陳嘉鑫，董紫來

（西南政法大學(xué)，重慶 401120）

一、問題的提出

隨著信息網(wǎng)絡(luò)技術(shù)的全面普及與飛速發(fā)展，網(wǎng)絡(luò)活動(dòng)在日常生活中的占比逐步增加，隨之而來的是信息網(wǎng)絡(luò)犯罪案件的顯著增長，根據(jù)中國司法大數(shù)據(jù)研究院統(tǒng)計(jì)的數(shù)據(jù)：2017 年至2021年，全國各級(jí)人民法院一審審結(jié)涉信息網(wǎng)絡(luò)犯罪案件數(shù)量相較上年分別增長57.18%、28.43%、20.90%、104.56%，呈現(xiàn)快速上升趨勢。[1]信息網(wǎng)絡(luò)犯罪治理形勢的變化，呼喚立法積極予以回應(yīng)。為全鏈條打擊信息網(wǎng)絡(luò)犯罪，《刑法修正案（九）》新增罪名“幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動(dòng)罪”，直接規(guī)制信息網(wǎng)絡(luò)犯罪的幫助行為。而隨著立法之初的多輪罪性之爭暫時(shí)塵埃落定以及適用規(guī)則的逐步完善，幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動(dòng)罪的適用被徹底激活：根據(jù)最高人民檢察院的數(shù)據(jù)，自2020 年10 月“斷卡”行動(dòng)以來，以幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動(dòng)罪起訴的人數(shù)不斷上升，并在2021 年達(dá)到頂峰——全年起訴近13 萬人，是自增設(shè)罪名至“斷卡”行動(dòng)前的20余倍。[2]而本罪適用的大幅擴(kuò)張背后，包含本罪發(fā)展為信息網(wǎng)絡(luò)時(shí)代新“口袋罪”的隱憂。同時(shí)，鑒于本罪對(duì)幫助行為的界定較為泛化、構(gòu)罪要件的表述較為模糊，亟須在激活適用后立足其立法目的，構(gòu)建目的性限縮適用機(jī)制。而本罪的適用在進(jìn)入2022 年之后，首次出現(xiàn)下降趨勢，前兩季度起訴人數(shù)環(huán)比上季度分別下降了33%、6%，呈現(xiàn)大幅擴(kuò)張后的限縮趨勢。值此信息網(wǎng)絡(luò)犯罪治理、幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動(dòng)罪適用形勢的又一次轉(zhuǎn)折之際，對(duì)三年內(nèi)本罪適用狀況，尤其是結(jié)合立法目的對(duì)兩次轉(zhuǎn)折①幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動(dòng)罪于2015 年由《刑法修正案（九）》設(shè)定。罪名設(shè)定初期，本罪適用一度遇冷，自2019 年末《最高人民法院、最高人民檢察院關(guān)于辦理非法利用信息網(wǎng)絡(luò)、幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動(dòng)等刑事案件適用法律若干問題的解釋》出臺(tái)，本罪適用被逐步激活，適用數(shù)量快速上升，適用態(tài)勢出現(xiàn)第一次轉(zhuǎn)折。本罪的適用在2021 年全年處于高位運(yùn)行階段，而進(jìn)入2022 年以來，本罪的適用頻率相較2021 年出現(xiàn)明顯下降，適用態(tài)勢出現(xiàn)第二次轉(zhuǎn)折。前后的適用狀況進(jìn)行實(shí)證研究，對(duì)構(gòu)建幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動(dòng)罪的目的性限縮適用機(jī)制具有重要意義。

筆者通過梳理理論與實(shí)務(wù)界對(duì)幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動(dòng)罪的現(xiàn)有研究，發(fā)現(xiàn)相關(guān)研究成果多聚焦于“激活本罪司法適用”方面。理論界雖然已有對(duì)幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動(dòng)罪限縮適用的研究成果，但是多集中于理論和個(gè)案研究；實(shí)證研究所使用的最新數(shù)據(jù)截止時(shí)間多停留在2021 年1 月之前：以2021 年全年乃至2022 年大部分案件為樣本，針對(duì)幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動(dòng)罪目的性限縮適用機(jī)制構(gòu)建所進(jìn)行的實(shí)證研究仍然缺失。當(dāng)前，筆者認(rèn)為亟須填補(bǔ)這個(gè)空白，從實(shí)證角度為幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動(dòng)罪目的性限縮適用提供支撐。

二、幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動(dòng)罪司法適用的現(xiàn)狀梳理

把握幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動(dòng)罪司法適用的現(xiàn)狀與態(tài)勢，需要從宏觀與微觀兩個(gè)層面入手。從宏觀層面而言，通過以中國司法大數(shù)據(jù)研究院發(fā)布的《涉信息網(wǎng)絡(luò)犯罪特點(diǎn)和趨勢（2017.1-2021.12）司法大數(shù)據(jù)專題報(bào)告》 為代表的一系列權(quán)威數(shù)據(jù)報(bào)告，以及對(duì)裁判文書網(wǎng)、威科先行·法律信息庫等數(shù)據(jù)庫的文書數(shù)量、類型統(tǒng)計(jì)，勾勒本罪立法以來司法適用的宏觀樣態(tài)：下文中的“總體態(tài)勢”部分是對(duì)本罪司法適用的宏觀樣態(tài)之描摹。就微觀層面來說，在威科先行·法律信息庫以“幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動(dòng)罪”為裁判結(jié)果項(xiàng)，設(shè)定裁判時(shí)間為“2019 年8 月15 日至2022 年8 月15 日”，并進(jìn)行取樣，其目的是完整涵蓋2019 年末施行的《最高人民法院、最高人民檢察院關(guān)于辦理非法利用信息網(wǎng)絡(luò)、幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動(dòng)等刑事案件適用法律若干問題的解釋》（以下簡稱《若干解釋》）、2020 年10 月啟動(dòng)的“斷卡行動(dòng)”等重要事件節(jié)點(diǎn)；同時(shí)也避免2022 年末的裁判文書未被數(shù)據(jù)庫完全收錄對(duì)研究分析帶來的影響②本研究進(jìn)行檢索、取樣和抽樣的截止時(shí)間為2023 年1 月8 日。。筆者通過上述方式共取樣得到29439 份文書，按照25:1 的比例進(jìn)行等距離抽樣，得到1178 份裁判文書，并進(jìn)行微觀分析，從“構(gòu)罪幫助行為類型”“罪與非罪的區(qū)分”“此罪與彼罪的競合” 三個(gè)維度揭示本罪司法適用的問題與癥結(jié)。

（一）幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動(dòng)罪司法適用的總體態(tài)勢

根據(jù)最高人民法院針對(duì)“全國法院一審新收、已結(jié)刑事案件”的統(tǒng)計(jì)數(shù)據(jù)，幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動(dòng)罪在涉信息網(wǎng)絡(luò)犯罪中占比逐年提升：2017 年、2018 年尚在0.06%、0.07%的低位徘徊，2019 年小幅度上漲至0.22%，2020 年、2021 年則激增至5.78%、54.27%。研究發(fā)現(xiàn)：2017 至2019 年，幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動(dòng)罪適用數(shù)量相比數(shù)目龐大的下游網(wǎng)絡(luò)犯罪明顯不足，并未對(duì)信息網(wǎng)絡(luò)犯罪的幫助行為起到良好的打擊效果，也沒能有效限制黑灰產(chǎn)業(yè)；2020 年至2021 年幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動(dòng)罪適用占比逐步上升，在2021 年達(dá)到頂峰；54.27%的比例既有網(wǎng)絡(luò)犯罪行為模式的客觀影響，又有本罪成為涉信息網(wǎng)絡(luò)犯罪中“口袋罪”的隱憂。此外，幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動(dòng)罪占比的大幅增長，結(jié)合涉信息網(wǎng)絡(luò)犯罪總數(shù)的快速增長，表明本罪案件數(shù)量的大幅度增長。以“幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動(dòng)罪” 為裁判結(jié)果項(xiàng)檢索得到的裁判文書數(shù)據(jù)也證明了這一點(diǎn)：2019 年前僅有72 份裁判文書，2019年有129 份，2020 年則上漲到2835 份，此輪上漲的時(shí)間節(jié)點(diǎn)與《若干解釋》 的出臺(tái)時(shí)間相吻合；2021 年的裁判文書數(shù)量猛增到20042 份，激增的時(shí)間節(jié)點(diǎn)與“斷卡行動(dòng)”的開始時(shí)間重合。由此可見，幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動(dòng)罪司法適用的總體態(tài)勢，與刑事司法政策的調(diào)整密切相關(guān)：《若干解釋》初步明確了本罪罪狀中“情節(jié)嚴(yán)重”“明知”等要件的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)，部分激活了幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動(dòng)罪的司法適用；而隨著“斷卡行動(dòng)”的開展、本罪司法適用標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)一步明確以及證明標(biāo)準(zhǔn)的進(jìn)一步放寬，幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動(dòng)罪的司法適用已經(jīng)得到徹底激活。而自2022 年以來，幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動(dòng)罪的司法適用出現(xiàn)大幅擴(kuò)張后的限縮趨勢：截至2023 年1 月8 日，威科先行·法律信息庫收錄的2022 年裁判文書僅為6474 份，相較2021年大幅減少。即便考慮到需排除2022 年部分裁判文書尚未在互聯(lián)網(wǎng)公布的影響，兩年間如此懸殊的數(shù)量對(duì)比仍可說明本罪的司法適用態(tài)勢已經(jīng)迎來新的轉(zhuǎn)折。

圖1 幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動(dòng)罪司法適用總體態(tài)勢

（二）本罪幫助行為的類型和比重

《刑法》第287 條之二闡述的本罪罪狀表明了立法者在劃分幫助行為上的立場。立法者界定了“提供互聯(lián)網(wǎng)接入”“通訊傳輸”“網(wǎng)絡(luò)存儲(chǔ)”“服務(wù)器托管”四種典型的技術(shù)支持行為，以及提供“廣告推廣”“支付結(jié)算”兩種典型的非技術(shù)幫助行為；同時(shí)還在立法中為非典型的技術(shù)支持行為和非技術(shù)幫助行為預(yù)留了入罪空間。由于缺乏區(qū)分非典型幫助行為中技術(shù)支持行為與非技術(shù)幫助行為的客觀標(biāo)準(zhǔn)，本文在統(tǒng)計(jì)1178 份樣本時(shí)將刑法條文未明確列舉的幫助行為都納入“其他”進(jìn)行統(tǒng)計(jì)。對(duì)技術(shù)幫助行為的研究顯示：抽樣后的樣本中，涉案幫助行為類型為“互聯(lián)網(wǎng)接入” 的案件僅有1件，占比約為0.08%；涉案幫助行為類型為“通訊傳輸”的案件有210 件，占比為17.83%；涉案幫助行為類型為“網(wǎng)絡(luò)存儲(chǔ)”的案件有15 件，占比約為1.27%；涉案幫助行為類型為“服務(wù)器托管”的案件有36 件，占比為3.06%；法條明確列舉的四種技術(shù)幫助行為總占比約為22.24%。對(duì)非技術(shù)幫助行為的研究顯示：涉案幫助行為類型為“提供廣告推廣”的案件有59 件，占比為5.01%；涉案幫助行為類型為“支付結(jié)算”的案件數(shù)量為646 件，占比為54.84%。而涉案幫助行為難以被歸入上述六種類型的案件數(shù)量為211 件，占比為17.91%。為驗(yàn)證本實(shí)證研究結(jié)果的真實(shí)性和有效性，筆者查閱最高人民法院針對(duì)2017 年至2021 年生效判決的統(tǒng)計(jì)，[3]可以發(fā)現(xiàn)：“互聯(lián)網(wǎng)接入”占比0.17%，“通訊傳輸”占比18.25%，“網(wǎng)絡(luò)存儲(chǔ)”占比1.53%，“服務(wù)器托管” 占比3.32%，“提供廣告推廣” 占比4.95%，“支付結(jié)算”占比53.45%。對(duì)比兩者數(shù)據(jù)發(fā)現(xiàn)：技術(shù)類幫助行為占比有小幅下降，非技術(shù)類的“支付結(jié)算”占比小幅上漲。除抽樣導(dǎo)致誤差的干擾外，可能的影響因素包括：相較2017 年至2021 年的數(shù)據(jù)，本研究囊括了產(chǎn)生于2022 年數(shù)個(gè)月的樣本，是前述最高人民法院的統(tǒng)計(jì)并未包含的內(nèi)容，該部分樣本中“支付結(jié)算”的占比更高。

圖2 幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動(dòng)罪幫助行為類型與比重

（三）構(gòu)罪行為與中立幫助行為的區(qū)分狀況

《若干解釋》 第11 條列舉了六種可認(rèn)定行為人“明知”的具體情形和一項(xiàng)兜底條款，在第12 條中用同樣的方式規(guī)定了“情節(jié)嚴(yán)重”的七種情形。由于當(dāng)前司法實(shí)務(wù)尚缺乏對(duì)本罪構(gòu)罪行為與中立行為的系統(tǒng)區(qū)分標(biāo)準(zhǔn)，而理論界對(duì)“主觀上是否明知”[4]“行為是否對(duì)增加危險(xiǎn)有重要作用”[5]中何者是中立幫助行為與構(gòu)罪行為的區(qū)分標(biāo)準(zhǔn)存在一定的爭議，并且主觀與客觀的兩種標(biāo)準(zhǔn)都以“明知”和“情節(jié)嚴(yán)重”的形式，體現(xiàn)在《若干解釋》中。因此，在判決書中是否適用《若干解釋》，是衡量審判機(jī)關(guān)在審理幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動(dòng)罪案件時(shí)，是否努力將幫助行為區(qū)分為中立幫助行為與構(gòu)罪行為的重要指標(biāo)。在抽樣前取得的29439 份文書中，通過檢索文中，尤其是“裁判理由與依據(jù)”“裁判結(jié)果”部分是否存在“關(guān)于辦理非法利用信息網(wǎng)絡(luò)、幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動(dòng)等刑事案件適用法律若干問題的解釋”字段，《若干解釋》的適用狀況可以得到清晰的呈現(xiàn)。研究發(fā)現(xiàn)：在29439 份裁判文書中，僅有6694 份在“裁判理由與依據(jù)”“裁判結(jié)果”部分引用了《若干解釋》，占比僅約為22.74%。由于該結(jié)果所顯示的比例較低，為驗(yàn)證本實(shí)證研究結(jié)果的合理性，筆者收集到另一項(xiàng)截止于2021 年1月4 日的研究，其中顯示：以《若干解釋》規(guī)定的七種情形認(rèn)定“明知”的僅占15.3%。[6]取樣自不同時(shí)期的兩項(xiàng)研究指向了一個(gè)共同的結(jié)果——司法機(jī)關(guān)較少明確引用司法解釋規(guī)定的“明知”“情節(jié)嚴(yán)重”情形作為依據(jù)。這既與針對(duì)兩種情節(jié)的立法設(shè)計(jì)難以完全適應(yīng)實(shí)踐中錯(cuò)綜復(fù)雜的情形有關(guān)，也與司法機(jī)關(guān)未在區(qū)分中立幫助行為與構(gòu)罪行為上花費(fèi)足夠精力有關(guān)。

（四）幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動(dòng)罪與相關(guān)犯罪的適用分歧

在筆者抽樣取得的1178 份裁判文書中，有1177 份都是一審判決書。針對(duì)此1177 份一審判決書進(jìn)行研究發(fā)現(xiàn)：公安機(jī)關(guān)、檢察機(jī)關(guān)、審判機(jī)關(guān)適用罪名不一致的有61 份，占比為5.18%。該項(xiàng)數(shù)據(jù)相對(duì)較小，可能與認(rèn)罪認(rèn)罰從寬制度在幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動(dòng)罪案件中的普遍適用有關(guān)。而在取樣的1177 件案件中，存在被告人認(rèn)罪認(rèn)罰情形的有1087 件，占比為92.35%：認(rèn)罪認(rèn)罰從寬制度在幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動(dòng)案件中具有超高的使用率，確實(shí)在一定程度上削弱了公檢法三機(jī)關(guān)對(duì)罪名適用的分歧。將研究范圍擴(kuò)展到抽樣前的29342份一審判決書①為進(jìn)一步探明認(rèn)罪認(rèn)罰程序的適用對(duì)一審事實(shí)認(rèn)定的影響，本研究將對(duì)認(rèn)罪認(rèn)罰程序的觀測擴(kuò)大到29439 份裁判文書中的所有一審判決書，即29342 份。以進(jìn)一步驗(yàn)證該推測，檢索其中“裁判理由與依據(jù)”“裁判結(jié)果”部分是否存在“認(rèn)罪認(rèn)罰”字段，可以發(fā)現(xiàn)：27335 件一審案件的被告人存在“認(rèn)罪認(rèn)罰”的情形，占比約為93.16%，認(rèn)罪認(rèn)罰從寬制度的廣泛適用所起的作用已經(jīng)顯露無遺。鑒于本罪與開設(shè)賭場罪、非法利用信息網(wǎng)絡(luò)罪、詐騙罪等下游犯罪的共犯等存在競合關(guān)系，《刑法》第287 條之二第三款又規(guī)定了“從一重罪處罰”的原則，偏向?qū)⒋嬖诟偤系那樾卧u(píng)價(jià)為相關(guān)犯罪的共犯：這勢必導(dǎo)致幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動(dòng)罪與相關(guān)犯罪的適用分歧。當(dāng)前實(shí)務(wù)界本著“立法將幫助行為獨(dú)立入罪，便要求司法對(duì)幫助行為成立相關(guān)犯罪的共犯進(jìn)行限制，在認(rèn)定幫助行為時(shí)本罪優(yōu)先”的理解，[7]傾向于優(yōu)先適用幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動(dòng)罪處理分歧。

三、幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動(dòng)罪司法適用的問題檢視

宏觀層面的實(shí)證分析表明，幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動(dòng)罪的司法適用早已得到徹底激活，廣泛而有效地規(guī)制了網(wǎng)絡(luò)犯罪的幫助行為，充分彰顯了獨(dú)立評(píng)價(jià)幫助行為的立法精神。然而，微觀角度的實(shí)證分析也顯示，幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動(dòng)罪在適用不斷擴(kuò)張的同時(shí)，在內(nèi)部對(duì)構(gòu)罪行為的劃分不夠嚴(yán)密，在外部有時(shí)悄然逾越了與不可罰的中立幫助行為、相關(guān)犯罪的共犯之間的界限：這一切的根源在于沒有形成和貫徹對(duì)立法目的的統(tǒng)一看法。當(dāng)前，我們亟須辯證看待幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動(dòng)罪大量適用、有效規(guī)制網(wǎng)絡(luò)犯罪幫助行為的現(xiàn)狀，檢視本罪司法適用擴(kuò)張背后的問題與隱憂。

（一）沒有形成對(duì)立法目的的統(tǒng)一、系統(tǒng)認(rèn)識(shí)

幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動(dòng)罪作為《刑法修正案（九）》 新增的具體罪名，必然有其設(shè)定的具體目的。當(dāng)前，理論與實(shí)務(wù)界對(duì)于幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動(dòng)罪的立法目的主要有四種代表性觀點(diǎn)：第一，胡云騰、喻海松認(rèn)為，信息網(wǎng)絡(luò)犯罪中的幫助行為有時(shí)危害大于正犯行為；即使單個(gè)幫助行為危害性不顯著，也可在“一對(duì)多”和“多對(duì)多”的幫助格局下積累較大的社會(huì)危害性，[8]因此有必要專門予以打擊；第二，皮勇認(rèn)為，將信息網(wǎng)絡(luò)犯罪的幫助行為獨(dú)立入罪，目的是斬?cái)嗑W(wǎng)絡(luò)犯罪中互利共生的利益鏈條；[9]第三，劉艷紅認(rèn)為，基于現(xiàn)實(shí)空間設(shè)定的傳統(tǒng)刑法框架與共犯理論難以完全應(yīng)對(duì)網(wǎng)絡(luò)空間的共同犯罪問題，需要通過幫助行為正犯化的方式嚴(yán)密刑事法網(wǎng)，減輕評(píng)價(jià)網(wǎng)絡(luò)犯罪幫助行為對(duì)正犯行為定性的過度依賴；[10]第四，不同于上述基于幫助行為獨(dú)立成罪的觀點(diǎn)，張明楷、黎宏認(rèn)為設(shè)定幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動(dòng)罪只是為了解決網(wǎng)絡(luò)犯罪幫助行為的量刑問題，是幫助犯的一種量刑規(guī)則。[11]

雖然上述觀點(diǎn)不乏重合的部分，例如實(shí)務(wù)界認(rèn)識(shí)到的“即使單個(gè)幫助行為危害性不顯著，難以查證是否具有構(gòu)罪條件，但最終可積累較大的社會(huì)危害性”現(xiàn)象，與“幫助行為正犯化”一說中“擺脫對(duì)共同犯罪是否成立的過度依賴”，存在將幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動(dòng)罪認(rèn)為是“堵截性罪名”的共同之處；但是幾種觀點(diǎn)的不同特征仍十分鮮明，且過于側(cè)重理論上的開拓與建樹，明顯的分歧與較強(qiáng)的抽象性有時(shí)讓法律適用主體陷入迷茫且無所適從①參見甘肅省慶陽市環(huán)縣人民法院（2021）甘1022 刑初113 號(hào)刑事判決書。。前三種觀點(diǎn)的共識(shí)是當(dāng)前缺乏針對(duì)網(wǎng)絡(luò)犯罪幫助行為的有力規(guī)制手段。而在這個(gè)共識(shí)的基礎(chǔ)上，喻海松認(rèn)為應(yīng)當(dāng)擴(kuò)大對(duì)網(wǎng)絡(luò)犯罪利益鏈條、網(wǎng)絡(luò)黑灰產(chǎn)業(yè)的打擊；皮勇主張努力應(yīng)對(duì)已經(jīng)廣泛存在的網(wǎng)絡(luò)空間共同犯罪問題，都停留在限制正犯取得幫助或打擊幫助犯的單一維度。多種觀點(diǎn)與認(rèn)識(shí)之間的分歧，將導(dǎo)致公檢法機(jī)關(guān)打擊信息網(wǎng)絡(luò)犯罪的精力分散，也容易導(dǎo)致司法適用在擴(kuò)張的同時(shí)不顧應(yīng)有的界限；觀點(diǎn)自身的側(cè)重點(diǎn)單一，幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動(dòng)罪的司法適用便難以完全融入打擊信息網(wǎng)絡(luò)犯罪的刑事司法體系。

（二）缺乏對(duì)本罪客觀行為類型的嚴(yán)格劃分

缺乏對(duì)本罪客觀行為類型的嚴(yán)格劃分是引發(fā)對(duì)本罪成為“口袋罪”隱憂的直接原因。[12]《刑法》第287 條之二列舉了四種具體的技術(shù)幫助情形和兩種具體的非技術(shù)幫助情形，此外，只有經(jīng)過審慎認(rèn)定的其他幫助行為才能被認(rèn)定為本罪客觀行為。刑法為堅(jiān)持謙抑性和避免繁瑣苛刻，理當(dāng)保持此種列舉與留白的劃分方式；對(duì)本罪客觀行為的進(jìn)一步劃分，理應(yīng)由理論與實(shí)務(wù)界開展進(jìn)一步的探索。理論界往往傾向于從網(wǎng)絡(luò)幫助行為的主體入手進(jìn)行分類，產(chǎn)生了諸多具有代表性的劃分方法：有學(xué)者將主體三分為網(wǎng)絡(luò)內(nèi)容提供者、網(wǎng)絡(luò)連接服務(wù)提供者、網(wǎng)絡(luò)平臺(tái)提供者；[13]有學(xué)者在前述三種主體的基礎(chǔ)上，增加了深度鏈接服務(wù)提供者、軟件服務(wù)提供者、搜索引擎服務(wù)提供者，形成了六分法；[14]有學(xué)者以非法信息來源為分類的根本邏輯，將主體二分為網(wǎng)絡(luò)內(nèi)容提供者和其他網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者。[15]這些分類方法多側(cè)重在學(xué)理上劃分網(wǎng)絡(luò)幫助行為的類型、剖析其入罪的正當(dāng)性與合理性，但是對(duì)實(shí)務(wù)操作的指導(dǎo)則稍顯欠缺，且不同分類方法的分歧有時(shí)也難免讓法律適用主體感到困惑。上述理論的分類方法，并未完全解決公檢法機(jī)關(guān)迫切需要解決的“區(qū)分本罪內(nèi)不同幫助行為的社會(huì)危害性”的問題。且立法中設(shè)定了“等技術(shù)支持”“等幫助”的兜底性表述，何種技術(shù)支持可被歸入“等技術(shù)支持”，何種非技術(shù)幫助可被歸入“等幫助”，均有待理論與實(shí)務(wù)界共同解決。而中國司法大數(shù)據(jù)研究院發(fā)布的《涉信息網(wǎng)絡(luò)犯罪特點(diǎn)和趨勢（2017.1-2021.12）司法大數(shù)據(jù)專題報(bào)告》和本文的實(shí)證研究也顯示，公檢法機(jī)關(guān)大多僅對(duì)本罪客觀行為依照《刑法》第287 條之二進(jìn)行初步劃分和認(rèn)定，且有時(shí)難免劃分得不盡準(zhǔn)確，例如“提供用于遠(yuǎn)程控制設(shè)備，批量撥出詐騙電話的網(wǎng)關(guān)裝置”，究竟屬于“提供通訊傳輸”還是“提供互聯(lián)網(wǎng)接入”，審判機(jī)關(guān)的認(rèn)定便具有爭議②參見河南省開封市金明區(qū)人民法院（2020）豫0211 刑初60 號(hào)刑事判決書。。此種劃分方式僅起到了判斷罪與非罪的作用，難以對(duì)判斷社會(huì)危害性、獨(dú)立性的大小有所幫助，仍要在具體個(gè)案中耗費(fèi)大量時(shí)間精力，以判斷正犯行為性質(zhì)對(duì)該幫助行為定罪的影響，以及該幫助行為的罪行輕重。

（三）欠缺對(duì)構(gòu)罪行為與不可罰的中立幫助行為的正確區(qū)分

欠缺對(duì)構(gòu)罪行為與不可罰的中立行為的正確區(qū)分，是幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動(dòng)罪“口袋化”的另一個(gè)直接原因?！缎谭ā返?87 條之二所列舉的幫助行為，并非是幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動(dòng)罪獨(dú)有的行為方式，而是網(wǎng)絡(luò)空間與現(xiàn)實(shí)世界中常見的幫助行為，只有在滿足“主觀明知”“情節(jié)嚴(yán)重”等條件時(shí)才可被認(rèn)定為本罪或其他犯罪。那么，勢必會(huì)產(chǎn)生構(gòu)罪行為與不可罰的中立幫助行為的劃分，這已經(jīng)是理論界的共識(shí)；司法實(shí)務(wù)界雖然一再強(qiáng)調(diào)“主觀明知”“情節(jié)嚴(yán)重”的認(rèn)定，但還是對(duì)中立幫助行為的概念與兩者的劃分重視不夠。[16]結(jié)合《刑法修正案（九）》施行以來本罪的適用態(tài)勢，我們可以發(fā)現(xiàn)，本罪立法之初的適用困難在于“主觀明知”即共同犯罪故意證明困難；在“明知”被擴(kuò)張解釋為“知道或者應(yīng)當(dāng)知道后”，適用困難便得到了明顯紓解。由此可見，公檢法機(jī)關(guān)將構(gòu)罪幫助行為與不可罰的中立幫助行為的區(qū)分重心放在了“主觀明知”上①參見重慶市巴南區(qū)人民法院（2021）渝0113 刑初814 號(hào)刑事判決書。。[17]而作為中立幫助行為出罪的主要根據(jù)，“主觀明知” 也面臨司法機(jī)關(guān)降低證明標(biāo)準(zhǔn)、更換證明對(duì)象的挑戰(zhàn)，[18]中立幫助行為與構(gòu)罪幫助行為之間的界限因此近乎形同虛設(shè)，尤其是在“兩卡”案件中，不少法院僅僅以“應(yīng)當(dāng)知道”作為入罪理由②參見山東省膠州市人民法院（2022）魯0281 刑初174 號(hào)刑事判決書。。而“情節(jié)嚴(yán)重”作為中立幫助行為與構(gòu)罪幫助行為的另一界分，雖然為我國堅(jiān)持的主客觀統(tǒng)一的犯罪判斷體系所重視，但在主觀方面占據(jù)主導(dǎo)地位的幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動(dòng)罪適用中，單純依靠“情節(jié)嚴(yán)重”要件防止不該入罪的幫助行為被錯(cuò)誤入罪，有時(shí)難免陷入客觀歸罪的境地③參見內(nèi)蒙古自治區(qū)包頭市東河區(qū)人民法院（2022）內(nèi)0202 刑初11 號(hào)刑事判決書。。在多數(shù)時(shí)候，網(wǎng)絡(luò)幫助行為不只對(duì)犯罪的危害結(jié)果具有加功作用，其對(duì)經(jīng)濟(jì)社會(huì)的發(fā)展往往也具有重要作用，甚至有時(shí)積極作用明顯大于所侵害的法益：如果僅僅因?yàn)橹辛椭袨樵斐闪恕扒楣?jié)嚴(yán)重”的法益侵害后果便將之歸罪，將會(huì)產(chǎn)生對(duì)正常經(jīng)濟(jì)活動(dòng)、社會(huì)活動(dòng)的過度限制。

（四）未及妥善處理與相關(guān)犯罪的共犯之間的競合

沒有妥善處理與相關(guān)犯罪的共犯之間的界限與競合，是幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動(dòng)罪適用擴(kuò)張的又一個(gè)重要原因。正如前文通過學(xué)理、實(shí)證多方面對(duì)本罪適用的考察發(fā)現(xiàn)：司法實(shí)踐傾向于采用優(yōu)先適用本罪的做法處理本罪與相關(guān)犯罪的共犯之間的競合。如此一來將直接便利幫助行為的認(rèn)定和評(píng)價(jià)，促進(jìn)幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動(dòng)罪的擴(kuò)大適用。然而，分歧得到處理與獲得妥善解決畢竟有所區(qū)別，優(yōu)先適用本罪的評(píng)價(jià)方式不一定妥當(dāng)，可能直接導(dǎo)致《刑法》第287 條第三款的懸置。優(yōu)先適用本罪的評(píng)價(jià)結(jié)果不一定準(zhǔn)確，可能直接導(dǎo)致重罪行為的輕罰。下游犯罪的社會(huì)危害性與法益侵害程度，以及幫助行為對(duì)下游犯罪社會(huì)危害與法益侵害的促進(jìn)作用大小，本是衡量實(shí)施幫助行為的行為人責(zé)任大小的關(guān)鍵因素，當(dāng)前的適用方式在很大程度上排除了上述考量，優(yōu)先給予幫助行為“幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動(dòng)罪”的定性。在一起詐騙案中，詐騙金額的總數(shù)達(dá)到了七百余萬，其中一受托為該詐騙團(tuán)伙制作詐騙網(wǎng)站的被告人，被認(rèn)定為幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動(dòng)罪，僅僅對(duì)自己一萬余元的獲利承擔(dān)刑事責(zé)任④參見浙江省象山縣人民法院（2020）浙0225 刑初531 號(hào)刑事判決書。，類似的案例還有很多。綜合全案來看，該被告人對(duì)詐騙犯罪的促進(jìn)作用不可謂不顯著，如被認(rèn)定為詐騙罪的共犯，以七百余萬的詐騙總額承擔(dān)刑事責(zé)任，可能更符合罪責(zé)刑相適應(yīng)原則。而幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動(dòng)罪作為最高法定刑僅為三年的輕罪，在該定性下難以給予社會(huì)危害性嚴(yán)重的幫助行為足夠的否定性評(píng)價(jià)。申言之，下游犯罪的法定刑大多重于幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動(dòng)罪，將原本應(yīng)當(dāng)評(píng)價(jià)為下游犯罪的共犯的行為評(píng)價(jià)為幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動(dòng)罪，有違罪責(zé)刑相適應(yīng)原則，可能導(dǎo)致放縱犯罪的后果。[19]在實(shí)踐中還有一類較為少見的不妥做法，就是將連續(xù)發(fā)生、屬于同一類的若干犯罪行為同時(shí)認(rèn)定為“詐騙罪”和“幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動(dòng)罪”，檢察機(jī)關(guān)、審判機(jī)關(guān)給出的指控、認(rèn)定理由都是“明知內(nèi)容的不同”：同樣是提供手機(jī)卡的行為，其中若干個(gè)被認(rèn)為基于“明知對(duì)方從事網(wǎng)絡(luò)犯罪”，另有若干個(gè)被認(rèn)為基于“明知對(duì)方從事網(wǎng)絡(luò)詐騙犯罪”⑤參見河南省永城市人民法院（2022）豫1481 刑初309 號(hào)刑事判決書。。如此含糊的表述和模糊的區(qū)分，同樣暴露出了實(shí)務(wù)界在處理本罪與相關(guān)犯罪的共犯之間競合上的問題。

四、幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動(dòng)罪司法適用的目的性限縮適用路徑

缺乏對(duì)客觀行為類型的嚴(yán)格劃分、欠缺對(duì)構(gòu)罪行為與不可罰的中立幫助行為的正確區(qū)分、未及妥善處理與相關(guān)犯罪的共犯之間的競合，是幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動(dòng)罪出現(xiàn)“口袋化”趨勢的重要原因，是潛藏在本罪適用激活與擴(kuò)張背后的現(xiàn)實(shí)問題。而隨著本罪適用的大幅擴(kuò)張與高位運(yùn)行，繼續(xù)實(shí)施“松綁”的刑事政策和探求“激活方法”的學(xué)理研究開始顯得不合時(shí)宜。當(dāng)務(wù)之急是系統(tǒng)、具體闡述全方位治理信息網(wǎng)絡(luò)犯罪的根本目的，并在立法目的指導(dǎo)下解決多種構(gòu)罪行為的層次界分、構(gòu)罪行為與中立幫助行為的界限、本罪與相關(guān)犯罪的界限問題，構(gòu)建幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動(dòng)罪的目的性限縮適用機(jī)制。

（一）貫徹落實(shí)全方位治理信息網(wǎng)絡(luò)犯罪的立法目的

把握信息網(wǎng)絡(luò)犯罪幫助行為入罪的立法目的，要跳出刑法教義學(xué)的單一視角，融合相關(guān)學(xué)科視角、聯(lián)系社會(huì)現(xiàn)實(shí)，從信息網(wǎng)絡(luò)犯罪的獨(dú)有特征出發(fā)，梳理信息網(wǎng)絡(luò)犯罪與相應(yīng)幫助行為的關(guān)系。相較傳統(tǒng)犯罪，信息網(wǎng)絡(luò)犯罪在多個(gè)方面有新的發(fā)展——族群化、社會(huì)化的發(fā)展態(tài)勢，幫助行為獨(dú)立化的新特點(diǎn)，“微犯罪”①行為人利用信息網(wǎng)絡(luò)實(shí)施大量低危害行為，單個(gè)行為的社會(huì)危害性程度較低，多個(gè)行為累積危險(xiǎn)或危害結(jié)果達(dá)到入罪門檻：“積量構(gòu)罪”是新型網(wǎng)絡(luò)犯罪的鮮明特征。的新形式。[20]“族群化、社會(huì)化的發(fā)展態(tài)勢”是信息網(wǎng)絡(luò)犯罪總的特征，即網(wǎng)絡(luò)犯罪極為依賴于網(wǎng)絡(luò)黑灰產(chǎn)業(yè)的信息、物料等要素的供應(yīng)，“斷卡” 行動(dòng)的目的即掐斷網(wǎng)絡(luò)黑灰產(chǎn)業(yè)物料供應(yīng)的關(guān)鍵環(huán)節(jié)——“兩卡”的流轉(zhuǎn)。[21]而在信息網(wǎng)絡(luò)犯罪中，由于當(dāng)事人之間缺乏物理接觸形成的“弱聯(lián)結(jié)”、犯罪分工鏈條的“廣分布”，針對(duì)犯罪分子的打擊與犯罪組織的解構(gòu)已經(jīng)難以應(yīng)對(duì)信息網(wǎng)絡(luò)犯罪高發(fā)的形勢；解構(gòu)技術(shù)、信息、物料、資金等要素的“強(qiáng)耦合”，[22]全鏈條、全方位治理信息網(wǎng)絡(luò)犯罪才是適應(yīng)形勢的有效路徑。因此，綜合治理信息網(wǎng)絡(luò)犯罪，是幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動(dòng)罪立法的主要目的。“幫助行為獨(dú)立化”既體現(xiàn)為幫助行為的實(shí)際危害愈發(fā)顯著，又體現(xiàn)為在“一對(duì)多”“多對(duì)多”的幫助格局下，幫助行為構(gòu)罪不再依賴某一個(gè)具體的正犯行為。因此，擴(kuò)大對(duì)幫助行為的刑事打擊是大勢所趨，在此背景下仍需避免打擊范圍的不當(dāng)擴(kuò)大，幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動(dòng)罪的設(shè)定便有依靠罪刑法定原則既擴(kuò)大又控制打擊范圍的用意：精準(zhǔn)防治信息網(wǎng)絡(luò)犯罪是本罪立法的直接目的。“微犯罪”新形式的廣泛流行，導(dǎo)致某一個(gè)具體幫助行為的危害性不高且難以查證，刑事打擊的必要性與效益欠缺，立法者與執(zhí)法者亟須一種“打早打小”的刑事武器，對(duì)可能將危害性積少成多的“微犯罪”進(jìn)行源頭治理。

綜合治理信息網(wǎng)絡(luò)犯罪是幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動(dòng)罪的立法目的之主體，精準(zhǔn)防治和源頭治理是該罪立法目的之兩翼。綜合治理貫穿幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動(dòng)罪司法適用的始終，而隨著信息網(wǎng)絡(luò)犯罪圈的擴(kuò)大和幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動(dòng)罪等罪名適用的擴(kuò)張，形式繁多的“微犯罪”被納入刑事打擊的范圍：當(dāng)前亟須強(qiáng)調(diào)并實(shí)現(xiàn)的立法目的是精準(zhǔn)防治，實(shí)現(xiàn)的重要途徑是在此目的指導(dǎo)下，構(gòu)建目的性限縮適用機(jī)制。與此同時(shí)，精準(zhǔn)防治不可能脫離綜合治理和源頭治理單獨(dú)實(shí)現(xiàn)。當(dāng)前，為保證刑事訴訟程序的正常推進(jìn)和追訴犯罪的順利進(jìn)行，公檢法三機(jī)關(guān)有“分工負(fù)責(zé)，相互配合，相互制約”②參見《中華人民共和國刑事訴訟法》第7 條。的原則和工作方法，但是以刑事訴訟程序?yàn)橹骶€的合作方式存在明顯的線性特征，在應(yīng)對(duì)日趨復(fù)雜的信息網(wǎng)絡(luò)犯罪時(shí)稍顯乏力。因此，公檢法三機(jī)關(guān)要樹立全鏈條、系統(tǒng)性治理信息網(wǎng)絡(luò)犯罪的觀念，明確規(guī)制幫助行為對(duì)抑制嚴(yán)重信息網(wǎng)絡(luò)犯罪的重要意義，檢察機(jī)關(guān)、審判機(jī)關(guān)適度輔助偵查機(jī)關(guān)的偵查取證流程，偵查機(jī)關(guān)、審判機(jī)關(guān)也需對(duì)檢察機(jī)關(guān)的審查起訴進(jìn)行適當(dāng)?shù)囊龑?dǎo)，將治理重點(diǎn)前移；同時(shí)擴(kuò)大合作的范圍，將網(wǎng)絡(luò)連接服務(wù)提供者、網(wǎng)絡(luò)平臺(tái)提供者、非銀行支付機(jī)構(gòu)、銀行業(yè)金融機(jī)構(gòu)等吸納為綜合治理的主體。[23]

（二）合理劃分本罪幫助行為的類型

傳統(tǒng)的類型化路徑往往從促進(jìn)作用入手，以促進(jìn)作用的強(qiáng)弱作為類型劃分的標(biāo)準(zhǔn)。[24]這種分類方式確乎一種有益的探索，但是在維度上顯得過于單一，且與《刑法》第287 條之二的列舉方式顯得較為疏離。該條文在設(shè)定幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動(dòng)罪的行為方式時(shí)，采用了技術(shù)幫助行為與非技術(shù)幫助行為二分的做法，這在“等技術(shù)支持”“等幫助” 兩個(gè)兜底項(xiàng)的設(shè)定上顯得尤為明顯。筆者認(rèn)為，同等促進(jìn)作用的條件下，技術(shù)支持行為的法益侵害程度、社會(huì)危害性重于非技術(shù)幫助行為，因?yàn)閷I(yè)技術(shù)擁有者不僅受職業(yè)操守的約束，也更容易明晰正犯所進(jìn)行的信息網(wǎng)絡(luò)犯罪。一方面，專業(yè)技術(shù)擁有者往往具有更強(qiáng)的注意義務(wù)和發(fā)現(xiàn)能力，且客觀而言其處于“明知”甚至“確知”狀態(tài)的可能性更大；技術(shù)支持行為更有可能催生嚴(yán)重信息網(wǎng)絡(luò)犯罪，并且加劇刑事規(guī)制介入的困難：對(duì)構(gòu)罪的技術(shù)支持行為“打早打小”，更能遏制嚴(yán)重信息網(wǎng)絡(luò)犯罪，并且提高刑事規(guī)制的效益。另一方面，針對(duì)非技術(shù)幫助行為的刑事規(guī)制，在必要性上顯然不如規(guī)制技術(shù)支持行為。

因此，適宜采取以“促進(jìn)作用強(qiáng)弱”“是否屬于技術(shù)支持”為標(biāo)準(zhǔn)的二維劃分方法，且以促進(jìn)作用強(qiáng)弱為主要標(biāo)準(zhǔn)：依次劃分本罪幫助行為為一般促進(jìn)作用的非技術(shù)幫助行為、一般促進(jìn)作用的技術(shù)支持行為、顯著促進(jìn)作用的非技術(shù)幫助行為、顯著促進(jìn)作用的技術(shù)支持行為?！按龠M(jìn)作用的強(qiáng)弱”與“是否屬于技術(shù)支持”兩個(gè)標(biāo)準(zhǔn)，都要堅(jiān)持總覽全案事實(shí)進(jìn)行判斷，而在各個(gè)機(jī)關(guān)所起的作用上有些許不同：對(duì)技術(shù)支持與否的判斷應(yīng)當(dāng)以公安機(jī)關(guān)為主，努力推動(dòng)偵查技戰(zhàn)法現(xiàn)代化以適應(yīng)網(wǎng)絡(luò)犯罪形勢的發(fā)展；為準(zhǔn)確取證和規(guī)范取證程序，檢察機(jī)關(guān)可適度介入偵查程序，對(duì)取證過程與結(jié)果是否符合技術(shù)規(guī)范和法定程序進(jìn)行把關(guān)，同時(shí)根據(jù)訴訟需要引導(dǎo)取證方向；審判機(jī)關(guān)在綜合上述情況的基礎(chǔ)上予以認(rèn)定。而對(duì)“促進(jìn)作用”強(qiáng)弱的判斷，則要求公檢法三機(jī)關(guān)在盡可能全面查清犯罪事實(shí)的基礎(chǔ)上，綜合各自不同的側(cè)重點(diǎn)和掌握的事實(shí)情況予以衡量和判斷。

（三）科學(xué)區(qū)分本罪行為和不可罰的中立行為

科學(xué)區(qū)分本罪行為和不可罰的中立行為，應(yīng)當(dāng)雙管齊下：既加強(qiáng)對(duì)“主觀明知”的司法限定，又完善正當(dāng)事由違法阻卻機(jī)制。加強(qiáng)對(duì)“主觀明知”的司法限定，首先體現(xiàn)在共犯從屬性的補(bǔ)強(qiáng)：幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動(dòng)罪設(shè)立的意旨，雖是為幫助行為的入罪擺脫對(duì)下游行為是否構(gòu)罪的依賴，但這并非意味著本罪關(guān)涉的行為從此在認(rèn)定上與下游犯罪脫鉤。共犯從屬性是主觀明知成為幫助行為入罪守門員的理論依據(jù)，有學(xué)者主張?zhí)^共犯從屬性轉(zhuǎn)向法益原理，將該罪的幫助行為、幫助犯的淵源視作“前世”，將實(shí)行行為與正犯的獨(dú)立性視作“今生”，[25]恐不利于司法限定的開展。在適當(dāng)補(bǔ)強(qiáng)該罪認(rèn)定的共犯從屬性的基礎(chǔ)上，既要將主觀明知限定為相對(duì)具體的大概率認(rèn)知，又要防止其松動(dòng)泛化為標(biāo)準(zhǔn)較低的可能性認(rèn)知。由于該罪主觀明知的認(rèn)定存在特殊性，并不要求達(dá)到存在意思聯(lián)絡(luò)的“確知”，認(rèn)定時(shí)往往存在推定的狀況；主觀見之于客觀，對(duì)主觀明知的推定便需要客觀情節(jié)予以匡正，[26]即依靠《若干解釋》第11 條的相關(guān)規(guī)定進(jìn)行匡正。公安機(jī)關(guān)、檢察機(jī)關(guān)要以《若干解釋》第11 條列舉的相關(guān)情形為重點(diǎn)，查明是否存在該條規(guī)定的相關(guān)情形；審判機(jī)關(guān)要重點(diǎn)審查涉及該條中情形的證據(jù)，在主客觀相統(tǒng)一的基礎(chǔ)上認(rèn)定是否存在“明知”。

而在完善正當(dāng)事由違法阻卻機(jī)制方面，適宜采用“角色期待+利益衡量”的模式。中立幫助行為的核心特征與不可罰的重要依據(jù)在于職業(yè)性，[27]中立幫助行為出罪的主要?jiǎng)恿υ谟诮巧诖盒袨槿艘蚵殬I(yè)等原因被社會(huì)賦予一定的期待，基于此實(shí)施的中立性、業(yè)務(wù)性、日常性行為不應(yīng)直接被評(píng)價(jià)為犯罪。而在判明了角色期待的存在與否和范圍之后，評(píng)價(jià)“基于角色期待實(shí)施的幫助行為”是否應(yīng)該被評(píng)價(jià)為幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動(dòng)罪的工具和標(biāo)準(zhǔn)就是利益衡量。公檢法三機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)在全面考慮幫助人業(yè)務(wù)自由、幫助行為的正當(dāng)性質(zhì)與用途的基礎(chǔ)上，將其幫助行為被他人利用所產(chǎn)生的法益侵害結(jié)果進(jìn)行利益衡量，[28]將兩者明顯失衡且向危害傾斜的行為評(píng)價(jià)為犯罪。如此，才能實(shí)現(xiàn)打擊犯罪、維護(hù)社會(huì)秩序與維持經(jīng)濟(jì)社會(huì)正常發(fā)展的平衡。

（四）正確處理本罪與相關(guān)犯罪的共犯之間的競合

考慮到相關(guān)犯罪的共犯之刑罰往往重于、認(rèn)定往往嚴(yán)于幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動(dòng)罪，公檢法三機(jī)關(guān)存在優(yōu)先適用本罪的天然傾向。有學(xué)者開創(chuàng)性地提出了“共犯路徑為主、本罪路徑為輔”的適用路徑序位，[29]而本罪既已成獨(dú)立罪名，便要保證充分的單獨(dú)規(guī)制空間，所以應(yīng)當(dāng)將其完善為“共犯路徑優(yōu)先、本罪路徑兜底”的適用路徑序位。同時(shí)，共犯路徑優(yōu)先絕不意味著共犯適用路徑是本罪的唯一路徑，否則將從懸置注意性條款的一個(gè)極端滑向懸置《刑法》第287 條之二前兩款的另一個(gè)極端。因此，正確處理本罪與相關(guān)犯罪的共犯之間的競合，將新適用路徑序位落到實(shí)處，核心就是確立用于區(qū)分“何時(shí)堅(jiān)持共犯路徑、何時(shí)啟用本罪兜底”的判斷標(biāo)準(zhǔn)。在這套標(biāo)準(zhǔn)的判斷順序中，侵害法益程度、社會(huì)危害性的強(qiáng)弱的判斷在前，特定行為方式的別除在后。應(yīng)當(dāng)優(yōu)先考慮的是幫助行為對(duì)法益的侵害程度與種類，罪責(zé)刑相適應(yīng)原則是刑法的基本原則，如果幫助行為對(duì)法益的侵害程度超過正犯行為，那么定本罪極有可能導(dǎo)致共同犯罪中不同犯罪主體的罪責(zé)刑明顯失衡；如果幫助行為侵犯的法益不僅局限于本罪所保護(hù)的法益，還擴(kuò)展到了正犯行為所侵犯的全部法益，那么評(píng)價(jià)為本罪極有可能無法全面評(píng)價(jià)該幫助行為。[30]

因此，首先應(yīng)當(dāng)全面考慮幫助行為侵犯法益的程度以及所侵犯法益的種類，衡量是否有“程度較重”“種類較多”的優(yōu)先適用共犯路徑的情節(jié)。公檢法三機(jī)關(guān)衡量幫助行為的危害性，應(yīng)當(dāng)在綜合全案事實(shí)、下游犯罪事實(shí)、社會(huì)影響的基礎(chǔ)上進(jìn)行判斷；還要充分保證犯罪嫌疑人、被告人的申辯權(quán)利。如果并不具備上述情節(jié)的任何一種，便進(jìn)入特定行為方式的別除階段。所謂“特定行為方式的別除”，即倘若幫助行為的類型不符合《刑法》第287條之二規(guī)定的行為方式，應(yīng)當(dāng)將其從本罪的適用路徑中別除。罪刑法定原則同樣是刑法的基本原則，甚至在重要性上大于罪責(zé)刑相適應(yīng)原則，之所以不首先考慮通過行為方式的限定對(duì)部分幫助行為進(jìn)行別除，是因?yàn)椤缎谭ā返?87 條之二中對(duì)行為方式的設(shè)定存在兜底項(xiàng)，不宜首先判斷。而在實(shí)踐中，公檢法三機(jī)關(guān)不可因本罪是廣泛適用認(rèn)罪認(rèn)罰程序的輕罪，便對(duì)本罪幫助行為的類型不加仔細(xì)甄別，更不可為適用認(rèn)罪認(rèn)罰程序而草率作出認(rèn)定；如果可以認(rèn)定幫助行為的類型不屬于《刑法》第287 條之二所規(guī)定的四種技術(shù)幫助、其他技術(shù)幫助、兩種非技術(shù)幫助以及其他非技術(shù)幫助，便可直接排除幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動(dòng)罪的適用。

五、余論

幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動(dòng)罪之所以獨(dú)立成罪，是為適應(yīng)網(wǎng)絡(luò)犯罪族群化、幫助行為獨(dú)立化、“微犯罪”流行的新形式，申言之，是為實(shí)現(xiàn)全鏈條、全方位治理信息網(wǎng)絡(luò)犯罪的立法目的，嚴(yán)密刑事法網(wǎng)。堅(jiān)持獨(dú)立成罪的立法精神，就要保證本罪充分的單獨(dú)規(guī)制范圍；維持打擊網(wǎng)絡(luò)犯罪的幫助行為與便利正常社會(huì)活動(dòng)的平衡。與此同時(shí)，保證網(wǎng)絡(luò)犯罪的幫助行為得到適當(dāng)?shù)脑u(píng)價(jià)，就要為本罪的規(guī)制范圍設(shè)定相對(duì)清晰的界限。我們需要遵循類型化本罪客觀行為、區(qū)分構(gòu)罪行為與中立幫助行為、處理本罪與相關(guān)犯罪的共犯之競合的進(jìn)路，繼續(xù)開展充分的理論與實(shí)證研究，進(jìn)一步深入探討共犯從屬性、相對(duì)的幫助行為正犯化、幫助行為獨(dú)立性等理論課題，必將完善幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動(dòng)罪的目的性限縮適用機(jī)制、裨益信息網(wǎng)絡(luò)犯罪的治理，并推動(dòng)我國刑法學(xué)的發(fā)展與刑法話語體系的完善。