對于我國行業(yè)協(xié)會的迅速發(fā)展確實起到了立竿見影的效果，使得我國的行業(yè)協(xié)會在極短時間內快速成長和壯大。然而，也由于強烈的行政化色彩的嵌入，使得我國行業(yè)協(xié)會帶有一定程度的“準政府”屬性。因此，為了市場經濟能夠持續(xù)健康發(fā)展，我國相關部門屢屢發(fā)布規(guī)范性文件進行行業(yè)協(xié)會與行政機關的脫鉤改革?，這在我國近年來的立法與實踐中已取得較大成效。如《期貨和衍生品法》第102 條至104 條規(guī)定對期貨業(yè)協(xié)會的性質、組織、職責等一一進行了明確。根據法律規(guī)定，期貨業(yè)協(xié)會屬于私法性組織的法律性質得到立法的明確肯認，其職權范圍內的行業(yè)標準的制定以及行業(yè)懲戒的措施亦有別于公法上的規(guī)定，期貨和衍生品交易監(jiān)管規(guī)范的私法性功能由此得到了充分彰顯。

在公法功能發(fā)揮方面，期貨和衍生品交易的監(jiān)管規(guī)范主要體現在政府監(jiān)管層面。從行政監(jiān)管的特征來看，其具有維護和促進公共利益、保持主體專業(yè)性及獨立性、確保監(jiān)管對象的行為符合法治規(guī)范視閾、權力集合性等特點?，而這些特性是期貨業(yè)協(xié)會自律性監(jiān)管所不具備或雖然具備但強度不夠的。正是因為如此，在期貨法領域，隨著我國期貨市場逐步邁入正規(guī)化發(fā)展階段，我國已在期貨市場的監(jiān)管方面建立起了多層次和多維度的監(jiān)管體系?，這體現在我國既有立法規(guī)范中，從宏觀層面來看，《期貨和衍生品法》對監(jiān)督管理進行了專章規(guī)定；從微觀層面來看，《期貨和衍生品法》關于監(jiān)管的規(guī)范涵蓋了期貨和衍生品交易的方方面面，且具有極強的行政管制色彩。如《期貨和衍生品法》第105 條明確了對期貨和衍生品交易履行法定監(jiān)管職責的主體為國務院期貨監(jiān)督管理機構，被監(jiān)管的主體為期貨經營機構、期貨交易場所、期貨結算機構、期貨服務機構和非期貨經營機構結算參與人等市場相關參與者。監(jiān)管機構的職責不但涉及制定相關規(guī)章，對相關活動依法監(jiān)管、審批、核準、注冊、辦理備案等，還涉及監(jiān)督檢查交易信息公開情況，維護交易者的合法權益并開展交易者教育，進行守法監(jiān)督、違法查處以及風險防范及處置等。此外，對于期貨業(yè)協(xié)會的自律管理活動，國務院期貨監(jiān)督管理機構還應當予以指導和監(jiān)督。