馮靈姍

南京大學(xué)法學(xué)院，江蘇 南京 210008

一、問(wèn)題的提出

“親親相隱”制度是我國(guó)古代法制史一項(xiàng)重要制度，同時(shí)也影響了我國(guó)近現(xiàn)代立法。其源于周朝，漢唐以后隨著法律儒家化的發(fā)展成為法定制度，直至今日，“親親相隱”的思想仍然在國(guó)民心中根深蒂固，司法實(shí)踐中經(jīng)常出現(xiàn)近親屬互相窩藏包庇的行為。但是，在《中華人民共和國(guó)刑法》（以下簡(jiǎn)稱《刑法》）中并未規(guī)定近親屬實(shí)行上述行為可以從寬處罰。那么，在古代為了維護(hù)“親親尊尊”秩序而存在的“親親相隱”制度在當(dāng)今中國(guó)社會(huì)是否有存在價(jià)值？我國(guó)《刑法》和司法實(shí)踐是否應(yīng)該吸收“親親相隱”的制度理念呢？本文將就此展開(kāi)探討。

二、“親親相隱”價(jià)值的二分

“親親相隱”制度的古代價(jià)值基礎(chǔ)包含了兩個(gè)部分：第一，維護(hù)家族成員間的等級(jí)秩序；第二，保證家庭內(nèi)部的和諧、團(tuán)結(jié)。由于中華法文化是源自于封建帝制時(shí)代的上層建筑，其中必然存在不適合現(xiàn)代社會(huì)發(fā)展的部分，其宣揚(yáng)的尊卑貴賤、皇權(quán)至上應(yīng)當(dāng)被擯棄，由這種價(jià)值產(chǎn)生的規(guī)則，例如“卑幼不得控告尊長(zhǎng)”也必須被廢除。然而，“親親相隱”在維護(hù)家庭內(nèi)部團(tuán)結(jié)和諧的方面，其不存在過(guò)多的封建主義色彩。封建時(shí)代的人們希望生活在和諧、和睦的家庭，現(xiàn)代社會(huì)的我們也喜歡家人之間團(tuán)結(jié)互助，而不是互相告發(fā)、以“大義滅親”為榮。

1968 年發(fā)生在日本的“栃木縣殺父事件”，對(duì)我們理解“親親相隱”價(jià)值的二分有一定啟示。當(dāng)時(shí)《日本刑法典》第二百條規(guī)定，殺害尊親屬者需要加等處罰。被告人相澤某某14 歲起遭到親生父親強(qiáng)奸長(zhǎng)達(dá)15 年，29 歲時(shí)相澤某某在其父熟睡時(shí)將其殺死。依據(jù)《日本刑法典》第二百條，她應(yīng)當(dāng)判處終身監(jiān)禁或死刑。而東京最高法院認(rèn)為，對(duì)相澤某某處以嚴(yán)厲刑罰違反《日本憲法》中法律面前人人平等的原則，不適用《日本刑法典》第二百條，轉(zhuǎn)而適用第一百九十九條普通殺人罪，判決相澤某某二年六個(gè)月有期徒刑，緩刑三年。1995 年，日本修改《日本刑法典》，將第二百條廢除。

“殺害尊親屬者加罰”，是中華法系的一大傳統(tǒng)，雖然中華法系已經(jīng)隨著清末的變法修律解體，其影響卻是深遠(yuǎn)和廣泛的?！安黄降取笔窃嵅」糯凹冶疚弧狈芍贫鹊闹匾碛?，上述《日本刑法典》第二百條顯然是一種對(duì)于被告人不平等的體現(xiàn)，本案中對(duì)相澤某某加等處罰違背現(xiàn)代社會(huì)每一個(gè)有良知的人的道德和良心。諸如此類(lèi)違背人人平等原則的法律規(guī)則，必須擯棄。

但是，日本雖然廢除了“殺害尊親屬者加等處罰”的規(guī)定，卻沒(méi)有一并廢除親屬包庇可寬宥的規(guī)定，因?yàn)椤皻⒑ψ鹩H屬者加罰”中含有皇權(quán)專制時(shí)代宣揚(yáng)的人與人不平等、君父不可違的舊思想；而近親屬間互相包庇可以寬宥的規(guī)定中不平等的因素較弱，其關(guān)注點(diǎn)主要是親人間的和諧，所以可以保留。此外，封建帝制時(shí)代“尊長(zhǎng)隱匿卑幼”和“卑幼隱匿尊長(zhǎng)”的寬宥程度不同，這是不平等的體現(xiàn)，不能出現(xiàn)在現(xiàn)代法律中。綜上所述，“親親相隱”制度的價(jià)值可以二分，剔除不平等的因素后，其在現(xiàn)代有適用的合理性。

三、現(xiàn)代法律吸收“親親相隱”的正當(dāng)性

（一）保護(hù)人權(quán)的必然要求

以人為本是當(dāng)代法律的基本要求。法律應(yīng)當(dāng)建立在人性的基礎(chǔ)之上，親情是我們每一個(gè)人最為原始的天生情感，是人的本性之一。［1］當(dāng)法律與人的正當(dāng)情感發(fā)生沖突時(shí)，做出退讓的不應(yīng)當(dāng)是人的正當(dāng)情感，而應(yīng)當(dāng)是對(duì)法律的修正。親屬之間互相容隱，作為一種根深蒂固的法律文化與法律心理，是被國(guó)民普遍接受的心理。徹底擯棄“親親相隱”制度，只會(huì)造成國(guó)法和人情的頻繁沖突。人權(quán)是人生而為人應(yīng)當(dāng)享有的權(quán)利，家庭的形成遠(yuǎn)遠(yuǎn)早于政治共同體的形成。親屬之愛(ài)是基于人性而生的最基本、最原始之愛(ài)，是其他一切愛(ài)的源泉，是人權(quán)的一部分。［2］

（二）符合期待可能性、刑法謙抑性

期待可能性，是指在行為當(dāng)時(shí)的具體狀況上，必須能夠期待行為人不實(shí)施符合構(gòu)成要件的違法行為，簡(jiǎn)而言之就是期待一個(gè)普通的行為人不實(shí)施犯罪。雖然其并沒(méi)有明確寫(xiě)入《刑法》，但是其精神在司法實(shí)踐中已有體現(xiàn)。

盡管拒絕窩藏包庇是符合大義的行為，體現(xiàn)了“大義滅親”“舍孝全忠”的思想，有利于國(guó)家利益和公共秩序，但我們不能指望大多數(shù)人都能夠如此行事。當(dāng)國(guó)家利益和親屬利益發(fā)生矛盾、難以協(xié)調(diào)時(shí)，一般人不可能總是能夠理解國(guó)家大義而犧牲親情。因此，我們不能將“滅親”行為作為合法行為強(qiáng)加于眾，將為犯罪親屬提供庇護(hù)的行為定為犯罪。親屬關(guān)系是先天性的、自然形成的，而公民與國(guó)家的關(guān)系是后天形成的、政治性質(zhì)的。在家庭小型化的當(dāng)今，我們可能容隱的范圍已經(jīng)大大減小，但是，在自己的父母或子女犯罪后，大多數(shù)人還是會(huì)基于對(duì)親人的愛(ài)本能對(duì)其予以窩藏、包庇，這是我們的自然天性，法律不能強(qiáng)人所難。

（三）利于維護(hù)社會(huì)穩(wěn)定

在古代家國(guó)一體，家庭穩(wěn)定意味著皇權(quán)穩(wěn)固。20 世紀(jì)初期，延續(xù)千年的皇權(quán)被推翻，但我們的國(guó)家仍然由一個(gè)個(gè)小家庭構(gòu)成。“親親相隱”制度飽含著人性與溫情，利于家庭的和睦與穩(wěn)定，而家庭的和睦與穩(wěn)定則意味著社會(huì)和諧、國(guó)家長(zhǎng)治久安。誠(chéng)然，“親親相隱”制度在古代是為了維護(hù)封建專制統(tǒng)治的秩序，但在當(dāng)今，其帶來(lái)的家庭和睦的結(jié)果，可以利于維護(hù)我們富強(qiáng)、民主、文明、和諧的社會(huì)主義社會(huì)。

綜上，古代社會(huì)“親親相隱”規(guī)則設(shè)立的根本目的雖然是為維護(hù)封建統(tǒng)治，但其存在仍有現(xiàn)實(shí)價(jià)值?！坝H親相隱”蘊(yùn)含著對(duì)人性、人權(quán)的關(guān)懷，這一部分與宣揚(yáng)不平等并無(wú)關(guān)聯(lián)，可以被現(xiàn)代的法律吸收、改造，這不是封建綱常禮教的復(fù)活，而是建立在現(xiàn)代人權(quán)保障理念上的立法。民主革命推翻的是封建君主專制，而不是人倫與親情；推翻的是對(duì)于家族成員的不平等對(duì)待，而不是親人之間的血緣紐帶?！坝H親相隱”中包含的維護(hù)家庭和睦團(tuán)結(jié)的因子不應(yīng)被打倒，其在當(dāng)代社會(huì)仍有存在的價(jià)值。

四、“親親相隱”的境外法體現(xiàn)

（一）受中華法系影響的國(guó)家、地區(qū)

中華法系在清末修律的過(guò)程中逐漸解體，受到中華法系深遠(yuǎn)影響的日本、韓國(guó)、我國(guó)臺(tái)灣地區(qū)也在二戰(zhàn)后陸續(xù)轉(zhuǎn)向大陸法系。然而，原本為維護(hù)宗法制度而存在的“親親相隱”制度并沒(méi)有被擯棄。日本、韓國(guó)和我國(guó)臺(tái)灣地區(qū)都規(guī)定了配偶之間或者直系血親相互隱匿或隱滅證據(jù)，可以免除或減輕刑罰。這些國(guó)家和地區(qū)在歷史上均屬中華法系，有“親親相隱”的傳統(tǒng)?，F(xiàn)在的日本和韓國(guó)早已不再是封建專制國(guó)家，但生發(fā)于專制時(shí)期的容隱制度卻也保留在了它們的現(xiàn)行法律中，并逐漸實(shí)現(xiàn)其由義務(wù)本位向權(quán)利本位轉(zhuǎn)變、程序與實(shí)體相銜接的近代化轉(zhuǎn)型。［3］這一定程度上證明了“親親相隱”是存在當(dāng)代價(jià)值的，其中定然蘊(yùn)含著某種精神，某種人類(lèi)的共同價(jià)值。筆者認(rèn)為，這種價(jià)值就是基本的人性，源于血緣關(guān)系的近親屬之間的親密關(guān)系。

（二）大陸法系、英美法系國(guó)家的規(guī)定

在大陸法系國(guó)家，例如德國(guó)、法國(guó)，都規(guī)定了一定范圍內(nèi)近親屬互相包庇、偽證的行為無(wú)罪。例如《美國(guó)的刑事訴訟程序》規(guī)定親屬有權(quán)拒證。同時(shí)，西方國(guó)家普遍規(guī)定親屬之間的傷害行為不得容隱，在受親屬傷害或知道自己的近親屬之間有相互傷害事實(shí)時(shí)，不得隱匿罪行。如果家庭成員之間互相侵害，如實(shí)施了家暴，親屬?zèng)]有容隱的權(quán)利，甚至有告發(fā)的義務(wù)。

從這里可以看出上述國(guó)家規(guī)定容隱制度的價(jià)值取向——保障基本人權(quán)，尤其是人身權(quán)、平等權(quán)。法律尊重親情，當(dāng)兩者沖突時(shí)，法律可以讓位于親情，例如允許包庇一位犯罪的近親屬；但當(dāng)親情遇到人權(quán)，人權(quán)更為優(yōu)先，因?yàn)榉擅媲懊恳粋€(gè)人都值得平等保護(hù)，例如父親傷害兒子，兒子或其他知情近親屬應(yīng)控告其父親，并不能因?yàn)榧彝リP(guān)系的存在而侵害任何一個(gè)個(gè)體的人權(quán)，這也是對(duì)平等權(quán)的保障。

五、“親親相隱”規(guī)則的現(xiàn)代轉(zhuǎn)化

（一）限縮容隱的范圍

部分學(xué)者認(rèn)為，我們可以比照大陸法系國(guó)家，將容隱親屬的范圍限定為配偶、直系親屬、兄弟姐妹、同居的其他親屬等。［4］但是，筆者認(rèn)為這種主張對(duì)相隱的主體范圍的界定過(guò)于寬泛。在我國(guó)古代，宗族觀念非常強(qiáng)，親屬之間的關(guān)系極其緊密；但是到了現(xiàn)在，家庭小型化，尤其是隨著現(xiàn)代社會(huì)生活節(jié)奏加快以及生活方式的改變，來(lái)往的近親屬的范圍越來(lái)越小，我們對(duì)于“至親”的概念范圍越來(lái)越窄。擴(kuò)大容隱范圍不利于打擊違法犯罪活動(dòng)，甚至?xí)?dǎo)致單純基于經(jīng)濟(jì)目的的隱匿，這顯然背離了“親親相隱”的初衷。所以，我們還是應(yīng)當(dāng)將容隱的范圍限縮在父母、子女和配偶這樣的至親之間，否則會(huì)造成司法秩序的混亂。

（二）容隱犯罪的種類(lèi)

1．容隱重罪可寬宥

關(guān)于容隱犯罪的種類(lèi)，學(xué)界有多種觀點(diǎn)，例如涉嫌無(wú)期、死刑的重罪不得容隱，例如危害國(guó)家或公共安全的犯罪不得容隱。然而，在當(dāng)代法律中規(guī)定容隱制度的價(jià)值基礎(chǔ)在于刑法的期待可能性規(guī)則。犯罪人所犯的罪行和應(yīng)承擔(dān)的刑事責(zé)任越是嚴(yán)重，期待親屬檢舉、揭發(fā)、作證的可能性就越小。司法實(shí)踐中，被窩藏、包庇的大多是身犯重罪的人，如果一個(gè)人得知自己的父母或子女可能被判處無(wú)期或死刑，我們難以期待這個(gè)人“大義滅親”。若對(duì)一些危害性質(zhì)嚴(yán)重的犯罪就禁止容隱的話，本身就和“親親相隱”制度的設(shè)立目的相違背。

2．容隱國(guó)事犯罪一般可寬宥

有學(xué)者提到了國(guó)事犯罪不得容隱，例如危害國(guó)家安全犯罪，其認(rèn)為國(guó)家安全是國(guó)家的根本利益，高于一切利益，親屬之間的倫理情感應(yīng)該讓位于國(guó)家安全。［5］但是，筆者認(rèn)為這直接違背了“親親相隱”可寬宥的初衷，甚至帶上了古代專制主義的色彩。之所以現(xiàn)代社會(huì)需要“親親相隱”制度，主要是為了保護(hù)人權(quán)、體現(xiàn)國(guó)家對(duì)親情的關(guān)懷。國(guó)家權(quán)力來(lái)源于國(guó)民授予，這是人民主權(quán)的基本思想，也是現(xiàn)代民主社會(huì)的共識(shí)，國(guó)家的整體利益就是無(wú)數(shù)個(gè)人利益的總和，一切法益都值得被平等保護(hù)。

但是，當(dāng)某種國(guó)家利益受到侵害即意味著絕大多數(shù)人的利益將受到直接、緊迫、現(xiàn)實(shí)的嚴(yán)重侵害，這時(shí)親屬容隱的正當(dāng)性就值得商榷了。例如在戰(zhàn)時(shí)的間諜行為或其他背叛國(guó)家的行為，一旦發(fā)生，將會(huì)在短期內(nèi)對(duì)所有人的權(quán)益造成嚴(yán)重侵害，甚至是毀滅性的打擊。之所以這類(lèi)犯罪不能包庇，不是因?yàn)樽鳛槌橄髮?shí)體的國(guó)家的利益高于個(gè)人利益，而是因?yàn)樵谶@種情況下，國(guó)家利益的損害意味著絕大多數(shù)人利益的嚴(yán)重受損。侵害后果的嚴(yán)重性、直接性、緊迫性和普遍性，是這類(lèi)犯罪的必需條件。如果某種國(guó)事犯罪尚不能達(dá)到這個(gè)標(biāo)準(zhǔn)，其仍然是可以容隱的。

3．貪污賄賂、瀆職犯罪不能容隱

在承認(rèn)“親親相隱”可寬宥的國(guó)家中，鮮有國(guó)家將貪污瀆職類(lèi)犯罪排除在外。然而，縱觀我國(guó)古代家族本位的官場(chǎng)形態(tài)，若官員之間互為親家、父子兄弟、姻親等，他們之間往往共同掌握著地方甚至中央的行政權(quán)力，貪污賄賂、徇私枉法將成為常態(tài)。如果這類(lèi)職權(quán)犯罪也可以容隱，家族“官場(chǎng)”、官官相護(hù)的現(xiàn)象就會(huì)在現(xiàn)代社會(huì)重新抬頭，同時(shí)也會(huì)滋生腐敗。所以，鑒于我國(guó)歷史和歐美國(guó)家存在的不同，貪污賄賂犯罪和瀆職類(lèi)犯罪不能容隱。

六、結(jié)語(yǔ)

“親親相隱”制度雖然產(chǎn)生于古代封建專制時(shí)代，但其蘊(yùn)含著人性的必需，蘊(yùn)含著人們生而具有的親情呼喚，具有顯著的當(dāng)代價(jià)值。我們可以鼓勵(lì)“大義滅親”，但這對(duì)于普通公民卻是一種過(guò)高的要求。刑法處罰的應(yīng)當(dāng)是嚴(yán)重危害社會(huì)的惡性行為，容隱自己的至親尚未達(dá)到此種程度。所以，我們有必要重新審視傳統(tǒng)法律文化中的“親親相隱”制度，對(duì)其進(jìn)行創(chuàng)造性轉(zhuǎn)化與創(chuàng)新性發(fā)展，讓這項(xiàng)制度在當(dāng)代社會(huì)重新煥發(fā)生機(jī)。