劉金綱

北京市盈科（廣州）律師事務(wù)所，廣東 廣州 510623

一、大標的建設(shè)工程合同糾紛中財產(chǎn)保全的基本法理

大標的建設(shè)工程合同糾紛中財產(chǎn)保全的定義和特點。財產(chǎn)保全是對當事人處分相關(guān)財產(chǎn)予以限制的一種訴訟保障的法律制度，該制度設(shè)置的初衷是為了保障生效裁判、調(diào)解文書或者仲裁裁決、調(diào)解文書的順利執(zhí)行，避免債權(quán)人勝訴之后其權(quán)利遭到損失。

在大標的建設(shè)工程合同糾紛案件中還存在著一些不同于其他經(jīng)濟案件、民商事案件等財產(chǎn)性案件的突出特點。

第一個特點，大標的建設(shè)工程合同糾紛案件的審理周期較長。按照目前的民商事案件審理期限而言，一般情況下，一審的周期是6 個月，二審的周期是3 個月，再加上中途的一審歸檔和遞送二審的在途時間，大概1 年。但這個周期顯然不太適用于大標的建設(shè)工程合同糾紛案件。根據(jù)筆者律師團隊曾經(jīng)做的大數(shù)據(jù)檢索，大標的建設(shè)工程合同糾紛案件二審發(fā)回重審和改判的概率非常高，甚至超過50%至60%；再審的概率也不低。二審、再審的改判率或者發(fā)回重審的概率均是非常高的。這導(dǎo)致大標的建設(shè)工程合同糾紛案件的審理周期不斷延長。另據(jù)筆者律師團隊辦理的多個標的額超過1000 萬元的建設(shè)工程合同糾紛案件來看，一審、二審審理的時間總共加起來平均有2 年左右，甚至更長。再審從立案次日起算后，啟動到審結(jié)往往時間更不確定［1］。正是因為大標的建設(shè)工程合同糾紛審理周期較長，從提起訴訟開始到若對方不履行義務(wù)的申請強制執(zhí)行的階段要經(jīng)過很長一段時間，若債權(quán)人不申請財產(chǎn)保全，則其相關(guān)訴求往往難以得到切實保障。除非對方是資金雄厚的央企、國企或大中型民營企業(yè)，此類主體面臨執(zhí)行時相對不那么難。筆者律師團隊做過好幾個此類案件，有的標的額是幾千萬元，有的則是上億元，事實證明，大標的建設(shè)工程合同糾紛案件務(wù)必要進行財產(chǎn)保全。

第二個特點，財產(chǎn)保全還可以“以保促談”，即在法院或者仲裁機構(gòu)充當裁判員角色下，組織債權(quán)人和相對方進行和解、調(diào)解或達到撤訴的效果。一方面，債權(quán)人要積極地采取財產(chǎn)保全措施，人民法院在形式要件和實質(zhì)要件均滿足財保的情況下亦會積極促進和解、調(diào)解工作，這對于經(jīng)辦法官或者仲裁員審理好案件或者提高案件的和解率、調(diào)解率具有非常重要的意義；另一方面，就大標的建設(shè)工程合同糾紛案件，只要債權(quán)人能夠?qū)崿F(xiàn)或大部分實現(xiàn)其合理訴求，如回收到相對方的錢款，則債權(quán)人是比較樂于接受調(diào)解、和解的。

第三個特點，有效的財產(chǎn)保全還可以避免贏得官司卻拿不到相關(guān)的工程款，此為最關(guān)鍵的特點。因為大標的建設(shè)工程合同糾紛案件基本上都是以乙方起訴甲方為主，例如總包方起訴業(yè)主方、分包方起訴總包方，或者分包方將總包方和業(yè)主方作為共同被告，或者是部分包工頭、實際施工人或者是個人去告前一手分包方，甚至將總包方、業(yè)主方作為共同被告的這樣一個主流趨勢。雖然此為主流趨勢，但起訴是需要成本的，既需要時間的成本，也需要資金成本。在承擔較大起訴成本的前提下，如果起訴方?jīng)]保全到相當數(shù)額的相對方錢款或者相對方財產(chǎn)的話，對其影響很大。這實際上使得即使起訴方贏得了官司，但總體上起訴方是處于一種虧損的狀態(tài)。起訴方拿出幾十萬元的律師費以及一定數(shù)額的鑒定費用去打官司（如果不包括保全費用的話），從生意的角度來看是一筆比較差的生意，這一點是啟動方在是否作出起訴的決定上躊躇不前的關(guān)鍵影響因素。

二、大標的建設(shè)工程合同糾紛中財產(chǎn)保全的基本要件

第一，大標的建設(shè)工程合同糾紛中財產(chǎn)保全的程序要件。從財產(chǎn)保全的流程方面來看，先向人民法院遞交財產(chǎn)保全申請書以及與財產(chǎn)保全條件相關(guān)聯(lián)的證據(jù)材料，由人民法院對財產(chǎn)保全進行審查，若符合條件的則作出裁定，予以采取保全措施；若不符合條件的，則裁定駁回申請，此為訴中財產(chǎn)保全。債權(quán)人還可采取訴前財產(chǎn)保全，但實務(wù)中采取訴前財產(chǎn)保全措施的較少。還有一種是仲裁中的財產(chǎn)保全，主要涉及的是仲裁機構(gòu)與人民法院的銜接問題，因為作出仲裁裁決和仲裁調(diào)解的是仲裁機構(gòu)，但針對相對方的財產(chǎn)采取保全措施則是相關(guān)財產(chǎn)所在地的基層人民法院。同時，在申請財產(chǎn)保全措施時還應(yīng)注意權(quán)利義務(wù)的相對稱，不能采取過分的財產(chǎn)保全措施。此外，財產(chǎn)保全措施實行裁判和執(zhí)行相分離的原則，即財產(chǎn)保全的審查和裁定事項是由人民法院的立案部門和審判部門負責，而具體實施則由執(zhí)行部門負責。

第二，大標的建設(shè)工程合同糾紛中財產(chǎn)保全的對象要件，主要是指可以進行財產(chǎn)保全的對象?？梢赃M行財產(chǎn)保全的對象是非常廣泛的，既包括相對方的銀行賬號，如基本賬戶和非基本賬戶，也包括相對方擁有所有權(quán)的車輛，還包括相對方對外投資的股權(quán)及其擁有的土地、房屋等不動產(chǎn)等等。對相對方的債權(quán)或應(yīng)收賬款是否可以成為財產(chǎn)保全的對象，司法實踐中有一定爭議，因為這涉及作出財產(chǎn)保全的法院與執(zhí)行財產(chǎn)保全的法院之間的銜接和認可問題。當相對方是房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)時，需要特別關(guān)注的財產(chǎn)情況就是相對方的土地、房屋等不動產(chǎn)資產(chǎn)；如果房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)還在進行開發(fā)建設(shè)和銷售的話，資金不斷進行流動，則其房屋的銷售賬號也是非常重要的一個保全對象。

第三，大標的建設(shè)工程合同糾紛中財產(chǎn)保全的前提條件，即采取財產(chǎn)保全是否需要提供擔保。在司法實務(wù)中，人民法院在申請人申請財產(chǎn)保全時基本都會要求其提供擔保，至少在筆者律師團隊辦理過的上百個相關(guān)建設(shè)工程和房地產(chǎn)案件中，申請財產(chǎn)保全均需要提供相應(yīng)的擔保。目前，財產(chǎn)保全的擔保數(shù)額實現(xiàn)了較大幅度的降低，根據(jù)《最高人民法院關(guān)于人民法院辦理財產(chǎn)保全案件若干問題的規(guī)定》，申請財產(chǎn)保全提供保全擔保的，擔保數(shù)額不超過請求保全數(shù)額的30%；申請保全的財產(chǎn)系爭議標的的，擔保數(shù)額不超過爭議標的價值的30%，但特殊情況人民法院可以酌情處理。此外，提供擔保的來源是多樣化的，既可以是申請人自己的財產(chǎn)，也可以是第三人同意提供擔保的財產(chǎn)，還可以用訴訟保全責任險和擔保公司的保函用于擔保，而且此類擔保方式愈發(fā)成為主流。

第四，大標的建設(shè)工程合同糾紛中財產(chǎn)保全的節(jié)奏要件。財產(chǎn)保全不是一次性就完成的，在整個訴訟或者仲裁過程中，如果申請人還發(fā)現(xiàn)相對方的其他財產(chǎn)，則可以提起新的財產(chǎn)保全申請書，即申請人向人民法院一波又一波地提供財產(chǎn)線索，請求人民法院保全相對方新的財產(chǎn)，保全總額不要超過訴爭金額便可。

第五，大標的建設(shè)工程合同糾紛中財產(chǎn)保全的指導(dǎo)思想。財產(chǎn)保全是一種積極的防御措施，申請保全人是在迫不得已的情況下采取保全措施的，所以我們要堅持“斗而不破，見好就收”的指導(dǎo)思想。如果在訴訟或仲裁的過程中達成了和解、調(diào)解，或者基本滿足了當事人的需求，就要及時解除保全措施，否則的話，會帶來一些不利的影響。

第六，大標的建設(shè)工程合同糾紛中財產(chǎn)保全的救濟措施。申請保全人雖申請了財產(chǎn)保全，但這并不意味著被保全人就只能被動“挨打”，法律上還為被保全人設(shè)置了救濟措施，包括可以請求人民法院在保全裁定存在錯誤或者筆誤的時候，要求其進行補正；或者實事求是，對于相關(guān)錯誤的保全裁定予以變更或者撤銷。被保全人對財產(chǎn)保全裁定不服的話，還可以向人民法院申請復(fù)議。被保全人對財產(chǎn)保全還可以提起執(zhí)行異議，案外人對于錯誤的保全標的也可以提出異議之訴。此外，如果被保全人被采取保全措施的是其銀行基本賬戶，或者是其賴以生存的基本物質(zhì)資料，還可以向人民法院申請被保全財產(chǎn)的資產(chǎn)置換。當然，應(yīng)當注意保全與管轄權(quán)、執(zhí)行的銜接問題，特別是仲裁當中；充分理解保全的必要性，避免保全戰(zhàn)［2］。

三、大標的建設(shè)工程合同糾紛中財產(chǎn)保全的分類措施

大標的建設(shè)工程合同糾紛中財產(chǎn)保全的分類措施，是申請人針對相對方（被保全人）不同的主體所采取的不同的措施。

第一，如果相對方是業(yè)主的話，也即建設(shè)方。一般情況下，業(yè)主方、建設(shè)方是房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)的居多，即開發(fā)商，被保全人是開發(fā)商的情況下，有三點是值得特別關(guān)注的。第一點是開發(fā)商的土地和房產(chǎn)資源，第二點是開發(fā)商的銷售賬號，第三點是針對開發(fā)商所開發(fā)的樓盤或房屋的建設(shè)工程價款優(yōu)先受償權(quán)的行使。因為開發(fā)商主要的目的就是對相關(guān)的土地資源進行房屋建設(shè)或者是基礎(chǔ)設(shè)施的建設(shè)，所以在其房產(chǎn)沒有全部售完之前，對其相關(guān)的土地或者是未銷售的房屋采取財產(chǎn)保全措施，對開發(fā)商來說是較為“痛苦”的一擊。實際上筆者律師團隊曾經(jīng)做過相關(guān)的案件，廣西桂林的一個開發(fā)商欠付我們委托人分包商的工程款，我們通過仲裁和撤銷仲裁裁決兩個方面的程序，最后都勝訴了，但相對方仍不愿意履行相關(guān)的仲裁裁決。因此我們就找到了其土地資源，并把它提供給相關(guān)的法院采取保全和執(zhí)行措施，該開發(fā)商便乖乖地將全部執(zhí)行款支付給我們的委托人。由于該開發(fā)商在當?shù)貏萘^為龐大，且在敗訴的情形下還經(jīng)常在執(zhí)行階段與申請人簽訂執(zhí)行和解協(xié)議，但如此一來便會引發(fā)新的爭議，所以當時筆者律師團隊的態(tài)度相對比較強硬，不同意該開發(fā)商的執(zhí)行和解的請求，后來，包括全部的工程款和全部的利息都執(zhí)行到位。還有一個成功的案例，筆者團隊代理實際施工人將總包方和業(yè)主方作為共同被告起訴并在起訴階段即保全業(yè)主的銀行賬戶，經(jīng)過最近2 年多的艱苦努力，人民法院判決相對方在欠付工程款的范圍之內(nèi)，業(yè)主方承擔了清償責任。

第二，如果相對方是總包方的話，總包方一般是建筑公司，而建筑公司實際上并沒有太多的土地和房屋資源，因為建筑公司是以其資質(zhì)、技術(shù)和勞務(wù)來進行建筑產(chǎn)業(yè)的生產(chǎn)的一種企業(yè)?？偘饺绻犯段腥斯こ炭畹脑挘跅l件允許的范圍之內(nèi)，筆者律師團隊一般還是希望將總包方和業(yè)主方作為共同被告。但有的當事人認為總包方，特別是名氣比較大的總包方的資金較為充裕，便認為不需要再去告業(yè)主方了；有的當事人則是基于其還要在建筑市場上攬活的原因，便沒有提出告業(yè)主方的這種情況，筆者律師團隊也予以尊重。但后來委托人發(fā)現(xiàn)隨著時間變化，總包方聲譽下降，委托人又希望將開發(fā)商告上，則程序比較繁瑣，實踐中立案后，追加新的被告不是很容易。當然，這里便涉及分包商的身份問題，即分包商是不是實際施工人的問題，實際施工人跨合同起訴實際上涉及《最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋（一）》第四十三條中發(fā)包人責任承擔的范圍與性質(zhì)問題［3］。筆者律師團隊在廣東肇慶的一個成功案例便是此種情形，在該案中律師團隊將總包方和業(yè)主方作為共同被告，并且取得了勝訴。在申請財產(chǎn)保全階段，申請查封對方的財產(chǎn)，由于總包方的財產(chǎn)是零，即總包方?jīng)]有財產(chǎn)且涉訴較多，而業(yè)主方是有財產(chǎn)的，委托人在律師團隊指導(dǎo)下向人民法院申請查封了業(yè)主方的財產(chǎn)，案件勝訴后，便可直接申請強制執(zhí)行。因為，凍結(jié)了業(yè)主方的銀行賬戶，便可申請法院直接劃扣到委托人的賬上，執(zhí)行起來就非常輕松，且對當事人也是一個很好的保障。

第三，如果相對方是分包方的話，也可參照前述第二點的方式采取財產(chǎn)保全措施，分包人包括專業(yè)分包人和勞務(wù)分包人，實際上是靠其技術(shù)或者勞務(wù)來攬活的，他們還要發(fā)放大量的包工頭、農(nóng)民工的工資，如果將其銀行賬戶查封，對于和解也是非常有幫助的。個人起訴前一手分包方的情形下采取財產(chǎn)保全措施的也是同理。

第四，如何采取有效措施，對相對方的分公司和對外投資的子公司等主體采取財產(chǎn)保全的問題。司法實踐當中，人民法院在財產(chǎn)保全階段，對于相對方屬于公司的其分公司財產(chǎn)，采取保全措施有不同意見，但筆者律師團隊依舊認為，在財產(chǎn)保全階段可以對涉案公司的分公司采取財產(chǎn)保全措施，理由是根據(jù)《中華人民共和國公司法》第十四條的規(guī)定，分公司沒有自己獨立的財產(chǎn)，其財產(chǎn)屬于法人即該總公司，司法實踐中也有相關(guān)類案參考。