沈軍哲

［摘要］我國著作權(quán)法的產(chǎn)生和發(fā)展都受到了新興技術(shù)的催化，在當(dāng)前的新技術(shù)背景下，人工智能生成物的外在形式與人類作品別無二致，其中以ChatGPT最具盛名。文章通過對其發(fā)展歷程和生成內(nèi)容的運作方式進行分析，發(fā)現(xiàn)人工智能及其生成物的法律屬性爭議核心在于作者與作品的關(guān)系問題，而著作權(quán)法的正當(dāng)性基礎(chǔ)所蘊含的價值取向體現(xiàn)了二者的不同關(guān)系。從自然主義的觀點出發(fā)，作者與作品具有一體兩面的緊密聯(lián)系，人工智能不是適格的著作權(quán)主體，人工智能生成物也不具有作品的屬性，不應(yīng)通過著作權(quán)法予以保護，但結(jié)合功利主義的正當(dāng)性基礎(chǔ)來看，是否需要對人工智能投資者給予法律和政策上的保障尚未明確。

［關(guān)鍵詞］人工智能生成物；ChatGPT；著作權(quán)法；可版權(quán)性

伴隨印刷技術(shù)的改進以及1695年英國議會拒絕延續(xù)《許可證法》（Licensing Act）的實施期限，英國書商的壟斷專權(quán)受到威脅，為了保全自己的利益，英國書商捆綁作者之名上書請愿，由此推動了第一部版權(quán)法案《安妮女王法令》（The Statute of Anne）的出臺。同時，隨著時間的推移，傳播技術(shù)有所革新，這又推動了作品媒介的深入發(fā)展，因此對表演者、錄音制品制作者和廣播組織在作品傳播過程中的經(jīng)濟利益的保護顯得更為迫切，鄰接權(quán)開始在《保護文學(xué)和藝術(shù)作品伯爾尼公約》的修訂會議中被頻頻提及［1］。著作權(quán)法的產(chǎn)生與發(fā)展始終與技術(shù)發(fā)展密切關(guān)聯(lián)，印刷技術(shù)的推廣和應(yīng)用推進了世界上第一部版權(quán)法案的出臺，傳播媒介的發(fā)展又推動了鄰接權(quán)的產(chǎn)生，此外，在著作權(quán)法從無到有、從有到盛的發(fā)展過程中不可忽視的另一關(guān)聯(lián)詞是各方利益的平衡。法律的穩(wěn)定性與滯后性是相伴而生的，不能時刻反映社會變化，會造成社會發(fā)展的新產(chǎn)物無法及時得到法律的保護與規(guī)制，但是著作權(quán)理論始終以追求公益與私益的平衡為內(nèi)核，并隨著實踐的需要不斷地擴展與更新理論，從而保持新技術(shù)背景下著作權(quán)理論與社會發(fā)展的“同頻”。

近年來，人工智能作為計算機科學(xué)發(fā)展的產(chǎn)物獲得關(guān)注，著作權(quán)法領(lǐng)域的學(xué)者對人工智能生成物的法律屬性及權(quán)利歸屬等相關(guān)問題的研究也拔新領(lǐng)異。2022年11月，美國人工智能研究機構(gòu)OpenAI發(fā)布了第三世代的自然回歸語言模型ChatGPT（Generative Pre-trained Transformer），相較于以往的GPT系列產(chǎn)品，該版本引入了人類反饋的強化學(xué)習(xí)等新的訓(xùn)練方式，大幅提升了模型的語言生成能力、思維鏈與邏輯推理能力，在文案、新聞、圖片生成和創(chuàng)造類應(yīng)用中均展現(xiàn)了不亞于人類的專業(yè)與學(xué)術(shù)能力，其生成物在外觀上幾乎與人類作品別無二致，由此加深許多問題的討論：人工智能可以被視為作者嗎？這些生成物是否可以被稱為“作品”？若是可以，其著作權(quán)應(yīng)歸屬于哪個主體，人工智能本身或者是與之互動的人類甚至是其開發(fā)者OpenAI？若是不能，該如何對這部分生成物以及投入巨大資金與人力的投資者進行保護，還是只能任由市場與用戶進行開放使用？在先前的技術(shù)發(fā)展浪潮中，對著作權(quán)理論的爭議與更新往往都是限定在作品的復(fù)制與傳播的范疇之內(nèi)，而此次人工智能的發(fā)展將該爭議擴展到著作權(quán)法最根本的著力點—作者與作品的定義與關(guān)系，妥善厘清這些問題對維持新技術(shù)背景下的著作權(quán)理論根基具有重要的現(xiàn)實意義。

一、ChatGPT的發(fā)展歷程及其生成內(nèi)容的運作方式

（一）GPT類人工智能的發(fā)展歷程

2018年6月，OpenAI發(fā)布第一代GPT，該版本基于Transformer模型，而該模型改變了先前以串行結(jié)構(gòu)堆疊的循環(huán)神經(jīng)網(wǎng)絡(luò)（Recurrent Neural Network，RNN）。RNN對自然語言處理（Natural Language Processing，NLP）來說，不僅效率低且無法對輸入的向量進行上下之間的更新與應(yīng)變，這顯然不是NLP的最優(yōu)解。Transformer模型摒棄了RNN的結(jié)構(gòu)，提出一個基于Attention的結(jié)構(gòu)來處理序列模型的相關(guān)問題：利用Self-Attention和Multi-Attention計算輸入內(nèi)容的關(guān)系與特征，在這個過程中使用許多套不同的參數(shù)對輸入內(nèi)容根據(jù)相關(guān)程度進行“加權(quán)”，從而得到多個特征表達，以此獲得更加豐富的編碼結(jié)果；在輸出內(nèi)容時通過Masked Multi-head self-attention進行交互與輸出，通過高度并行的工作提高轉(zhuǎn)換效率［2］。相較于第一代GPT，GPT-2構(gòu)建了泛化能力更強的通用語言模型，GPT-3相較于GPT-2則提升了參數(shù)量級，而ChatGPT（GPT-3.5）又引入了RLHF的訓(xùn)練方式，在大幅提升語言能力的同時，在邏輯推理與思維訓(xùn)練方面也展現(xiàn)不凡的實力，而2023年推出的GPT-4的回答準(zhǔn)確性大幅提高，可生成內(nèi)容限制更少，支持的語種也更加豐富，其生成內(nèi)容在外在形態(tài)上與人類作品別無二致，甚至具有優(yōu)于人類作品的表現(xiàn)。

（二）ChatGPT生成內(nèi)容的運作方式

ChatGPT作為GPT-3.5版本，一經(jīng)發(fā)布就產(chǎn)生了巨大反響。ChatGPT在用戶輸入關(guān)鍵詞或句子之后的運作方式大致可以分為三個步驟：輸入預(yù)處理—理解用戶意圖—生成回復(fù)。ChatGPT在預(yù)先訓(xùn)練中會把整體的語言切分成不同的表達，為這些表達分配相應(yīng)的向量表示其含義并將向量饋送到處理函數(shù)中去，將生成內(nèi)容連接成一組回應(yīng)并解碼成人類語言進行輸出。就語言生成功能而言，ChatGPT的生成模型可以形象地概括為“單字接龍”，即它會依據(jù)概率抽取和形成下一個字段，并與上文組合，使得對相同的問題可以生成隨機的結(jié)果［3］。而在這一系列輸入步驟之前，ChatGPT本身是通過互聯(lián)網(wǎng)上的大量文本數(shù)據(jù)進行訓(xùn)練的，之后人類訓(xùn)練者會通過編寫對話的方式向模型提供正確的輸入和輸出形態(tài)。在整體流程之中，ChatGPT輸出生成內(nèi)容主要經(jīng)過三方的努力：人工智能的主動學(xué)習(xí)、人類訓(xùn)練者的優(yōu)化訓(xùn)練以及人類使用者的輸入提示。在此種情態(tài)下，人工智能的學(xué)習(xí)能力與水平固然是重要的部分，但其中人的參與程度與水平也會影響人工智能的輸出，這種允許人類對預(yù)測模型直接進行反饋的交互系統(tǒng)的“人在回路”（Human In The Loop，HITL）模式在肯定人工智能學(xué)習(xí)能力的同時，也證明人類在此過程中所能發(fā)揮的能動性作用［4］。由此觀之，人工智能的深度學(xué)習(xí)并未脫離人的控制，仍須在人類的協(xié)作之下完善，當(dāng)前也并未進入強人工智能階段。

二、人工智能及其生成物的法律屬性爭議

目前，關(guān)于ChatGPT等人工智能及其生成物的法律屬性爭議圍繞兩個方面展開：一是人工智能的主體資格問題，二是具備了作品形式與外觀的人工智能生成物的可版權(quán)性問題。這兩個方面聚焦的中心都在于作者與作品這兩個具有密切聯(lián)系的關(guān)鍵點。

（一）人工智能的主體資格

人工智能的主體資格之爭蘊含著兩個命題：一是人工智能可否為作者，二是如果不能作為作者，是否可以參考視為作者的方式實現(xiàn)對人工智能的著作權(quán)保護。第一個命題的真?zhèn)闻袛噍^為直接：我國著作權(quán)法規(guī)定了創(chuàng)作作品的自然人是作者；另外，《辭海》對“作者”的前三個釋義分別為創(chuàng)始之人、在藝業(yè)上有卓越成就的人、從事文章撰述或藝術(shù)創(chuàng)作的人，不論是從語義角度還是從法學(xué)名詞的角度，作者都須是自然人，因此即使ChatGPT可以通過優(yōu)化機器學(xué)習(xí)的方法進行深度和主動學(xué)習(xí)，在減少對人類依賴的同時更加即時有效地完成響應(yīng)［5］，但其底層邏輯仍是模擬、延伸和擴展人的智能，雖然可以完成一些符合“人性”的工作，但是從自然屬性上仍不能稱為“人”，并不符合作者的底層條件。關(guān)于第二個命題，人工智能是否可以被視為作者，從著作權(quán)法角度而言，視為作者的情形出現(xiàn)在法人作品上。法人非人，將法人擬制為人是民法所做的巨大突破，在著作權(quán)法領(lǐng)域?qū)⒎ㄈ藬M制為作者的路徑為將法人或非法人組織（以下都簡稱法人）視為由法人主持、代表法人意志創(chuàng)作并由法人承擔(dān)責(zé)任的作品的作者。有一種觀點認為，可以將人工智能的開發(fā)者視為向人工智能注入意志的主體，由此類推適用法人作者的規(guī)則，將人工智能的開發(fā)者視為作者［5］。雖然在著作權(quán)法第十一條第三款視為作者的規(guī)定中并未直白地點明直接創(chuàng)作作品的主體，但是結(jié)合此條前兩款的規(guī)定可知，作品仍須為自然人創(chuàng)作，只是在法人作品中將本該由直接創(chuàng)作的自然人享有的著作權(quán)讓渡給了法人，由此第二個命題的真?zhèn)我嗫擅魑喝斯ぶ悄茱@然不是適格的創(chuàng)作主體。還有學(xué)者認為，著作權(quán)法第十一條第三款須得先認定一種成果是受著作權(quán)法保護的作品才可能適用，不能顛倒邏輯順序，將不能構(gòu)成作品的內(nèi)容倒推適用法人作品的規(guī)定［6］。而且通過對ChatGPT的運作方式進行拆解可知，其生成物代表的意志來源較為豐富，開發(fā)者、人類使用者以及ChatGPT本身在運作過程中的隨機輸出也會導(dǎo)致無法準(zhǔn)確界定其生成物的主要意志來源，這與法人作品代表法人意志的構(gòu)成條件并不相符，因此其資格類推適用法人作品的規(guī)定，不論是從邏輯順序還是從構(gòu)成要件來看都未免過于牽強。

（二）人工智能生成物的可版權(quán)性

人工智能生成物若想獲得著作權(quán)法意義上的保護，必然的前提是證成其作品屬性。我國著作權(quán)法中對作品的定義為“文學(xué)、藝術(shù)和科學(xué)領(lǐng)域內(nèi)具有獨創(chuàng)性并能以一定形式表現(xiàn)的智力成果”，這其中蘊含的要件最具爭議性的內(nèi)容是對獨創(chuàng)性的理解?，F(xiàn)有觀點在獨創(chuàng)性的理解方面主要有三種，包含主客體相一致、主客體適度分離和純客觀標(biāo)準(zhǔn)。主客體一致說認為，作品的認定和作者的承認是一體兩面的關(guān)系，二者密不可分，創(chuàng)作就是作者把自己內(nèi)心的思想通過一種客觀的方式固定在特定對象上的活動［7］。在這種理論的框架下，有學(xué)者自然地認為人工智能生成物不能認定為著作權(quán)法意義上的作品，因為它們都是應(yīng)用算法、規(guī)則和模板的結(jié)果，雖具備一般作品外觀，但不能體現(xiàn)創(chuàng)作者的人格要素，缺乏人格基礎(chǔ)［8］。主客體適度分離說認為，人工智能的主體資格和人工智能生成物的客體資格之間可以在一定程度上進行分離評價。即使人工智能不是符合法律規(guī)定的作者，但是人類不同程度地參與了人工智能生成物創(chuàng)作的過程，給人工智能生成物注入了人格因素，作為交互式人工智能的ChatGPT，其生成物的產(chǎn)生過程包含了人工智能開發(fā)者的調(diào)教和與之互動的人類的輸入，且其在輸出過程中會隨機選擇下文與輸入內(nèi)容相結(jié)合的字段，在面臨相同的問題時也可以生成隨機的結(jié)果，這是ChatGPT所完成的“個性”表達。還有學(xué)者認為對獨創(chuàng)性的判斷僅采取客觀標(biāo)準(zhǔn)即可。作品獨創(chuàng)性判斷對象只能是已經(jīng)生成的表達本身，著作權(quán)作品的認定應(yīng)根據(jù)已經(jīng)生成的表達結(jié)果進行推定［9］。創(chuàng)作者身份不應(yīng)是作品受保護的構(gòu)成條件，著作權(quán)法應(yīng)考量的是人工智能生成物與他人的作品不構(gòu)成實質(zhì)性相似就可作為著作權(quán)作品來看待［10］。當(dāng)人工智能生成物在表現(xiàn)形式上與人類創(chuàng)作作品完全一致，以至于如果該作品是由人類創(chuàng)作完成，則毫無疑問可以被授予版權(quán)時，就根本無須考慮該作品的創(chuàng)作者是人工智能還是自然人的問題［11］。上述三種觀點的分歧在于：人工智能生成物的獨創(chuàng)性判斷，究竟是只對生成物的表達本身做客觀評價，還是要將創(chuàng)作主體以及作品可能蘊含的思想、人格也列入考量因素，進而做主客觀合一的判斷，創(chuàng)作主體與人格要素是否為作品構(gòu)成要件中的隱藏要件［12］？

以ChatGPT生成內(nèi)容的運作方式來看，人類參與的因素顯然存在，文章僅針對創(chuàng)作主體進行辨析：產(chǎn)生作品的“創(chuàng)作”是否只能由自然人來完成。根據(jù)《中華人民共和國著作權(quán)法實施條例》第三條規(guī)定，創(chuàng)作是直接產(chǎn)生文學(xué)、藝術(shù)和科學(xué)作品的智力活動，并未明確要求該智力活動必須是自然人所實施的。那么，從“智力活動”一詞是否能夠推斷出其暗含了對作品創(chuàng)作者必須是自然人這一內(nèi)在要求，畢竟在傳統(tǒng)認知中唯有自然人才有“智力”。著作權(quán)法第十一條也明確規(guī)定，創(chuàng)作作品的自然人是作者，法人或者非法人組織視為作者。法人作品的創(chuàng)作其實還是由自然人完成，只是其中反映了法人的意志。在這種情況下，只有基于割裂主客體之間的關(guān)系來對客體的獨創(chuàng)性進行探討時，以ChatGPT為代表的人工智能及其生成物才有可能獲得著作權(quán)法意義上的作品身份，但是這種割裂本身是否對著作權(quán)理論產(chǎn)生沖擊也值得探討。

三、著作權(quán)法制度理論之于人工智能發(fā)展的回應(yīng)

探討人工智能是否具備著作權(quán)法意義上的主體身份，以及人工智能生成物是否可以視為作品這兩個問題的核心點在于作者和作品的關(guān)系問題，解碼二者的關(guān)系繞不開著作權(quán)法的一個制度基礎(chǔ)問題—著作權(quán)法的正當(dāng)性基礎(chǔ)。著作權(quán)法的正當(dāng)性基礎(chǔ)和知識產(chǎn)權(quán)法一樣具有數(shù)種學(xué)說：基于勞動財產(chǎn)理論和人格權(quán)理論的自然主義認為天賦人權(quán)，人類通過勞動創(chuàng)造屬于自己的權(quán)利與財產(chǎn)，著作權(quán)法意義上的作品并不要求是與眾不同的嶄新內(nèi)容，只要是作者添加了自己人格要素的獨特表達即可獲得相應(yīng)的權(quán)利；功利主義的觀點認為智力成果帶有公共產(chǎn)品的屬性，通過給予作者一段時間的壟斷來激勵作者的創(chuàng)作行為，從而促進社會創(chuàng)新以及整體社會福利的提升。

（一）自然主義觀點中作者與作品是一體兩面的關(guān)系

自然主義的觀點認為著作權(quán)法是圍繞“人”而展開的，天賦人權(quán)賦予的是“人”的權(quán)利，文化繁榮是以激勵“人”的創(chuàng)作來完成的，可以說，著作權(quán)的產(chǎn)生本身就是以“人”為依托，作者通過自己的勞動賦予創(chuàng)作物以人格因素，為了激勵創(chuàng)作和保護創(chuàng)作者的經(jīng)濟利益，著作權(quán)法應(yīng)運而生，因此若是越過“人”直接談作品則有些越俎代庖的嫌疑。我國著作權(quán)法的規(guī)定在維護作者有關(guān)著作權(quán)的權(quán)益之余，也明確了著作權(quán)法鼓勵作品創(chuàng)作與傳播、促進文化繁榮的價值取向，很明確地肯定了著作權(quán)人和社會公共利益的平衡，權(quán)利與激勵二者并行。目前，我國立法很明顯地體現(xiàn)了自然主義的觀點，著作權(quán)法作為激勵“理性人”創(chuàng)作和傳播的制度工具，不應(yīng)脫離基本的主客體原理。以ChatGPT為代表的人工智能并不符合著作權(quán)法激勵創(chuàng)作和傳播的潛在主體要件，將其生成物納入著作權(quán)法的保護范圍是對主客體理論的顛覆，與著作權(quán)法產(chǎn)生和發(fā)展的立法目的與取向并不相符。

（二）功利主義的正當(dāng)性基礎(chǔ)可能產(chǎn)生不同的影響

從自然主義的觀點來看，將人工智能生成物納入著作權(quán)作品的范圍進行保護缺乏學(xué)理支撐。功利主義的觀點體現(xiàn)在政策選擇中也具有可能性，畢竟功利主義所表現(xiàn)的激勵論在國內(nèi)和域外都有廣泛的應(yīng)用與體現(xiàn)。英國第一部正式而完整的專利法案《壟斷法》（Statute of Monopolies）無異于是一項經(jīng)濟政策；美國的憲法和《促進實用技藝進步法案》（An Act to Promote the Progress of Useful Arts）被視為整體發(fā)揮激勵作用的法案；我國的知識產(chǎn)權(quán)相關(guān)法律中也都在制定目的和取向中體現(xiàn)了促進社會整體水平的進步和社會主義市場經(jīng)濟發(fā)展的趨勢［13］。

從自然主義的取向來看，人工智能顯然不具備適格的主體身份，人工智能生成物也不能構(gòu)成著作權(quán)法意義上的作品，但是這其中蘊含的投入巨大資金與人力的投資者的保護問題亦不可忽視。技術(shù)創(chuàng)新與經(jīng)濟發(fā)展在正向效應(yīng)下會形成相互促進的良性關(guān)系，從功利主義的觀點出發(fā)，為了鼓勵技術(shù)創(chuàng)新、促進經(jīng)濟發(fā)展從而給予人工智能投資者以法律或政策上的保障也具備可能性，但這也需要把握好理論基礎(chǔ)和現(xiàn)實發(fā)展之間的平衡。

就現(xiàn)行法而言，由于對著作權(quán)基礎(chǔ)及理論的解讀莫衷一是，究竟是否應(yīng)認定人工智能生成物為作品還存在較多爭議。人工智能生成物的法律屬性之爭不僅需要對人工智能本身以及其所生成的內(nèi)容進行界定與分析，還潛在蘊含了著作權(quán)正當(dāng)性基礎(chǔ)的學(xué)說理論的取向問題。在面對新興技術(shù)產(chǎn)生的新“主體”“內(nèi)容”與傳統(tǒng)理論存在一定沖突時，該不該、能不能將其納入著作權(quán)法的規(guī)制范圍，不僅需要對新興技術(shù)進行充分考量，還需要結(jié)合理論構(gòu)建基礎(chǔ)深層次地剖析著作權(quán)法的理論基礎(chǔ)與價值取向，在符合立法底層邏輯的基礎(chǔ)之上進一步推進。

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