姜賀冰

黑龍江大學(xué)，黑龍江 哈爾濱 150080

一、當(dāng)前司法認(rèn)定處理存在的問題

謠言類犯罪一直是刑法學(xué)上的一個難題，尤其是在網(wǎng)絡(luò)時代，這一難題更加深化、復(fù)雜。從實務(wù)中來看，這一問題十分嚴(yán)峻，處理的不統(tǒng)一性也飽受質(zhì)疑。因此，對于謠言類犯罪作出清晰的界定，劃清入罪與出罪、罪名間的認(rèn)定以及罪數(shù)問題十分有必要。

有鑒于此，本文從多個角度出發(fā)，力圖對謠言類犯罪的各個類型作出明確的劃分，對于各種行為做出準(zhǔn)確的定性。為此，本文將會引用部分司法實務(wù)中的案例以及采取文獻(xiàn)調(diào)查法、概念分析法、定性分析法對于謠言類犯罪作出清晰的界定，去各大網(wǎng)絡(luò)平臺做一些謠言調(diào)查、分析主要參考文獻(xiàn)存在的問題并進(jìn)行仔細(xì)研究、尋找實踐中的一些經(jīng)典判例分析其優(yōu)勢與不足。

現(xiàn)如今，我國對于謠言類犯罪的認(rèn)定還是有很大的問題，綜合來看主要有：認(rèn)定尺度混亂、罪名界限不清、標(biāo)準(zhǔn)過于機械的問題。

（一）尺度不統(tǒng)一，認(rèn)定混亂

在本文論述的兩罪之中的前罪并沒有對制造、傳播謠言的行為做直接的規(guī)定，但是《最高人民法院、最高人民檢察院關(guān)于辦理利用信息網(wǎng)絡(luò)實施誹謗等刑事案件適用法律若干問題的解釋》（以下簡稱《網(wǎng)絡(luò)誹謗解釋》）當(dāng)中將兩種行為納入本罪。這兩種情形突出了“社會秩序”“公共秩序”，但是對于什么程度算“情節(jié)惡劣”“嚴(yán)重混亂”并沒有明確做出規(guī)定。在《網(wǎng)絡(luò)誹謗解釋》當(dāng)中，對于利用信息網(wǎng)絡(luò)進(jìn)行誹謗的行為規(guī)定了點擊、轉(zhuǎn)發(fā)次數(shù)的標(biāo)準(zhǔn)，勉強可算對情節(jié)嚴(yán)重作出了一點規(guī)定，然而對于嚴(yán)重混亂并沒有更加詳盡的規(guī)定。

（二）罪名雜亂，彼此間界限不清，容易認(rèn)定錯誤

1．謠言類犯罪之間認(rèn)定錯誤

如在廖某某、彭某、龍某某等的案件當(dāng)中，法院在判決中反復(fù)指出：“造成網(wǎng)絡(luò)公共空間秩序的嚴(yán)重混亂”，但是卻存在著兩個問題：第一，此處網(wǎng)絡(luò)公共空間秩序的混亂情況似乎更加符合《網(wǎng)絡(luò)誹謗解釋》當(dāng)中的以尋釁滋事罪定罪處罰的情形，此處認(rèn)定似乎不太合理；第二，本案當(dāng)中各個被告人雖然有編造行為之實，但是并沒有編造“四情”，法院在此處直接認(rèn)定似乎違背了該罪名的規(guī)定，錯誤適用了該罪名。

2．特定謠言類犯罪認(rèn)定錯誤

除了謠言類犯罪之間的界線不清，特定的謠言類犯罪也會出現(xiàn)認(rèn)定上的問題。如張某文、張某輝編造、故意傳播虛假信息案之中，被告人只是捏造了政府修建壓縮站將會導(dǎo)致“所有垃圾車將從某村經(jīng)過，極不安全”“60%以上農(nóng)民將無法種植農(nóng)作物”“影響學(xué)生學(xué)習(xí)”等情形，并以此煽動村民抵制政府的壓縮站修建，法院則直接認(rèn)定“被告人張某輝指使張某文收集垃圾壓縮站建立后危害性的虛假信息，去張某文等人創(chuàng)建的微信群煽動、號召村民鬧事的行為，該虛假信息屬于本罪中的疫情信息”。

這個認(rèn)定存在著問題：在前述案例當(dāng)中，散布垃圾壓縮站的危害并不是疫情信息，并沒有直接說垃圾壓縮站會導(dǎo)致疾病蔓延、危害人體健康，法院簡單粗暴的認(rèn)定似乎有失偏頗。

（三）標(biāo)準(zhǔn)過于機械，有時會出現(xiàn)不公正的情況

前文講過，《網(wǎng)絡(luò)誹謗解釋》當(dāng)中有標(biāo)準(zhǔn)不清的情形，同樣是在該解釋當(dāng)中，也有標(biāo)準(zhǔn)過于機械的問題。如第二條的規(guī)定，“……（一）……實際被點擊、瀏覽次數(shù)達(dá)到5000 次以上，或者被轉(zhuǎn)發(fā)次數(shù)達(dá)到500 次以上的”，這里單純強調(diào)以次數(shù)來認(rèn)定犯罪，但是這樣的次數(shù)很容易出現(xiàn)過高或者過低的情形。

二、概念界定

當(dāng)今的時代是一個變化的時代，“諸多前現(xiàn)代、現(xiàn)代與后現(xiàn)代的因素交互混雜并存”［1］。面對各種各樣文化因素的沖擊，謠言也就很容易滋長。在研究謠言類犯罪之前，必須首先解決的問題是何為“謠言”，并且在此基礎(chǔ)之上還要研究清楚“謠言類犯罪”。

（一）謠言的界定

1．司法解釋的界定

經(jīng)多方檢索，在最高院的司法解釋當(dāng)中并未發(fā)現(xiàn)“謠言”一詞的定義。故此，基本可以認(rèn)定最高人民法院在“謠言”一詞上并無專門定義，采用的是通常含義，因此在此不再贅述。

如今，《中華人民共和國刑法》（以下簡稱《刑法》）當(dāng)中越來越少采用“謠言”一詞（司法解釋目前還存在一些提示性規(guī)定，如“制造、傳播謠言”①摘編自：兩高兩部《關(guān)于依法懲治妨害新型冠狀病毒感染肺炎疫情防控違法犯罪的意見》。），司法解釋也更加傾向于與法律保持一致，這從總體上看也反映了一種更加精確化的趨勢，具體情形將在下文進(jìn)行論述。

2．工具書中的界定

在現(xiàn)代漢語詞典當(dāng)中，謠言的定義為“沒有相應(yīng)事實基礎(chǔ)，卻被捏造出來并通過一定手段推動傳播的言論”。從這一定義，我們可以看出在日常生活的語境之下（或者說是公眾生活之中）“謠言”一詞意味著什么。從概念來看，謠言應(yīng)該是由以下幾部分構(gòu)成：

沒有相應(yīng)的事實基礎(chǔ)。這是“謠”字的含義，揭示了謠言最核心的內(nèi)容——沒有事實基礎(chǔ)，即“虛假”。謠言與普通的言論最大的區(qū)別就在于其內(nèi)容為虛假的，并非對客觀世界的正確反映與描述。正因為其虛假，才在傳播過程之中容易出現(xiàn)誤導(dǎo)他人、擾亂社會秩序等情形。

系捏造出來的言論。謠言與一般的誤解最大的不同之處就在于謠言系有意識捏造、編造出來的言論，不是無意為之。由這一定義，我們也可以合理推斷出在我國《刑法》之中的編造、故意傳播虛假信息罪罪狀中的“虛假信息”很大程度上也是“謠言”的變體，二者至少在“捏造”這一行為上是存在著相當(dāng)大的相同之處的。

系通過一定方法推動傳播的言論。謠言被制造出來之后，并非僅僅留在制造者的小范圍之內(nèi)，而是在一定的圈子內(nèi)不斷傳播，在這一過程當(dāng)中謠言制造者、部分傳播者往往會使用各種合法的非法的方法推波助瀾、博取眼球（現(xiàn)實當(dāng)中在互聯(lián)網(wǎng)上往往使用“吸引流量”等名詞），用以達(dá)到或是詆毀抹黑，或是牟取利益的目的。常用的方法有無中生有、張冠李戴、斷章取義等，不一而足。

日常生活之中，我們對于謠言的概念大概也就僅止于此，但是從法律角度來看，這一概念也存在著不足：第一，概念還是偏向于模糊，對于各個部分的把握不夠精確；第二，將“謠言”與“謠言傳播”混為一談，在謠言的概念之中直接加入傳播的部分，如此則混淆了二者的界限。

3．主要學(xué)者的界定

根據(jù)羅斌、宋素紅二位教授的觀點，謠言是指“不受法律保護(hù)的虛假的事實性信息”。［2］這一概念過于強調(diào)法律的保護(hù)，而法律該保護(hù)什么并沒有詳細(xì)論述，尤其是不受法律保護(hù)的虛假信息，這又將引發(fā)無窮盡的邏輯問題，令人難以捉摸。能夠看出二位教授確實向更加精確的定義邁進(jìn)了一步，但是這一步遠(yuǎn)遠(yuǎn)不夠。

根據(jù)吉林大學(xué)法學(xué)院李開霖教授的觀點，謠言具有“未經(jīng)證實”和“非官方”的特性。［3］這是一種從特點角度進(jìn)行定義的新觀點，值得贊揚。然而，這一概念依然存在著不足：非官方是一個很顯著的問題。謠言未必都是非官方的——雖然確實是非官方的居多，但是直接定義為“非官方”從法律角度有些限縮。

4．個人意見

綜合以上各位學(xué)者專家的意見，本文傾向于采用下面這一概念來定義謠言：謠言是指虛假的事實性信息?！疤摷俚摹?，可以減少違背客觀情況確定的難度；事實性信息，則吸納了羅斌、宋素紅兩位教授的觀點的合理內(nèi)核，謠言是對一項事實的描述，不是純粹發(fā)表觀點的意見。由此可以避免之前所論述的謠言概念的種種問題，有利于更加精確地認(rèn)定謠言。

（二）謠言類犯罪的界定

前文我們解釋了謠言的含義，在此基礎(chǔ)之上，需要對謠言類犯罪也同樣做出界定。從我國《刑法》來看，謠言類犯罪的種類并不少見，但是直接使用“謠言”一詞的并不多見。因此，本文將更多地從我國《刑法》當(dāng)中的所謂“虛假信息”來切入，分析其罪名罪狀上的問題。但礙于篇幅，本文的論述將會集中于幾項犯罪，以點帶面，對謠言類犯罪作出論述。

1．尋釁滋事罪

尋釁滋事罪“是一條富有彈性的罪狀而有口袋罪之實”［4］。但本文在此處并不對其優(yōu)劣作出評價，只是客觀描述。

在《網(wǎng)絡(luò)誹謗解釋》第五條當(dāng)中明確規(guī)定：“……以尋釁滋事罪定罪處罰?！雹俦疚囊韵潞喎Q《網(wǎng)絡(luò)誹謗解釋》。由這一規(guī)定可知，我國實務(wù)中是傾向于將在網(wǎng)絡(luò)傳播謠言比照尋釁滋事罪的第二項罪狀和第四項罪狀來加以適用的。相比于同一解釋當(dāng)中的誹謗罪，最大的區(qū)別就在于是否危害社會公共利益。至于社會公共利益的認(rèn)定，“《網(wǎng)絡(luò)誹謗解釋》沒有給出明確的答復(fù)?！保?］

2．編造、故意傳播虛假信息罪

本罪名是很有特點的罪名，也是本文論述的重中之重。

值得注意的是，本罪在罪名之中并沒有提及傳播的渠道和途徑，但是事實上本罪要求必須是在信息網(wǎng)絡(luò)上傳播，僅僅是口耳相傳并不能構(gòu)成本罪。同時，本罪并沒有兜底性條款，也就意味著本罪所指的虛假信息嚴(yán)格限縮為這四種信息。在我國《刑法》當(dāng)中，這種沒有任何兜底條款的規(guī)定是很少見的，這也足以為我們所重點關(guān)注。

三、司法認(rèn)定改進(jìn)意見

前文探討了實務(wù)當(dāng)中對于謠言類犯罪司法認(rèn)定上存在的問題，下文將針對這些問題提出一些解決方法，以期使得謠言類犯罪有更加公正合理的司法認(rèn)定。總體上來看，改進(jìn)意見是針對“罪名體系不完善、入刑門檻不明確、刑罰設(shè)置不合理”［6］來提出的。

（一）對于各項情節(jié)作出明確規(guī)定

前文論及，在實務(wù)當(dāng)中，由于缺乏統(tǒng)一的標(biāo)準(zhǔn)，導(dǎo)致很多案件同案不同判、同案不同罰，引發(fā)了許許多多的問題。有鑒于此，對各種“嚴(yán)重”“惡劣”做出規(guī)定十分必要。

1．情節(jié)惡劣的細(xì)化

對于“情節(jié)惡劣”，可以展開解釋為造成公眾恐慌、造成群體性事件、引發(fā)市場經(jīng)濟(jì)秩序混亂（可以進(jìn)一步細(xì)化為導(dǎo)致大量搶購商品、導(dǎo)致物價飛漲等）。

2．嚴(yán)重混亂的細(xì)化

“嚴(yán)重混亂”，可以細(xì)化為有多少人的混亂、造成了多少財產(chǎn)的損失。從人數(shù)上看，可以參考聚眾類犯罪加以確定，但是標(biāo)準(zhǔn)應(yīng)當(dāng)更高，因為如果按照聚眾類犯罪“三人成罪”的標(biāo)準(zhǔn)未免有過于嚴(yán)苛的嫌疑；從財產(chǎn)損失上看，可以參照故意毀壞財物罪或者交通肇事罪加以確定，并且可以加入財產(chǎn)的件數(shù)標(biāo)準(zhǔn)，不必只限于財產(chǎn)價值。

除前述兩種情形外，也要分清主觀故意，對于“為蹭熱點編造疫情信息吸引眼球和以攻擊某地政府防控措施不力制造對立情緒為主要目標(biāo)的謠言，主觀故意不同，定罪和量刑均應(yīng)結(jié)合具體案情予以差異化對待”［7］。

（二）對謠言類犯罪作出匯總性質(zhì)的規(guī)定

前一部分提到，我國謠言類犯罪的罪名雜亂無章，實務(wù)當(dāng)中司法人員經(jīng)常出現(xiàn)顧此失彼的情況。因此，有必要在《刑法》當(dāng)中做出一類匯總性質(zhì)的規(guī)定，如“謠言類犯罪”作為第六章的一節(jié)，把相關(guān)的犯罪在此統(tǒng)一做出規(guī)定，有利于統(tǒng)一認(rèn)定，避免出現(xiàn)司法工作人員只認(rèn)定某一類犯罪，對于其他的犯罪缺乏關(guān)注，引發(fā)如前文所述的認(rèn)定錯誤的情形。

具體的匯總方法，本文認(rèn)為可以將虛假信息犯罪作為主體，并將尋釁滋事罪中傳播謠言的部分移入該節(jié)的規(guī)定，從而使得謠言類犯罪自成一體，避免寄于“尋釁滋事罪”的籬下，也使得尋釁滋事罪免于成為“萬能的大染缸”，讓各個罪名都有更加清晰的界限。至于罪名之間的排列組合，依照現(xiàn)有的客體分類法即可，按照客體排序，既符合我國長期的立法司法習(xí)慣，也可以增強章節(jié)內(nèi)部的體系感。

（三）對謠言類犯罪的罪狀作出修訂

編造、故意傳播虛假信息罪作為《中華人民共和國刑法修正案（九）》的重要修改內(nèi)容之一，對于謠言的認(rèn)定和打擊應(yīng)當(dāng)扮演更加積極有為的角色?？紤]到實務(wù)當(dāng)中有部分謠言是在非信息網(wǎng)絡(luò)上傳播的，因此將本罪適用范圍適當(dāng)?shù)財U大也未嘗不可，建議將其擴展到所有的虛假信息傳播，以堵上實務(wù)處罰當(dāng)中的漏洞，甚至可以推出新的非刑罰處罰方法，如剝奪從業(yè)資格［8］（職業(yè)禁止），從量刑的角度完善一下罪狀。

綜上所述，采取前述行為，對于謠言類犯罪做出更加合理的歸納匯總整理，一定可以使我國的謠言類犯罪認(rèn)定上更加科學(xué)合理。