姚浩亮

（華東政法大學(xué)，上海 200042）

網(wǎng)絡(luò)技術(shù)的深入發(fā)展使得犯罪空間由物理場域向虛擬場域轉(zhuǎn)變，以電信網(wǎng)絡(luò)詐騙犯罪為代表的新型犯罪呈現(xiàn)出跨境發(fā)展的態(tài)勢，成為當(dāng)前偵查取證的核心難題?？缇畴娦啪W(wǎng)絡(luò)詐騙犯罪具有非接觸性、技術(shù)性、隱蔽性、有組織性、跨境性、非限制性等特征，犯罪人往往通過隱去案件線索、定期清洗或銷毀電子證據(jù)以躲避偵查。面對儲存于境外的電子證據(jù)，偵查機(jī)關(guān)如何突破線索獲取困境、解決電子取證的法律與技術(shù)難題、實(shí)現(xiàn)差異化證據(jù)的采納與采信是其當(dāng)下打擊跨境電信網(wǎng)絡(luò)詐騙犯罪的重要課題。對此，本文從跨境電子取證的角度出發(fā)，分析該類電信網(wǎng)絡(luò)詐騙犯罪電子取證的相關(guān)依據(jù)與實(shí)踐，揭示線索獲取、電子取證、證據(jù)采信存在的問題及其原因，在此基礎(chǔ)上論述跨境電信網(wǎng)絡(luò)詐騙犯罪電子取證的協(xié)作路徑。

一、跨境電信網(wǎng)絡(luò)詐騙犯罪中電子取證的現(xiàn)實(shí)基礎(chǔ)

跨境電信網(wǎng)絡(luò)詐騙犯罪已然成為當(dāng)今犯罪治理的世界難題。歐洲刑警組織于2019 年發(fā)布的一份報告指出，由于犯罪成本較低、黑客供應(yīng)設(shè)備增加等因素，電信網(wǎng)絡(luò)詐騙犯罪發(fā)生頻率高且有逐年遞增之勢。據(jù)統(tǒng)計，歐洲每年因電信網(wǎng)絡(luò)詐騙遭受的損失高達(dá)290 億歐元，在各類電信網(wǎng)絡(luò)詐騙中，國際收入分享欺詐（IRSF）是最為頻發(fā)的類型，而網(wǎng)絡(luò)釣魚（Phishing）是犯罪人最常用的手段①See VILIJA SIMKIENE, Europol survey - Telecoms fraud is on the rise, at https：//voip.review/2019/03/28/europol-surveytelecoms-fraud-rise/（Last visited on June 30, 2023）.。在我國，電信網(wǎng)絡(luò)詐騙犯罪源起臺灣地區(qū)，部分從臺灣地區(qū)潛逃到海外的犯罪（嫌疑）人將他們的犯罪勢力從臺灣地區(qū)延伸至大陸②參見李修安：《兩岸跨境犯罪之治理——以電信詐欺為例》，載《犯罪學(xué)期刊》2016 年第2 期，第33 頁。。為應(yīng)對日益高發(fā)的電信網(wǎng)絡(luò)詐騙犯罪，我國已建立相應(yīng)的執(zhí)法合作基礎(chǔ)，并有廣泛的實(shí)踐經(jīng)驗(yàn)。

（一）適用依據(jù)

在國際層面，以《聯(lián)合國打擊跨國有組織犯罪公約》（以下簡稱《公約》）為主，雙邊、多邊合作協(xié)定為補(bǔ)充的協(xié)作規(guī)定體系已經(jīng)形成；在國內(nèi)層面，《國際刑事司法協(xié)助法》及相關(guān)取證規(guī)定是我國偵查機(jī)關(guān)獲取境外電子證據(jù)的主要法律依據(jù)。

首先，《公約》是世界各國和地區(qū)合力打擊跨境電信網(wǎng)絡(luò)詐騙犯罪的基礎(chǔ)?？缇畴娦啪W(wǎng)絡(luò)詐騙犯罪具有集團(tuán)性、組織性，符合《公約》對“有組織犯罪”的定義，從而使該公約成為各國和地區(qū)協(xié)作打擊跨境電信網(wǎng)絡(luò)詐騙犯罪所援引的主要依據(jù)?！豆s》第十八條、第十九條、第二十條、第二十七條分別就司法協(xié)助、聯(lián)合調(diào)查、特殊偵查手段、執(zhí)法合作進(jìn)行了規(guī)定③參見《聯(lián)合國打擊跨國有組織犯罪公約》，載中華人民共和國司法部官網(wǎng)，http：//www.moj.gov.cn/pub/sfbgw/flfggz/flfggzflty/fltysfxzxggy/201812/t20181225_151476.html，2023 年4 月14 日訪問。?！豆s》第十八條主要規(guī)定了司法協(xié)助的范圍、內(nèi)容、消極適用條件、程序規(guī)定、文書內(nèi)容、協(xié)助費(fèi)用等具體事宜?！豆s》第十九條規(guī)定的聯(lián)合調(diào)查體現(xiàn)了偵查機(jī)關(guān)在物理場域的取證思路，但缺少偵查機(jī)關(guān)在虛擬場域進(jìn)行取證的內(nèi)容?！豆s》第二十條對特殊偵查手段的適用作出限制，以尊重他國主權(quán)為適用基礎(chǔ)。同時，該條鼓勵各國簽訂多邊、雙邊合作協(xié)定作為具體適用依據(jù)，為具有相同取證理念的國家尋求進(jìn)一步的協(xié)作預(yù)留了空間?？傮w而言，該條內(nèi)容宏觀且缺少較為詳細(xì)的操作指引，但兼顧了跨境電子取證與維護(hù)國家主權(quán)之間的平衡，是緩解立法理念沖突、滿足取證需要的較優(yōu)解。《公約》第二十七條主要圍繞情報交換進(jìn)行規(guī)定，鼓勵各國簽訂多邊、雙邊合作協(xié)定來建設(shè)快捷的犯罪打擊合作機(jī)制。

其次，雙邊、多邊合作協(xié)定為跨境偵查協(xié)作提供了具體依據(jù)。截止到2020 年11 月11 日，我國已經(jīng)與81 個國家締結(jié)引渡條約、司法協(xié)助條約、資產(chǎn)返還與分享協(xié)定等共169 項(xiàng)，與56 個國家和地區(qū)簽署金融情報交換合作協(xié)議④陸麗環(huán)：《我國已與81 個國家締結(jié)引渡條約、司法協(xié)助條約等共169 項(xiàng)》，載中央紀(jì)委國家監(jiān)委網(wǎng)站，https：//www.ccdi.gov.cn/toutiao/202011/t20201111_229776.html，2023 年6 月30 日訪問。。但值得注意的是，雙邊、多邊合作協(xié)定大都僅規(guī)定了協(xié)助取證、案件管轄、調(diào)取證據(jù)等刑事司法協(xié)助領(lǐng)域的常規(guī)事宜，而跨境遠(yuǎn)程措施的適用、跨境網(wǎng)絡(luò)服務(wù)商的協(xié)助等體現(xiàn)電子取證內(nèi)容的事項(xiàng)則缺少規(guī)定。例如《上海合作組織成員國保障國際信息安全政府間合作協(xié)定》（以下簡稱《上合組織協(xié)定》）《中國與東盟在非傳統(tǒng)安全領(lǐng)域合作聯(lián)合宣言》等多邊合作協(xié)定指明了信息共享、信息安全等較為宏觀的內(nèi)容。此外，有的聯(lián)合聲明也涉及合作打擊跨境電信網(wǎng)絡(luò)詐騙犯罪問題，如我國與老撾于2016 年5月簽署的《中老聯(lián)合聲明》表明了打擊電信網(wǎng)絡(luò)詐騙等跨境犯罪的堅定決心，我國與越南于2017 年11 月簽署的《中越聯(lián)合聲明》強(qiáng)調(diào)了執(zhí)法合作安全以及打擊電信網(wǎng)絡(luò)詐騙犯罪的執(zhí)法合作。然而，聯(lián)合聲明的實(shí)際作用還需要進(jìn)一步考察。

最后，《國際刑事司法協(xié)助法》及相關(guān)國內(nèi)立法（見表1）是我國獲取境外證據(jù)的主要依據(jù)?！秶H刑事司法協(xié)助法》規(guī)定刑事司法協(xié)助程序是我國偵查機(jī)關(guān)獲取境外證據(jù)的首要途徑，境外電子證據(jù)的獲取同樣遵循此例。同時，其他規(guī)范性文件也有電子取證的相關(guān)規(guī)定，如我國《公安機(jī)關(guān)辦理刑事案件電子數(shù)據(jù)取證規(guī)則》第二十三條規(guī)定：“對公開發(fā)布的電子數(shù)據(jù)、境內(nèi)遠(yuǎn)程計算機(jī)信息系統(tǒng)上的電子數(shù)據(jù)，可以通過網(wǎng)絡(luò)在線提取。”換言之，偵查機(jī)關(guān)可以直接提取境外公開的電子數(shù)據(jù)，如新聞、政策、用戶發(fā)布于網(wǎng)絡(luò)社交平臺的言論等，無須通過刑事司法協(xié)助程序獲取此類數(shù)據(jù)。

表1 我國關(guān)于跨境電信網(wǎng)絡(luò)詐騙犯罪的電子取證相關(guān)立法⑤上述文件，筆者下載自北大法寶官網(wǎng)，https：//www.pkulaw.com/law？cahannel=SEM-topad。筆者分別以“電子取證”“電子證據(jù)”“電子數(shù)據(jù)”“刑事司法協(xié)助”“電信網(wǎng)絡(luò)詐騙”為關(guān)鍵詞進(jìn)行搜索，而后人工篩選。因此，可能沒有涵蓋所有相關(guān)文件，僅將筆者認(rèn)為有關(guān)文件羅列于此。

（二）實(shí)踐概況

為應(yīng)對日益猖狂的犯罪浪潮，世界各國基于國際刑警組織等全球性組織、區(qū)域性組織、國與國之間的協(xié)作留下了不少典型案例。在對外協(xié)作、獲取境外電子證據(jù)方面，我國亦有很多成功的實(shí)踐案例。

一方面，國際刑警組織是目前國際執(zhí)法合作領(lǐng)域中公認(rèn)的多邊合作執(zhí)法組織，當(dāng)前已有158 個國家和地區(qū)加入該組織，它不僅擁有最為廣泛的犯罪治理資源，而且是代表性最廣的國際執(zhí)法合作組織⑥李玉華、齊鵬云：《打擊跨境電信網(wǎng)絡(luò)詐騙犯罪的國際合作研究》，載《山東警察學(xué)院學(xué)報》2022 年第3 期，第119 頁。。例如，國際刑警組織的First Light 2022 行動備受關(guān)注。在此次行動中，為了識別戰(zhàn)術(shù)行動期間需要攔截的犯罪資產(chǎn)，各國提前通過國際刑警組織的全球警察通信網(wǎng)絡(luò)I-24/7 共享情報，向國際刑警組織的金融犯罪分析議題（File）提供嫌疑人信息、可疑銀行賬戶、非法交易和通信手段等關(guān)鍵證據(jù)⑦See INTERPOL, Hundreds arrested and millions seized in global INTERPOL operation against social engineering scams, at https：//www.interpol.int/News-and-Events/News/2022/Hundreds-arrested-and-millions-seized-in-global-INTERPOL-operationagainst-social-engineering-scams（Last visited on June 30, 2023）.?？梢姡瑖H刑警組織的存在為跨境電信網(wǎng)絡(luò)詐騙犯罪的打擊與治理、跨境電子取證、數(shù)據(jù)交互、情報交換等提供了諸多便利，是協(xié)調(diào)各國合作與平衡各國執(zhí)法差異的現(xiàn)實(shí)基礎(chǔ)。

另一方面，我國在跨境電信網(wǎng)絡(luò)詐騙犯罪的打擊與治理上積累了不少對外合作經(jīng)驗(yàn)，這些經(jīng)驗(yàn)有助于我們推動跨境電信網(wǎng)絡(luò)詐騙犯罪的電子取證合作，優(yōu)化取證協(xié)作的制度安排。例如，我國與西班牙于2019 年開展的“長城行動”是執(zhí)法合作中的典范。此外，在司法實(shí)踐中，我國具有跨境電子取證實(shí)踐經(jīng)驗(yàn)。有研究基于裁判文書網(wǎng)，對使用“境外服務(wù)器”犯罪案件中跨境電子取證的情況進(jìn)行統(tǒng)計，共篩選出63 件有效案例，其中涉及網(wǎng)絡(luò)在線提取43 次、網(wǎng)絡(luò)遠(yuǎn)程勘驗(yàn)33 次、遠(yuǎn)程技術(shù)偵查13 次⑧參見葉媛博：《論多元化跨境電子取證制度的構(gòu)建》，載《中國人民公安大學(xué)學(xué)報（社會科學(xué)版）》2020年第4期，第49-50頁。。

二、跨境電信網(wǎng)絡(luò)詐騙犯罪中電子取證的主要困境

人類社會歷經(jīng)農(nóng)業(yè)社會、工業(yè)社會再到數(shù)據(jù)社會，生產(chǎn)力核心要素從農(nóng)業(yè)到工業(yè)再到數(shù)據(jù)，每個劃時代社會要素的變遷不僅帶來經(jīng)濟(jì)社會發(fā)展的變革，而且引發(fā)犯罪與偵查領(lǐng)域的嬗變⑨申蕾：《電信網(wǎng)絡(luò)詐騙案件證據(jù)困境與實(shí)務(wù)應(yīng)對》，載《政法學(xué)刊》2022 年第6 期，第24-25 頁。?？缇畴娦啪W(wǎng)絡(luò)詐騙犯罪在網(wǎng)絡(luò)技術(shù)的加持下，其犯罪邊際效應(yīng)與犯罪打擊難度正與日俱增，具體表現(xiàn)在線索獲取、取證手段、證據(jù)采信三個層面。

（一）線索困境：基于不同獲取視角的難點(diǎn)分析

對偵查機(jī)關(guān)而言，從電信網(wǎng)絡(luò)詐騙犯罪人與被害人處獲取的犯罪嫌疑人供述和辯解、被害人陳述，不僅是了解案件事實(shí)的第一手資料，而且有助于發(fā)現(xiàn)新的案件線索。但是，偵查機(jī)關(guān)從犯罪人處往往難以發(fā)現(xiàn)直接線索助力電子取證，而被害人可能基于各種原因不愿協(xié)助偵查。

一方面，偵查機(jī)關(guān)從犯罪人處難以發(fā)現(xiàn)直接線索。在此類犯罪的偵查中，偵查人員主要圍繞“信息流”“人員流”“資金流”開展工作?！百Y金流”線索往往從銀行等金融機(jī)構(gòu)處獲取，“信息流”“人員流”線索則與犯罪集團(tuán)直接掛鉤。從犯罪集團(tuán)的組織形態(tài)來看，此類犯罪由關(guān)聯(lián)組織與核心組織構(gòu)成⑩參見張雯雯：《電信網(wǎng)絡(luò)詐騙犯罪認(rèn)定問題實(shí)證研究》，載《福建警察學(xué)院學(xué)報》2023 年第1 期，第97 頁。。關(guān)聯(lián)組織主要是網(wǎng)絡(luò)“黑灰產(chǎn)”，其功能在于為核心組織提供技術(shù)支持、洗錢等輔助業(yè)務(wù)。由于網(wǎng)絡(luò)“黑灰產(chǎn)”的業(yè)務(wù)范圍廣、形式隱蔽、位置分散，故不易為偵查機(jī)關(guān)所發(fā)現(xiàn)。核心組織在縱向呈金字塔結(jié)構(gòu)，大都為“金主-負(fù)責(zé)人-業(yè)務(wù)員”的三層架構(gòu)；在橫向呈模塊化結(jié)構(gòu)，由負(fù)責(zé)不同業(yè)務(wù)的部門組成，如“話務(wù)組”“財務(wù)組”“洗錢組”等。在該組織架構(gòu)中，普通成員如話務(wù)員會受到金主和窩點(diǎn)管理人的嚴(yán)格管控，他們的網(wǎng)絡(luò)使用活動會受到嚴(yán)格限制，而且部分犯罪集團(tuán)會采用縮短運(yùn)營時間、頻繁更換窩點(diǎn)等方式阻礙偵查?參見謝玲：《論跨境電信網(wǎng)絡(luò)詐騙案件的打擊困境及破解對策——以“人員流”證據(jù)的收集、運(yùn)用為視角》，載《中國刑警學(xué)院學(xué)報》2021 年第1 期，第77 頁。。所以，偵查機(jī)關(guān)難以通過技術(shù)手段及時發(fā)現(xiàn)犯罪線索。此外，在金字塔型的犯罪組織架構(gòu)中，犯罪人大都是單線聯(lián)系，一旦東窗事發(fā)，處于上層的犯罪人能夠及時切斷聯(lián)系以保全其身，故從共同犯罪人處深挖案件線索、刻畫犯罪組織的傳統(tǒng)偵查手段難以應(yīng)對。

另一方面，偵查機(jī)關(guān)從被害人處難以獲取線索信息。電信網(wǎng)絡(luò)詐騙犯罪的被害人眾多且分布廣，不利于線索的匯集與分析處理；多數(shù)被害人在其被害后仍未發(fā)覺，難以主動向偵查機(jī)關(guān)提供線索。此外，從被害心理角度分析，人體內(nèi)至少有兩種自我：體驗(yàn)自我（experiencing self）及敘事自我（narrating self）。大多數(shù)人認(rèn)同的都是自己的敘事自我，而我們的敘事自我寧可在未來繼續(xù)痛苦，也不想承認(rèn)過去的痛苦完全沒有意義?參見［以］尤瓦爾·赫拉利：《未來簡史》，林俊宏譯，中信出版社2017 年版，第272 頁。。受到敘事自我的影響，有些被害人不愿承認(rèn)自己被害，抵觸與偵查機(jī)關(guān)的接觸。即使對部分有報案意愿的被害人而言，他們所提供的線索大都為侵害事實(shí)、聯(lián)系方式、網(wǎng)站信息等表層內(nèi)容。這些線索能夠反映犯罪事實(shí)的存在，卻難以指明犯罪人是誰、所處何地等關(guān)鍵內(nèi)容。所以，從被害人處獲取的線索往往難以成為案件的突破口。

（二）取證困境：基于不同取證手段的實(shí)然分析

隨著技術(shù)的快速發(fā)展，傳統(tǒng)的刑事司法協(xié)助程序已然難以滿足偵查效率的需要。部分國家如美國基于數(shù)據(jù)控制者理念，通過《澄清境外數(shù)據(jù)的合法使用法案》（the Clarifying Lawful Overseas Use of Data）以實(shí)現(xiàn)執(zhí)法領(lǐng)域的長臂管轄。而且，美國此舉在為自己獲取境外數(shù)據(jù)提供便利的同時，也為其他國家獲取美國境內(nèi)數(shù)據(jù)設(shè)置了重重障礙。為應(yīng)對美國長臂管轄的影響，歐盟在立法上由數(shù)據(jù)存儲地理念轉(zhuǎn)向了數(shù)據(jù)控制者理念，頒布了《布達(dá)佩斯公約第二附加議定書》（the Second Additional Protocol to the Budapest Convention）、《電子證據(jù)條例（草案）》（Electronic Evidence Regulation）等文件以滿足執(zhí)法機(jī)關(guān)對境外數(shù)據(jù)的需求。而大部分發(fā)展中國家在瞬息萬變的數(shù)據(jù)洪流中仍然秉持著數(shù)據(jù)存儲地理念，對數(shù)據(jù)的自由流通持審慎態(tài)度。數(shù)據(jù)控制者理念與數(shù)據(jù)存儲地理念的支持者們各執(zhí)一詞，“效率優(yōu)先”與“主權(quán)優(yōu)先”的爭論也日顯鋒芒，映射到實(shí)踐層面即轉(zhuǎn)化為刑事司法協(xié)助程序的效率問題與單邊取證措施的適用問題。

首先，刑事司法協(xié)助程序是偵查機(jī)關(guān)獲取境外電子證據(jù)的主要途徑，但在實(shí)踐中存在諸多不足。第一，該程序耗時長，難以實(shí)現(xiàn)偵查高效率。在國際法框架內(nèi)，基于國際公約中的司法協(xié)助條款取證、基于國家間簽署的司法協(xié)助協(xié)議取證、基于互惠原則取證、基于司法協(xié)助函取證、雙多邊警務(wù)合作是五種典型的跨境數(shù)據(jù)調(diào)取形式?參見洪延青：《“法律戰(zhàn)”旋渦中的執(zhí)法跨境調(diào)取數(shù)據(jù)：以美國、歐盟和中國為例》，載《環(huán)球法律評論》2021 年第1 期，第39 頁。，但往往耗時較長。以美國協(xié)助取證為例，倘若他國偵查機(jī)關(guān)通過刑事司法協(xié)助程序獲取谷歌公司存儲于美國境內(nèi)的電子數(shù)據(jù)，通常需耗費(fèi)10 個月甚至更長時間?參見梁坤：《基于數(shù)據(jù)主權(quán)的國家刑事取證管轄模式》，載《法學(xué)研究》2019 年第2 期，第191 頁。，這對追求效率的電子取證而言是難以承受的。第二，該程序的適用須協(xié)助國與請求國達(dá)成共識?？缇畴娦啪W(wǎng)絡(luò)詐騙行為在我國被定性為犯罪且會受到嚴(yán)厲打擊，但在部分國家或地區(qū)卻會受到官方勢力的保護(hù)。例如，緬北地區(qū)是電信網(wǎng)絡(luò)詐騙團(tuán)伙的主要窩點(diǎn)集聚地，當(dāng)?shù)卣畬ζ洳扇》湃?、放縱的態(tài)度，部分地方當(dāng)局甚至?xí)汕簿l(wèi)為佤幫的一些“現(xiàn)金網(wǎng)”公司提供安保服務(wù)?參見韓婧穎：《打擊跨境電信網(wǎng)絡(luò)詐騙犯罪的國際刑事司法協(xié)助探究》，載《江西警察學(xué)院學(xué)報》2023 年第1 期，第18 頁。。在此情境下，請求國偵查機(jī)關(guān)無協(xié)助國的授權(quán)即不可進(jìn)入該國境內(nèi)取證，而刑事司法協(xié)助往往也難以達(dá)成。此外，電子證據(jù)具有分散性的特征，一份證明案件事實(shí)的完整證據(jù)可能會分存于不同國家、地區(qū)的數(shù)據(jù)存儲器中。為獲取一份完整的電子證據(jù)，一國偵查機(jī)關(guān)需要向多國協(xié)助機(jī)構(gòu)提出刑事司法協(xié)助的申請，這無疑降低了案件辦理效率，不利于及時打擊犯罪。

其次，單邊技術(shù)措施雖然便利，但未獲得世界各國的普遍認(rèn)同?！耙酝固胤ダ麃嗴w系為基礎(chǔ)的管轄權(quán)體系難以有效適用于全球化背景下的諸多事項(xiàng)。”?裴煒：《網(wǎng)絡(luò)空間刑事司法域外管轄權(quán)的數(shù)字化轉(zhuǎn)型》，載《法學(xué)雜志》2022 年第4 期，第110 頁。因此，部分國家正在探索跨境電子取證的新路徑，如直接采用技術(shù)手段調(diào)取境外電子證據(jù)。此舉雖然便利且高效，但面臨著諸多詬病。第一，單邊技術(shù)措施的適用易侵害他國數(shù)據(jù)主權(quán)。數(shù)據(jù)主權(quán)是指數(shù)據(jù)的收集、存儲和處理要受其實(shí)際所在地的國家法律和一般最佳做法的約束?於興中：《數(shù)字素養(yǎng)：從算法社會到網(wǎng)絡(luò)3.0》，上海人民出版社2022 年版，第80 頁。。單邊技術(shù)措施的適用本質(zhì)上屬于刑事司法執(zhí)法管轄權(quán)的越權(quán)行使，易對他國數(shù)據(jù)主權(quán)造成侵害。所以，該項(xiàng)措施并未被普遍使用。第二，我國立法所規(guī)定的適用范圍極其有限，原則上僅限于公開發(fā)布的電子數(shù)據(jù)?！肮_發(fā)布的電子數(shù)據(jù)”應(yīng)當(dāng)包含公開發(fā)布的境外數(shù)據(jù)，主要形式如政府公開信息、境外新聞等通過普通檢索手段所能獲取的數(shù)據(jù)。對于犯罪人發(fā)布在個人社交平臺的內(nèi)容是否屬于其涵射范圍，尚存爭議。筆者認(rèn)為，該內(nèi)容若屬于普通用戶利用搜索引擎能夠檢索到或是能夠訪問的內(nèi)容，則具有公開性，應(yīng)當(dāng)包含在其中。此外，有研究指出，“常規(guī)搜索引擎無法爬取的‘深網(wǎng)’中的部分?jǐn)?shù)據(jù)，例如境外封閉在線論壇、聊天頻道或者私人主機(jī)服務(wù)中的數(shù)據(jù)。這類數(shù)據(jù)盡管得到了登錄憑證或其他方式的保護(hù)，但是從性質(zhì)上講也屬于‘公開數(shù)據(jù)’”?梁坤：《數(shù)據(jù)主權(quán)與安全——跨境電子取證》，清華大學(xué)出版社2023 年版，第51 頁。。據(jù)此，雖然上述三種解釋均滿足“公開發(fā)布的電子數(shù)據(jù)”的內(nèi)涵，單邊技術(shù)措施的適用范圍仍舊狹小。而且出于尊重他國數(shù)據(jù)主權(quán)的需要，此舉并不具有廣泛的適用空間。

最后，向跨境網(wǎng)絡(luò)服務(wù)商直接取證或委托取證，本質(zhì)上仍屬于單邊取證措施。為提升取證效率，美國、歐盟將此種取證形式寫入立法，致使不少跨境網(wǎng)絡(luò)服務(wù)商因拒絕提供數(shù)據(jù)而遭受制裁。盡管如此，需要明確的是，跨境網(wǎng)絡(luò)服務(wù)商雖然取得了數(shù)據(jù)的使用權(quán)，但它并未取得數(shù)據(jù)的所有權(quán)，所以這一主體的數(shù)據(jù)處理行為理應(yīng)受到數(shù)據(jù)所在國法律的管轄。基于此，跨境網(wǎng)絡(luò)服務(wù)商的任何數(shù)據(jù)行為均應(yīng)獲得數(shù)據(jù)所在國的允許，否則屬于侵害他國數(shù)據(jù)主權(quán)的行為，應(yīng)被制止。所以，作為一種單邊取證措施，向跨境網(wǎng)絡(luò)服務(wù)商直接取證或委托取證存在法律或外交風(fēng)險，應(yīng)慎用。

（三）采信困境：基于不同證據(jù)標(biāo)準(zhǔn)的差異分析

根據(jù)我國法律規(guī)定，一份電子證據(jù)材料只有在具備真實(shí)性、關(guān)聯(lián)性、合法性、完整性的情況下才能轉(zhuǎn)化為證據(jù)使用。而在日本、美國等國家的法律規(guī)定中，證據(jù)材料僅有在滿足可采性、關(guān)聯(lián)性的情況下方可轉(zhuǎn)化為證據(jù)。兩種不同的證據(jù)標(biāo)準(zhǔn)體系雖然有共通之處，但仍然存在差異。各國關(guān)于證據(jù)認(rèn)定規(guī)則的差異、證據(jù)獲取手段的爭議等因素將影響證據(jù)的采信。

一方面，各國證據(jù)認(rèn)定規(guī)則不一是采信困境的成因之一。以我國與美國關(guān)于證據(jù)合法性的審查為例，美國的證據(jù)合法性審查關(guān)注程序的規(guī)范性以及人權(quán)的保障性，后者更是重中之重，凡是通過侵害公民憲法權(quán)利獲取的證據(jù)都會被排除?例如在美國聯(lián)邦最高法院的萊利案中，其規(guī)定為防止概括性搜查，低層級法院必須制定搜查協(xié)議以明確搜查對象，避免對公民隱私權(quán)的侵犯。偵查機(jī)關(guān)只有保證搜查扣押活動不違反美國憲法第四修正案，才能促使這些證據(jù)為法院所認(rèn)定。；我國立法在2016 年的《關(guān)于辦理刑事案件收集提取和審查判斷電子數(shù)據(jù)若干問題的規(guī)定》中規(guī)定了證據(jù)“四性”的審查標(biāo)準(zhǔn)，后在2021 年的《關(guān)于辦理電信網(wǎng)絡(luò)詐騙等刑事案件適用法律若干問題的意見（二）》允許偵查機(jī)關(guān)以書面證明及證據(jù)印證的形式消除境外證據(jù)材料的瑕疵，以此降低控方的證明負(fù)擔(dān)。然而合法性的瑕疵，尤其是與人權(quán)保障相關(guān)的瑕疵能否消除值得商榷。此外，在刑事司法協(xié)助程序中，請求國司法機(jī)關(guān)在取證階段很難對協(xié)助國司法機(jī)關(guān)的取證過程進(jìn)行監(jiān)督與規(guī)范，而且無權(quán)行使管轄權(quán)?王玫黎、楊逸瓊：《刑事司法協(xié)助所獲“境外證據(jù)”如何適用》，載《檢察日報》2021 年4 月6 日，第3 版。。一旦協(xié)助國司法機(jī)關(guān)在取證過程中存在程序瑕疵，相應(yīng)證據(jù)可能會面臨被排除的風(fēng)險。

另一方面，電子證據(jù)獲取手段的合法性爭議亦是采信困境的成因之一。技術(shù)上的可行性不能與法律上的正當(dāng)性劃等號，部分通過單邊取證措施獲取的證據(jù)在司法實(shí)踐中會面臨辯護(hù)律師的合法性質(zhì)疑，理由如下。第一，采用單邊技術(shù)措施獲取的電子證據(jù)易受質(zhì)疑。由于電子證據(jù)易于偽造、篡改，所以如果沒有原始存儲介質(zhì)或其他證據(jù)佐證，抑或電子證據(jù)之間沒有形成證據(jù)鏈，網(wǎng)絡(luò)遠(yuǎn)程勘驗(yàn)報告等證明文件往往會被詬病為“自偵自鑒”，而獲取的電子證據(jù)在最佳證據(jù)規(guī)則的背景下往往陷入“孤證”的泥潭?參見吳躍文：《跨境快捷電子取證的探索與展望——以打擊整治電信網(wǎng)絡(luò)詐騙犯罪為例》，載《山東警察學(xué)院學(xué)報》2019 年第6 期，第88 頁。。第二，單邊取證措施易受取證手段合法性的質(zhì)疑。正如前述，各國間尚未就通過單邊取證措施獲取電子證據(jù)的形式達(dá)成共識。倘若國與國之間尚未就此種取證手段形成雙邊、多邊合作協(xié)定等基礎(chǔ)性文件，則通過該種手段獲取的電子證據(jù)可能會因無法可依而面臨被排除的結(jié)局。所以，證據(jù)的采信困境看似是證據(jù)標(biāo)準(zhǔn)間的差異，實(shí)則對跨境電信網(wǎng)絡(luò)詐騙犯罪的電子取證提出了更高的要求。

此外，在證據(jù)標(biāo)準(zhǔn)差異導(dǎo)致的采信困境之外，新型技術(shù)的應(yīng)用同樣可能對證據(jù)采信造成影響。在實(shí)踐案例中，不少犯罪人已經(jīng)將人工智能技術(shù)應(yīng)用于犯罪實(shí)施與證據(jù)偽造中。以ChatGPT 為代表的生成式人工智能具有內(nèi)容生成能力，能夠基于已有數(shù)據(jù)生成新的內(nèi)容，或是在不破壞文本初始架構(gòu)的情況下，對文本內(nèi)容進(jìn)行小范圍的替換。由于此類人工智能僅具備生成能力卻不具備辨別能力，所以它的生成內(nèi)容雖然有真實(shí)的表象，但其中可能被虛假的信息填充。而我們的技術(shù)治理尚未完全實(shí)現(xiàn)“凈網(wǎng)”目的，所以該項(xiàng)技術(shù)恐被電信網(wǎng)絡(luò)詐騙犯罪人利用，同時，其可能在信息領(lǐng)域引發(fā)鑒真困境或?qū)λ痉▽?shí)務(wù)中的證據(jù)真實(shí)性認(rèn)定造成嚴(yán)重沖擊。

三、跨境電信網(wǎng)絡(luò)詐騙犯罪中電子取證的完善對策

當(dāng)前，跨境電信網(wǎng)絡(luò)詐騙犯罪的電子取證在實(shí)踐中受到重重掣肘。但所有法律制度的底層結(jié)構(gòu)都是互惠的合約，其中的邏輯依舊是“舍魚而取熊掌”的利弊權(quán)衡?桑本謙：《法律簡史：人類制度文明的深層邏輯》，生活·讀書·新知三聯(lián)書店2022 年版，第79 頁。。因此，對于現(xiàn)有規(guī)則的補(bǔ)充與完善可以成為破解困境的較優(yōu)解。

（一）廣辟多方多元的線索來源

從已有的法律規(guī)范與實(shí)踐基礎(chǔ)來看，我們已經(jīng)建立起了較為完善的規(guī)范體系與組織架構(gòu)。從國際到國內(nèi)，每個節(jié)點(diǎn)都有可以適用的依據(jù)。關(guān)鍵在于，如何通過現(xiàn)有基礎(chǔ)有效實(shí)現(xiàn)各國、各機(jī)構(gòu)之間的串聯(lián)與協(xié)作。筆者認(rèn)為，在國際層面，我們可以借助國際刑警組織的平臺優(yōu)勢實(shí)現(xiàn)宏觀協(xié)作，以雙邊、多邊合作協(xié)定串聯(lián)國家之間的中觀協(xié)作；在國內(nèi)層面，充分利用犯罪人線索、被害人線索擴(kuò)展線索來源，將有助于我們打擊跨境電信網(wǎng)絡(luò)詐騙犯罪。

首先，國際刑警組織具有開展國際警務(wù)活動、聯(lián)合跨境偵查的平臺優(yōu)勢，我們可以充分參與并發(fā)揮其協(xié)調(diào)作用，廣辟線索來源。為共同應(yīng)對網(wǎng)絡(luò)威脅，國際刑警組織的網(wǎng)絡(luò)融合中心（CFC）匯集了來自各行業(yè)的網(wǎng)絡(luò)專家。該中心的功能即收集和分析有關(guān)網(wǎng)絡(luò)空間犯罪活動的所有可用信息，為各國提供連貫、可操作的情報。因此，我們可以將CFC 作為情報中心，將相關(guān)犯罪案件的情報、線索匯集于此，當(dāng)有執(zhí)法需求時向國際刑警組織提出申請，獲取線索。

其次，雙邊、多邊合作協(xié)定是我們開展區(qū)域性合作的依據(jù)?；谝延械娜∽C合作實(shí)踐，我們可以嘗試構(gòu)建線索提供和情報交換機(jī)制。推進(jìn)對跨境電信網(wǎng)絡(luò)詐騙犯罪幕后金主的研判，共同查證跨境電信網(wǎng)絡(luò)詐騙犯罪幕后金主的犯罪證據(jù)勢在必行?參見徐永勝、許韜：《跨境電信網(wǎng)絡(luò)詐騙犯罪規(guī)律特征與對策研究》，載《青少年犯罪問題》2021 年第4 期，第101 頁。，但各國對犯罪的響應(yīng)能力與發(fā)現(xiàn)能力不同。所以，為了保證上述機(jī)制的暢通，我們可以嘗試與周邊國家形成常態(tài)化的跨境電信網(wǎng)絡(luò)詐騙犯罪響應(yīng)機(jī)構(gòu)，及時分享犯罪線索、交流辦案進(jìn)度，以此擴(kuò)大線索來源。

最后，已知的犯罪人線索、被害人線索是我們擴(kuò)大線索來源的重要方向。第一，構(gòu)建犯罪人出獄后的匯報制度。曾有學(xué)者通過訪談電信網(wǎng)絡(luò)詐騙犯罪人發(fā)現(xiàn)，部分犯罪人在出獄后仍會為電信網(wǎng)絡(luò)詐騙犯罪的高收益所吸引而再次實(shí)施犯罪行為?參見許華孚、吳宗穎、劉育偉：《本土化電信詐欺犯罪利益及風(fēng)險之實(shí)證研究》，載《公共事務(wù)評論》2018 年第2 期，第35 頁。。因此，我們可以要求電信網(wǎng)絡(luò)詐騙犯罪人在出獄后的一段時間內(nèi)進(jìn)行定期匯報，從有再犯意愿者處獲取幕后人員的線索。第二，將大數(shù)據(jù)技術(shù)應(yīng)用于線索發(fā)掘中。由于電信網(wǎng)絡(luò)詐騙犯罪人通常與“黑灰產(chǎn)”合作獲取被害人信息，所以偵查人員可以利用整治“黑灰產(chǎn)”所得數(shù)據(jù)進(jìn)行數(shù)據(jù)碰撞，以此縮小偵查范圍，鎖定可疑人員?參見唐赫、趙民：《“殺豬盤”電信網(wǎng)絡(luò)詐騙犯罪模式演進(jìn)及治理路徑——基于網(wǎng)絡(luò)介質(zhì)影響下的調(diào)節(jié)效應(yīng)分析》，載《中國人民警察大學(xué)學(xué)報》2022 年第12 期，第16 頁。。此外，數(shù)據(jù)碰撞技術(shù)能夠幫助偵查機(jī)關(guān)發(fā)掘潛在被害人。通過對潛在被害人的走訪，偵查機(jī)關(guān)不僅能夠化被動為主動，而且能夠起到犯罪預(yù)防之效。

（二）構(gòu)建取之有道的便捷路徑

目前，各國尚未就跨境電子取證的可適用舉措達(dá)成共識，國際層面的專項(xiàng)立法在短時間內(nèi)難以實(shí)現(xiàn)，但提升取證效率、及時打擊犯罪卻是勢在必行的。因此，聯(lián)合具有相同理念的國家構(gòu)建便捷取證路徑，優(yōu)化國內(nèi)關(guān)于跨境電子取證的法律規(guī)定或許是目前的較優(yōu)解。

一方面，我們可以嘗試構(gòu)建刑事司法協(xié)助程序以外的便捷取證路徑。便捷取證路徑分為“適用于特定案件類型”和“適用于特定數(shù)據(jù)類型”兩種進(jìn)路，雖然本文僅討論跨境電信網(wǎng)絡(luò)詐騙犯罪，但電子證據(jù)對諸多網(wǎng)絡(luò)犯罪的證明都起到了重要作用。因此，筆者主張基于特定數(shù)據(jù)類型構(gòu)建便捷取證路徑。“深化信息安全領(lǐng)域國際合作。中方已提出《全球數(shù)據(jù)安全倡議》，希望推動達(dá)成反映各方意愿、尊重各方利益的全球數(shù)字治理規(guī)則。”?《全球安全倡議概念文件》，載中國政府網(wǎng)，https：//www.gov.cn/xinwen/2023-02/21/content_5742481.htm，2023 年6月30 日訪問。這一主張表達(dá)了我們積極對外合作的決心。在構(gòu)建便捷取證路徑方面，歐盟為我們提供了一個參考，即我們可以和具有相同理念的國家形成固定的合作組織。在該組織中，我們可以基于數(shù)據(jù)類型、內(nèi)容、重要性等因素形成數(shù)據(jù)白名單，就該名單上的數(shù)據(jù)允許單邊取證措施的適用；構(gòu)建組織內(nèi)的電子證據(jù)交互平臺，實(shí)現(xiàn)證據(jù)的快速流通；開展專項(xiàng)化的聯(lián)席會議，分享電信網(wǎng)絡(luò)詐騙犯罪的執(zhí)法經(jīng)驗(yàn)；形成常態(tài)化的執(zhí)法合作機(jī)制，應(yīng)對日益高漲的犯罪浪潮；頒布年度執(zhí)法報告，使協(xié)作流程與協(xié)作結(jié)果透明化。此外，筆者主張以《上合組織協(xié)定》為基礎(chǔ)協(xié)作藍(lán)本，通過“附加議定書”的形式充實(shí)其內(nèi)容，并允許具有相同理念的國家加入，不斷拓展“朋友圈”。

另一方面，我們可以完善國內(nèi)法以探索便捷取證路徑。絕對化的“數(shù)據(jù)無國界”已經(jīng)被實(shí)踐證明并不現(xiàn)實(shí)，而絕對化的數(shù)據(jù)主權(quán)也面臨數(shù)據(jù)特殊性的挑戰(zhàn)?參見丁曉東：《數(shù)據(jù)跨境流動的法理反思與制度重構(gòu)——兼評〈數(shù)據(jù)出境安全評估辦法〉》，載《行政法學(xué)研究》2023 年第1 期，第66-69 頁。。在便捷取證路徑的探索中，首要問題在于厘清數(shù)據(jù)主權(quán)的范圍。目前，國際社會并未劃定數(shù)據(jù)主權(quán)的范圍，相關(guān)立法也處于空白?！案鲊诶硇宰员５男枨?，積極加強(qiáng)本國數(shù)據(jù)的管控和本國國民在他國數(shù)據(jù)的主權(quán)，這必然導(dǎo)致主權(quán)之交叉重復(fù)的管轄狀況?！?參見中國國際經(jīng)濟(jì)交流中心網(wǎng)絡(luò)空間治理課題組：《網(wǎng)絡(luò)空間治理需把牢數(shù)據(jù)主權(quán)》，載《光明日報》2016年10月12日，第16 版。主權(quán)國家行使數(shù)據(jù)主權(quán)并不意味著對數(shù)據(jù)實(shí)現(xiàn)完全控制，而是要實(shí)現(xiàn)數(shù)據(jù)流通自由與管制之間的合理平衡?齊愛民、盤佳：《數(shù)據(jù)權(quán)、數(shù)據(jù)主權(quán)的確立與大數(shù)據(jù)保護(hù)的基本原則》，載《蘇州大學(xué)學(xué)報（哲學(xué)社會科學(xué)版）》2015 年第1 期，第68 頁。。因此，我們可以在考量數(shù)據(jù)的重要性、承載內(nèi)容等因素后，對其進(jìn)行分類分級管理，在此基礎(chǔ)上構(gòu)建數(shù)據(jù)清單，明確便捷取證措施的適用范圍。我國《數(shù)據(jù)安全法》第二十一條為我們對數(shù)據(jù)進(jìn)行分類分級管理提供了適用依據(jù)，但并未就如何操作進(jìn)行明確指引，而將相應(yīng)的責(zé)任落到了行業(yè)協(xié)會、地方部門等主體上。《網(wǎng)絡(luò)數(shù)據(jù)安全管理?xiàng)l例（征求意見稿）》按照數(shù)據(jù)對國家安全、公共利益或者個人、組織合法權(quán)益的影響和重要程度，將其分為一般數(shù)據(jù)、重要數(shù)據(jù)、核心數(shù)據(jù)，我們可以借用此種分類管理方式，由網(wǎng)信主管部門牽頭，公安機(jī)關(guān)、國家安全機(jī)關(guān)等相關(guān)公權(quán)力主體、行業(yè)協(xié)會一同參與到具體的數(shù)據(jù)清單制作工作中。國家網(wǎng)信部門可以與相關(guān)主體協(xié)作，通過共同制定宏觀性文件等方式明確數(shù)據(jù)分層治理的標(biāo)準(zhǔn)、基本原則、主體責(zé)任，為地方部門、行業(yè)協(xié)會制定專項(xiàng)數(shù)據(jù)清單劃定底線。此外，網(wǎng)絡(luò)服務(wù)商具有數(shù)據(jù)集聚的天然優(yōu)勢，我們可以吸納這一主體加入該路徑的構(gòu)建中，同時發(fā)揮行業(yè)自律組織的監(jiān)督功能，實(shí)現(xiàn)雙重監(jiān)管，保證數(shù)據(jù)安全流通。

（三）尋求證據(jù)認(rèn)定的最大公約數(shù)

破除證據(jù)采信困境的關(guān)鍵在于尋求證據(jù)認(rèn)定的最大公約數(shù)，使境外電子證據(jù)能夠?yàn)榉ㄍゲ尚?。所以，縮小各國取證技術(shù)差異，形成證據(jù)互認(rèn)制度有其必要性。

一方面，《公約》等國際性文件通常不會對某一事項(xiàng)訂立詳細(xì)的標(biāo)準(zhǔn)，而是通過宏觀指引鼓勵各國形成各自的合作細(xì)則。因此，相關(guān)國際組織可以從細(xì)微處著手，提供警員培訓(xùn)與技術(shù)支持，以此縮小各國因取證技術(shù)所導(dǎo)致的標(biāo)準(zhǔn)差異。習(xí)近平總書記在國際刑警組織第86屆全體大會開幕式上宣布：“中國政府將成立公安部國際執(zhí)法學(xué)院，為發(fā)展中國家培訓(xùn)2 萬名執(zhí)法人員?！?習(xí)近平：《堅持合作創(chuàng)新法治共贏攜手開展全球安全治理》，載《人民日報》2017 年9 月27 日，第2 版。自1995 年以來，美國與泰國、匈牙利等5 國先后達(dá)成執(zhí)法培訓(xùn)合作，并建立5 所國際執(zhí)法學(xué)院用于培訓(xùn)。基于大國支持和實(shí)踐經(jīng)驗(yàn)的加持，在國際組織的大平臺上開展此項(xiàng)建設(shè)具有相當(dāng)?shù)目尚行浴?/p>

另一方面，我們可以在一定范圍內(nèi)構(gòu)建證據(jù)互認(rèn)制度，達(dá)成關(guān)于證據(jù)標(biāo)準(zhǔn)的共識。證據(jù)互認(rèn)，即組織內(nèi)的成員國對他國提供的證據(jù)，在確認(rèn)其內(nèi)容真實(shí)性、取證手段符合當(dāng)?shù)胤梢?guī)定與國際公約規(guī)定的情況下，就可以確定相應(yīng)證據(jù)的證據(jù)資格，而證據(jù)證明能力的大小則由各國根據(jù)其法律規(guī)定予以確定。由于在短期內(nèi)形成證據(jù)的標(biāo)準(zhǔn)共識較為困難，故先以證據(jù)互認(rèn)制度作為其替代手段。隨后，我們可以從跨境電信網(wǎng)絡(luò)詐騙犯罪這一類案件開始探索證據(jù)標(biāo)準(zhǔn)的共識。具體來說，從資金流、信息流、人員流中總結(jié)出形成證據(jù)鏈所需要的數(shù)據(jù)，結(jié)合相關(guān)數(shù)據(jù)特征，通過多邊協(xié)定等方式設(shè)置一定標(biāo)準(zhǔn)。

結(jié)語

跨境電信網(wǎng)絡(luò)詐騙犯罪是現(xiàn)代社會治理中的頑疾，基于其跨境性、有組織性、隱蔽性等特征，不僅對犯罪的打擊與防范造成嚴(yán)重阻礙，而且其衍生危害之巨，令我們不得不重視。電子證據(jù)的重要性在此類新型犯罪案件的證明中愈發(fā)凸顯，而對于電子證據(jù)的獲取、保全、鑒真、采信也愈發(fā)困難。因此，開辟更多線索來源，探索新的取證路徑，達(dá)成證據(jù)標(biāo)準(zhǔn)的共識有其現(xiàn)實(shí)意義。當(dāng)前，為應(yīng)對愈發(fā)猖獗的犯罪態(tài)勢，我們需要結(jié)合上述三方面路徑加強(qiáng)對外協(xié)作和對內(nèi)治理，最終形成有效治理跨境電信網(wǎng)絡(luò)詐騙犯罪的國際合作與國內(nèi)治理路徑，對此類犯罪給予強(qiáng)力打擊。