張鵬飛

中鐵二十四局集團(tuán)福建鐵路建設(shè)有限公司，福建 福州 350000

由于建設(shè)工程行業(yè)具有的生產(chǎn)周期長、涉及資金量較大、外部性強(qiáng)等特點(diǎn)，導(dǎo)致在合同履行過程中，雙方出現(xiàn)分歧幾乎是必然的現(xiàn)象。由于建設(shè)工程價值高，此類分歧往往牽扯較大的工程款項，對于參建各方而言都是無法忽視的成本。

一、建設(shè)工程糾紛解決方式的現(xiàn)狀

目前，我國并沒有針對建設(shè)工程糾紛的特點(diǎn)設(shè)置專門的糾紛解決機(jī)制，如專業(yè)法庭，僅通過傳統(tǒng)的調(diào)解、仲裁、訴訟甚至法律以外的方式（以下簡稱“傳統(tǒng)方式”）解決糾紛。此類傳統(tǒng)方式缺乏具有針對性的方法，導(dǎo)致建設(shè)工程糾紛存在解決時間長、成本高、執(zhí)行難等問題。同時，由于案情一般較為復(fù)雜，代理律師及法官的能力、經(jīng)驗良莠不齊，裁判的結(jié)果較難預(yù)測。這就導(dǎo)致在漫長的糾紛解決期間，雙方的交易關(guān)系始終處于不穩(wěn)定的狀態(tài)，不但損害了糾紛雙方的利益，也嚴(yán)重阻礙了建筑業(yè)的健康發(fā)展。

（一）大型基礎(chǔ)設(shè)施項目對傳統(tǒng)方式的排斥

除了上述成本問題之外，大型基礎(chǔ)設(shè)施項目的發(fā)包人與承包人均為大型國有企業(yè)，甚至彼此之間人員存在頻繁流動，雙方都不傾向于通過訴訟或仲裁的方式解決上述分歧。原因大致有以下三點(diǎn)：1．上述分歧所產(chǎn)生的利益增加或損失，與直接決策人員的個人利益關(guān)系較?。?．一旦采取訴訟或仲裁的方式，對雙方企業(yè)的聲譽(yù)以及良好關(guān)系均會產(chǎn)生較大的負(fù)面影響；3．爭議雙方在股權(quán)結(jié)構(gòu)上追溯有可能會牽連到行政主管部門，甚至是同一個行政主管部門。因此，雙方更傾向于通過內(nèi)部協(xié)調(diào)或者提請共同上級協(xié)調(diào)來解決糾紛。

（二）協(xié)商解決方式的弊端

通過協(xié)商方式解決糾紛也有其弊端，如：1．需要雙方的領(lǐng)導(dǎo)層決策確定協(xié)商方案，也因此承擔(dān)決策失誤的風(fēng)險；2．大型基礎(chǔ)設(shè)施項目周期較長，而國有企業(yè)領(lǐng)導(dǎo)層更迭較為頻繁；3．當(dāng)分歧較大時，雙方可能都難以承受損失，導(dǎo)致無法得到雙方都能夠接受的協(xié)商方案。

（三）糾紛解決方式的時間價值

現(xiàn)金流量或貨幣的時間價值是維持建筑行業(yè)以及其他眾多行業(yè)的生命和血液。因此，獲得基本公平且迅速、低費(fèi)用的裁決對于糾紛解決來說具有特殊的價值。為了獲得這樣的裁決，甚至可以考慮利用概率而不是嚴(yán)格的客觀認(rèn)定來進(jìn)行裁決。

筆者認(rèn)為，糾紛解決的效率對于民事糾紛的價值，低于相對的公正，但應(yīng)當(dāng)高于絕對的公正或者較高比例接近于絕對的公正。事實已經(jīng)證明，追求絕對公正在民事糾紛中是不可行的，也是沒有必要的。那么如果僅為了相對的公正，而忽視了糾紛解決的效率，就是忽視爭議雙方當(dāng)事人的利益。尤其是在大型基礎(chǔ)設(shè)施建設(shè)中，爭議雙方當(dāng)事人由于各種原因，無法主動追求糾紛解決的效率。

鑒于以上分析，筆者建議在大型基礎(chǔ)設(shè)施項目的糾紛解決機(jī)制中引入爭議評審制度。

二、關(guān)于爭議評審制度理論研究和制度設(shè)置的現(xiàn)狀

與傳統(tǒng)方式糾紛解決方式比較，爭議評審制度具有便捷性、專業(yè)性、經(jīng)濟(jì)性的特點(diǎn)。目前，國內(nèi)部分仲裁委員會內(nèi)部設(shè)立有爭議評審組，這種方式主要存在如下不足：

（一）缺少立法支持

爭議評審制度目前并無相關(guān)立法的支持，僅在仲裁規(guī)則和示范文本中被提及。如《建筑工程施工合同（示范文本）》（2013 版、2017 版）將爭議評審制度列入其中，但示范文本不具有強(qiáng)制性，一項制度的建立并不能僅依靠標(biāo)準(zhǔn)合同文本的推行，立法的支持與推動是必不可少的。

（二）評審條款的設(shè)置缺乏可操作性

通過傳統(tǒng)方式解決糾紛，盡管需要消耗爭議雙方以及審判方大量的時間、資金、精力，但其程序明確，裁決結(jié)果具有權(quán)威性。故傳統(tǒng)方式對爭議雙方均會產(chǎn)生較大的吸引力。同時，由于我國現(xiàn)有的仲裁機(jī)構(gòu)規(guī)則和示范文本中規(guī)定的評審條款，均缺乏可操作性。即便爭議雙方試圖避免冗長的傳統(tǒng)方式，也沒有適當(dāng)?shù)奶娲绞焦┢溥x擇。即便選擇爭議評審制度解決糾紛，由于轉(zhuǎn)入訴訟或仲裁的成本較低，仍然存在較大可能放棄爭議評審結(jié)果轉(zhuǎn)入訴訟或仲裁程序。

（三）評審專家缺乏公信力

我國各地仲裁委員會中的仲裁員一般由律師、高校教師、科研人員及部分公務(wù)人員組成。其中，既具有理論深度，又具有實務(wù)經(jīng)驗的仲裁員非常稀少，一般在建筑業(yè)中也不具有較高知名度。如果爭議雙方并不了解仲裁員，自然也無從認(rèn)可仲裁員的能力，難以對仲裁裁決產(chǎn)生信任。

（四）我國傳統(tǒng)文化對于爭議評審制度的接納程度較低

制度建立需要相應(yīng)的文化基礎(chǔ)做支撐，如果爭議雙方可以任意排除其適用，就會導(dǎo)致制度形同虛設(shè)。西方國家在其文化背景下，存在眾多具有極高公信力的非官方組織，如各大信用評級機(jī)構(gòu)。與西方國家相比較，我國自古以來的傳統(tǒng)是更加相信公權(quán)力，對于爭議評審制度這類非官方評價信任不足。

上述爭議評審制度需要面對的問題，如不能妥善解決，則該制度的設(shè)立只是提供一種新的替代性解決方式，僅產(chǎn)生形式多元化的作用，并無實際意義。

三、從權(quán)力補(bǔ)強(qiáng)角度探討促進(jìn)爭議評審制度的方式

權(quán)力補(bǔ)強(qiáng)是一個較新的概念，筆者認(rèn)為，權(quán)力補(bǔ)強(qiáng)是指在某項權(quán)力由于各種原因無法發(fā)揮其應(yīng)有的作用或者發(fā)揮的作用較弱時，運(yùn)用其他權(quán)力方法，共同作用，加強(qiáng)權(quán)力實施的實效性。

（一）立法權(quán)對于司法權(quán)的補(bǔ)強(qiáng)

立法權(quán)對于司法權(quán)補(bǔ)強(qiáng)的最常見的方式是，我國的最高人民法院和最高人民檢察院（以下簡稱“兩高”）通過司法解釋明確審判人員在各類案件審判中應(yīng)遵循的原則，對審判工作進(jìn)行指引。兩高運(yùn)用自身具有的立法權(quán)補(bǔ)強(qiáng)了司法權(quán)，取得了較好的效果。而立法權(quán)對于爭議評審制度的補(bǔ)強(qiáng)，建議采取下列措施：

1．爭議評審前置

建議先將爭議評審制度寫入《中華人民共和國建筑法》，并設(shè)置配套的實施條款，對大型基礎(chǔ)設(shè)施項目糾紛的解決效率和質(zhì)量起到積極的作用。具體的措施可包括：仿效勞動仲裁前置制度，設(shè)立評審前置制度。通過法律規(guī)定或者合同約定，在出現(xiàn)大型基礎(chǔ)設(shè)施項目糾紛時，糾紛雙方應(yīng)當(dāng)先將糾紛提交至爭議評審組織。在評審意見生效后，如一方或者多方對評審意見不服，可以再選擇通過訴訟或者仲裁手段解決糾紛。

大型基礎(chǔ)設(shè)施項目糾紛的爭議評審制度前置，既可以吸收勞動仲裁前置的優(yōu)點(diǎn)，又可以克服其缺點(diǎn)。通過評審前置制度，將部分糾紛化解在訴訟與仲裁之前，在節(jié)省司法資源的同時，又可盡量維持爭議雙方的合作關(guān)系，促進(jìn)評審意見的執(zhí)行。同時，勞動糾紛中由于糾紛雙方地位的不對等以及轉(zhuǎn)入訴訟的成本較低等原因?qū)е碌膯栴}，如一些研究者提出的前置制度虛化［1］，糾紛雙方最終仍然要通過訴訟解決，將勞動仲裁前置反而增加勞動者負(fù)擔(dān)等問題，在大型基礎(chǔ)設(shè)施項目糾紛的爭議評審制度中是不顯著的。

2．設(shè)置半官方的爭議評審組織

半官方組織（Quasi-Non-Governmental Organizations）在政治制度史上存在已久，是指一些由政府創(chuàng)立的機(jī)構(gòu)、委員會、協(xié)會或社會團(tuán)體，雖然并不屬于政府的組成部分，但在一定程度上發(fā)揮著政府的職能。

在我國，半官方組織通常被稱為具有政府背景的民間組織，一般以社會團(tuán)體法人的法定形式出現(xiàn)。［2］在我國比較著名的半官方組織，如中國婦聯(lián)、殘聯(lián)、海峽兩岸關(guān)系協(xié)會以及各地的仲裁委員會等。此類半官方組織既因具有政府背景而產(chǎn)生較大公信力，又因民間組織的性質(zhì)具有行政部門、司法部門無法比擬的靈活性，適合作為爭議評審機(jī)構(gòu)。

3．評審意見的法律評價

合同法的重要價值是維護(hù)相對人簽訂合同時的真實意圖。如爭議雙方已經(jīng)在施工合同中約定了爭議評審制度，在爭議雙方未提起訴訟或仲裁之前應(yīng)當(dāng)對雙方具有暫時的約束力。暫時約束力，是永久約束力的對稱，指評審意見僅在某個階段，對爭議雙方具有法律上的約束力。爭議雙方可以通過某項行為，終止暫時約束力，但仍然具有證明力。

在爭議雙方確定不通過其他傳統(tǒng)糾紛解決機(jī)制終止其暫時約束力，并認(rèn)可該評審意見時，應(yīng)當(dāng)直接認(rèn)定或通過仲裁委員會、法院的生效文件確認(rèn)評審意見，使其具有永久約束力。如爭議雙方對評審意見不滿意，仍然通過仲裁或訴訟解決糾紛時，法律應(yīng)確定爭議評審的意見應(yīng)當(dāng)作為專家證人證言（具有專門知識的人或?qū)＜逸o助人），列入庭審證據(jù)。爭議評審的結(jié)論作為證據(jù)提交法院后，相當(dāng)于訴前雙方共同委托第三方做出的鑒定，必然會產(chǎn)生實質(zhì)影響力。一般情況下，除非評審結(jié)論的內(nèi)容明顯與客觀事實不符，或者其評審過程存在私下串謀，否則法官很有可能直接采納其內(nèi)容為判決理由。

（二）行政權(quán)對司法權(quán)的補(bǔ)強(qiáng)

行政權(quán)對司法權(quán)的補(bǔ)強(qiáng)，并不是允許行政權(quán)干預(yù)司法，而是在司法程序之外，設(shè)立另一種有別于司法程序的糾紛解決方式。行政權(quán)是用來調(diào)整目的明確的行為的，而爭議評審制度的最終目的也并不僅僅是追求司法正義，而是以高效、便捷地定紛止?fàn)?，讓?jīng)濟(jì)秩序迅速恢復(fù)為主要目的。

1．評審細(xì)則的制定

由于爭議評審制度追求迅速、便捷的價值取向，應(yīng)當(dāng)設(shè)置嚴(yán)格的審理期限，原則上不宜延長。同時，爭議評審機(jī)構(gòu)并沒有調(diào)取證據(jù)的權(quán)力，只需依據(jù)現(xiàn)有證據(jù)作出評審意見。如果現(xiàn)有證據(jù)不完整，并且爭議雙方也無法提供補(bǔ)充證據(jù)的，可以根據(jù)現(xiàn)有證據(jù)作出部分評審意見，同樣可以較傳統(tǒng)方式節(jié)省司法資源。同時，也可以給予糾紛雙方一個明確的時間成本預(yù)估，減少不確定性。

2．半官方組織的設(shè)置權(quán)

各地建設(shè)行政主管部門所屬的行業(yè)協(xié)會以及其他半官方組織，在性質(zhì)定位和作用發(fā)揮方面差別很大。應(yīng)當(dāng)通過立法，明確由建設(shè)行政主管部門確定或新設(shè)一個半官方組織，作為爭議評審機(jī)構(gòu)。

四、關(guān)于爭議評審制度的設(shè)置及完善的建議

（一）廣泛調(diào)研，提出調(diào)研報告

本文所提出的爭議評審制度有別于傳統(tǒng)糾紛解決機(jī)制，也有別于現(xiàn)有的爭議評審制度。該制度施行的前提是獲得建設(shè)行政主管部門在內(nèi)的各方管理部門的支持。因此，在制度制定之前，應(yīng)當(dāng)進(jìn)行廣泛且深入的調(diào)研。

（二）建議建設(shè)行政主管部門出臺相關(guān)細(xì)則

爭議評審制度在我國缺乏完善的規(guī)定，地方建設(shè)行政主管部門應(yīng)當(dāng)在上位法的框架之下，出臺地方的操作細(xì)則。在案件類型的選擇上，應(yīng)當(dāng)有一定的限制。應(yīng)當(dāng)先適用于爭議雙方均為政府機(jī)關(guān)、事業(yè)單位、國有企業(yè)等公有制主體的大型基礎(chǔ)設(shè)施項目或者均為私營經(jīng)濟(jì)主體的糾紛；如爭議雙方一方為政府機(jī)關(guān)、事業(yè)單位、國有企業(yè)等公有制主體，另一方為私營經(jīng)濟(jì)主體的，則不應(yīng)適用。

（三）由建設(shè)行政主管部門設(shè)立或選擇專門機(jī)構(gòu)

如前所述，我國并不具備由民間組織裁定糾紛的傳統(tǒng)文化土壤，故筆者建議，可由各地與建設(shè)行業(yè)相關(guān)的行業(yè)協(xié)會設(shè)立一個半官方組織，以建筑業(yè)法律咨詢服務(wù)機(jī)構(gòu)的名義作為爭議評審機(jī)構(gòu)。

（四）評審委員的選擇和吸引

應(yīng)當(dāng)盡量選擇能夠令爭議雙方信服的專家，可以考慮從下列人員中選擇：建設(shè)工程領(lǐng)域的大學(xué)教師、建設(shè)工程領(lǐng)域的專業(yè)律師、建設(shè)主管部門的公務(wù)人員，其他與建設(shè)行業(yè)相關(guān)的專家。評審專家的選擇應(yīng)采取政府認(rèn)證和專業(yè)背景兩方面的考察，并且應(yīng)具備良好的社會形象和個人品德，評審組織應(yīng)對其進(jìn)行適當(dāng)調(diào)查。

評審機(jī)構(gòu)應(yīng)當(dāng)鼓勵評審專家公開發(fā)表意見。對于評審專家而言，參與爭議評審一方面可擴(kuò)大其在相關(guān)行業(yè)的影響力，有利于促進(jìn)其本職工作；另一方面，滿足其對于社會事務(wù)決策的參與性需求，具備一定的吸引力。

五、進(jìn)一步的展望

（一）關(guān)于評審機(jī)構(gòu)的運(yùn)行成本問題

爭議評審機(jī)構(gòu)采用半官方組織的形式，可通過收取爭議處理能負(fù)擔(dān)基礎(chǔ)性的成本，包括評審專家報酬、場地、與其他單位的協(xié)調(diào)費(fèi)用等。

（二）關(guān)于評審機(jī)構(gòu)的公正性問題

評審機(jī)構(gòu)作為第三方主體，應(yīng)當(dāng)與糾紛雙方無利益聯(lián)系。然而同一行業(yè)中錯綜復(fù)雜的關(guān)系仍然可能導(dǎo)致不公正的情況，難以杜絕，因此應(yīng)當(dāng)在爭議評審的適用中嚴(yán)格執(zhí)行限制受案類型、嚴(yán)格篩選評審專家等措施。

（三）關(guān)于吸引專家擔(dān)任評審委員的問題

前文中已建議通過業(yè)績以及社會認(rèn)可度的鼓勵，吸引專家，幫助其擴(kuò)大在行業(yè)內(nèi)的影響。然而要將鼓勵機(jī)制轉(zhuǎn)化為長效機(jī)制，還需要與建設(shè)主管部門協(xié)調(diào)，建立具體的獎勵制度或與職稱和榮譽(yù)稱號的評定關(guān)聯(lián)。

（四）關(guān)于吸引糾紛雙方選擇爭議評審制度的問題

爭議評審制度本身對于糾紛雙方是具有較大價值的，因此應(yīng)當(dāng)讓可能產(chǎn)生糾紛主體盡快了解該項制度，可采取主管部門適當(dāng)引導(dǎo)與評審機(jī)構(gòu)廣泛宣傳相結(jié)合的方式。

（五）關(guān)于評審專家是否應(yīng)當(dāng)承擔(dān)錯誤評審責(zé)任的問題

就目前的法律規(guī)定而言，在評審專家做出錯誤決定并導(dǎo)致被評審的一方產(chǎn)生損失時，評審專家應(yīng)當(dāng)承擔(dān)責(zé)任。但由于其評審結(jié)論并不具有強(qiáng)制執(zhí)行的效力，僅對參與評審各方產(chǎn)生有限的約束力，實踐中應(yīng)根據(jù)具體情況確定評審專家應(yīng)當(dāng)承擔(dān)的責(zé)任。

綜上所述，大型基礎(chǔ)設(shè)施項目糾紛的爭議評審制度對于優(yōu)化我國目前建設(shè)工程糾紛的解決方式，促進(jìn)我國建筑業(yè)的健康發(fā)展具有重大意義。通過不斷的理論研究和實踐探索，未來將成為建設(shè)工程領(lǐng)域解決糾紛的重要途徑。無論是否選擇爭議評審制度，爭議雙方都應(yīng)當(dāng)提前確定一種快速合理的分歧解決機(jī)制，因為分歧在施工合同履約過程中幾乎是必然存在的，確認(rèn)上述機(jī)制對于項目的進(jìn)度以及質(zhì)量保證都具有重大意義。