張洋

摘要：算法推薦行為于版權(quán)法中的定性是網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者承擔侵權(quán)責任的邏輯起點。雖然利用算法推薦技術(shù)的網(wǎng)絡(luò)平臺仍屬網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者，但技術(shù)發(fā)展使其與傳統(tǒng)的網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者有所區(qū)別，故在侵權(quán)責任的承擔上不宜當然適用“ 避風(fēng)港” 規(guī)則。算法推薦提升了網(wǎng)絡(luò)平臺的信息管理能力，為網(wǎng)絡(luò)平臺帶來了巨額流量經(jīng)濟;相應(yīng)地，網(wǎng)絡(luò)平臺應(yīng)當承擔與之相匹配的義務(wù)。版權(quán)過濾義務(wù)作為制度回應(yīng)技術(shù)的具象化舉措，能夠有效應(yīng)對算法推薦下的版權(quán)保護困境。引入版權(quán)過濾義務(wù)首要面臨且難以回避的問題是其與“避風(fēng)港”規(guī)則如何有效銜接，而限縮版權(quán)過濾義務(wù)承擔主體的范圍不失為解決良策。相應(yīng)地，有必要構(gòu)建起“內(nèi)容過濾+必要措施+異議救濟”的版權(quán)責任體系。

關(guān)鍵詞：算法推薦;“避風(fēng)港”規(guī)則;版權(quán)過濾義務(wù)

中圖分類號：DF523.1 文獻標志碼：A DOI：10.3969/ j. issn.1001-2397.2023.04.06

近代的科學(xué)技術(shù)革命發(fā)展史亦為知識產(chǎn)權(quán)制度發(fā)展史，科學(xué)技術(shù)的進步不斷對知識產(chǎn)權(quán)制度提出新的要求?！八惴ü芾怼币呀?jīng)成為人們?nèi)粘９ぷ鞯囊徊糠郑瑫r也影響著我們生活的許多方面，算法推薦更是被應(yīng)用于網(wǎng)絡(luò)環(huán)境下的諸多場景并引發(fā)了現(xiàn)實爭議與學(xué)理思考。算法推薦技術(shù)的運用凸顯了“避風(fēng)港”規(guī)則在網(wǎng)絡(luò)環(huán)境中的滯后，要求網(wǎng)絡(luò)平臺承擔版權(quán)過濾義務(wù)則是知識產(chǎn)權(quán)制度回應(yīng)技術(shù)發(fā)展的又一次嘗試。對算法推薦技術(shù)下網(wǎng)絡(luò)平臺是否應(yīng)當承擔版權(quán)過濾義務(wù)進行研究，既是出于保護版權(quán)的考慮，又是營造良好網(wǎng)絡(luò)生態(tài)環(huán)境的有益探索。

一、問題的提出

算法推薦技術(shù)，是指利用生成合成類、個性化推送類、排序精選類、檢索過濾類、調(diào)度決策類等算法技術(shù)向用戶提供信息。此定義由《互聯(lián)網(wǎng)信息服務(wù)算法推薦管理規(guī)定》作出，該規(guī)定系由我國國家網(wǎng)信辦、工信部、公安部、市場監(jiān)督管理總局四部門聯(lián)合發(fā)布的第一部聚焦于算法治理的部門規(guī)章，在全球范圍內(nèi)首次對算法推薦服務(wù)提供行為進行了全面、系統(tǒng)的規(guī)范。技術(shù)變革在改變作品創(chuàng)作、發(fā)行和利用方式的同時，也產(chǎn)生了新的侵權(quán)方式。全國首例算法推薦案及首例算法推薦生效判決引發(fā)了人們對該技術(shù)應(yīng)用下網(wǎng)絡(luò)平臺是否應(yīng)當承擔版權(quán)過濾義務(wù)的思考。

在全國首例算法推薦案中，北京市海淀區(qū)人民法院明確提出，“字節(jié)公司提供的服務(wù)不僅包括信息存儲空間，而且涵蓋信息流推薦，涉案侵權(quán)短視頻的大范圍傳播，是用戶的侵權(quán)行為與上述兩種服務(wù)結(jié)合的結(jié)果。與不采用算法推薦、僅提供信息存儲空間服務(wù)的其他經(jīng)營者相比，其理應(yīng)負有更高的注意義務(wù)”。在全國首例算法推薦判決已生效案件中，江蘇省無錫市中級人民法院認為，“某短視頻平臺公司將各類熱播影視作品按照主題、內(nèi)容主動進行選擇、整理、分類推薦……短視頻平臺企業(yè)的商業(yè)模式主要體現(xiàn)為流量經(jīng)濟……根據(jù)權(quán)利義務(wù)相對等原則，利用流量獲取高額經(jīng)濟利益的同時也要對短視頻盡到更高的注意義務(wù)”。上述法院的說理分析暗含了算法推薦技術(shù)下版權(quán)侵權(quán)責任配置失衡的基本觀點。按照現(xiàn)有規(guī)定，雖然網(wǎng)絡(luò)平臺利用算法推薦技術(shù)推送用戶發(fā)布的侵權(quán)內(nèi)容構(gòu)成間接侵權(quán)，但是可以通過“避風(fēng)港”規(guī)則免責。然而，需要注意的是，在大數(shù)據(jù)時代，網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者早已不是通過內(nèi)容聚合式門戶網(wǎng)站提供服務(wù)，而是利用算法推送滿足網(wǎng)絡(luò)用戶的個性化需要。在算法推薦技術(shù)的加持下，與傳統(tǒng)的網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者相比，網(wǎng)絡(luò)平臺管控發(fā)布內(nèi)容的能力更強、獲取的收益更高、造成的侵權(quán)損害更大，此時若仍執(zhí)著于適用“避風(fēng)港”規(guī)則，則有版權(quán)責任配置過低之嫌，而版權(quán)過濾義務(wù)在預(yù)防網(wǎng)絡(luò)版權(quán)侵權(quán)方面具有明顯的效率優(yōu)勢。由此可見，算法推薦技術(shù)的大規(guī)模運用對“避風(fēng)港”規(guī)則下的版權(quán)責任配置模式造成了系統(tǒng)性破壞，但與此同時，算法技術(shù)的進步也為版權(quán)過濾義務(wù)的立法提供了技術(shù)基礎(chǔ)。

二、算法推薦行為于版權(quán)法中的定性剖析

（一）算法推薦行為引發(fā)新命題

我們正生活在一個算法社會，算法在公共管理領(lǐng)域正發(fā)揮著越來越大的作用。批評人士對使用數(shù)字算法持消極態(tài)度，指責它們過于復(fù)雜、難以理解，并且容易導(dǎo)致偏見。然而，我們評價新興技術(shù)時必須謹慎，應(yīng)盡可能避免將前技術(shù)時代浪漫化。算法已經(jīng)融入了人類生活的各個方面，但我們似乎沒有意識到這一點。算法在司法審判中同樣發(fā)揮著重要作用，如美國的“盧米斯訴威斯康星州案”，該案在審判過程中使用了COMPAS 這一算法風(fēng)險評估工具生成的評估報告，引發(fā)了美國社會乃至全球的關(guān)注與熱議。作為人工智能的基礎(chǔ)，算法是用系統(tǒng)的方法描述解決問題的策略機制。如果說在大數(shù)據(jù)時代到來之前算法已經(jīng)被廣泛應(yīng)用，那么大數(shù)據(jù)時代與智能時代的交疊則使得算法的應(yīng)用更為普遍。大多數(shù)關(guān)于算法決策的論述，無論其是持贊揚還是警告的態(tài)度，都假設(shè)算法適用于靜態(tài)世界，但自動化決策是一個動態(tài)過程。算法推薦技術(shù)應(yīng)用于互聯(lián)網(wǎng)產(chǎn)品的各個場景，如淘寶的商品推薦、今日頭條的新聞推薦以及網(wǎng)易云音樂的歌曲推薦等。算法推薦創(chuàng)新了信息分發(fā)傳播機制，使信息選擇、編輯、制作的基礎(chǔ)從最初的作品價值轉(zhuǎn)變?yōu)槿缃竦挠脩襞d趣。算法推薦根據(jù)用戶在互聯(lián)網(wǎng)上的行為軌跡進行個性化推送，在越來越多的場景中發(fā)揮著決策或者輔助決策的作用，這引發(fā)了對算法推薦行為如何定性的新命題。

（二）算法推薦屬于網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供行為

2020 年修改后的《最高人民法院關(guān)于審理侵害信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)民事糾紛案件適用法律若干問題的規(guī)定》（以下簡稱《信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)民事糾紛案件規(guī)定》）將信息網(wǎng)絡(luò)傳播行為區(qū)分為作品提供行為和網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供行為，并以此為基礎(chǔ)對直接侵權(quán)責任與間接侵權(quán)責任進行區(qū)分，分別對應(yīng)作品提供行為和網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供行為。剖析算法推薦行為于版權(quán)法中的定性是網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者承擔侵權(quán)責任的邏輯起點。具言之，直接侵權(quán)意義上的作品利用行為必須是傳播作品本身的行為⑦，如果網(wǎng)絡(luò)平臺的算法推薦行為被認定為“作品提供行為”，那么該行為構(gòu)成對信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)的直接侵權(quán);若算法推薦行為被認定為“網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供行為”，則構(gòu)成間接侵權(quán)。鑒于網(wǎng)絡(luò)平臺與傳統(tǒng)的網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者有所不同，故尚需要進一步探討能否徑直以“避風(fēng)港”規(guī)則限制其間接侵權(quán)責任。

《中華人民共和國著作權(quán)法》（以下簡稱《著作權(quán)法》）對信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)的定義源于《世界知識產(chǎn)權(quán)組織版權(quán)條約》第8 條“向公眾傳播的權(quán)利”的規(guī)定。此條款的議定聲明指出：“僅僅為促成或進行傳播提供實物設(shè)施不致構(gòu)成本條約或《伯爾尼公約》意義下的傳播。”結(jié)合《世界知識產(chǎn)權(quán)組織版權(quán)條約》的出臺背景，我國信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)的規(guī)制范圍僅限于提供作品的行為，為作品傳播提供便利的行為不在此列。由此不難推論出：信息網(wǎng)絡(luò)傳播行為的結(jié)果是使作品處于能夠為公眾所獲得的狀態(tài)，應(yīng)當以此為準據(jù)來斷定網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者實施的行為究竟屬于作品提供行為還是網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供行為?！缎畔⒕W(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)民事糾紛案件規(guī)定》第3 條第2 款將提供作品的行為予以細化，通過“上傳”“設(shè)置共享”“分享”等方式將作品置于信息網(wǎng)絡(luò)中，使公眾能夠獲得的行為，才是對作品的“提供”行為。此條文在“上傳”“設(shè)置共享”“分享”之后使用了“等”字，這是對將作品置于信息網(wǎng)絡(luò)中的行為作非窮盡式列舉，為新情況的出現(xiàn)預(yù)留一定的裁量空間，屬于“等外等”。那么，能否通過法律解釋方法將算法推薦行為納入作品提供行為呢？ 關(guān)于在立法文件中使用“等”字的問題，最高人民法院和最高人民檢察院曾作出回復(fù)：確實無法完全列舉，需要使用“等”字兜底的，應(yīng)通過前置增列法或后綴增補法，盡可能明確“等”字指代內(nèi)容的內(nèi)涵和外延。具體到此條款，其已經(jīng)通過后綴增補法明確了“等”字指代內(nèi)容的準確含義，即“將作品、表演、錄音錄像制品置于信息網(wǎng)絡(luò)中，使公眾能夠在個人選定的時間和地點以下載、瀏覽或者其他方式獲得”，包括“上傳”“設(shè)置共享”“分享”在內(nèi)的任何行為方式，皆應(yīng)將作品置于網(wǎng)絡(luò)中，使公眾能夠自由獲得。質(zhì)言之，“等”字囊括的行為解決的是“從無到有”的問題，即原本網(wǎng)絡(luò)中沒有此作品，而網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者通過實施“等”字涵蓋的行為，使作品呈現(xiàn)于網(wǎng)絡(luò)之中。

無論是根據(jù)《世界知識產(chǎn)權(quán)組織版權(quán)條約》中“向公眾傳播的權(quán)利”的定義，還是根據(jù)我國《著作權(quán)法》中“信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)”的定義，提供作品的結(jié)果均是使作品處于能夠為公眾所獲得的狀態(tài)。而通過“上傳”“設(shè)置共享”“分享”等方式將作品“置于”信息網(wǎng)絡(luò)中，當然使作品處于能夠為公眾所獲得的狀態(tài)。至于運用算法將該作品推薦給用戶，則是在該作品已經(jīng)能為公眾所知后發(fā)生的行為。

換而言之，算法推薦行為以作品已經(jīng)處于能夠為公眾所獲得的狀態(tài)為前提，該行為本身并不可能使作品處于能夠為公眾所獲得的狀態(tài)。如果將作品從網(wǎng)絡(luò)服務(wù)器中刪除或者解除共享使作品不再存續(xù)于網(wǎng)絡(luò)中，那么此時算法推薦行為顯然也無法使作品重新回歸于能為公眾所獲得的狀態(tài)。在算法推薦之前，作品已經(jīng)處于公眾能夠在其選定的時間和地點獲得的狀態(tài)，算法推薦并未參與提供作品的行為，因此，無論采用“服務(wù)器標準”還是“用戶感知標準”抑或是“法律標準”，皆難以證成算法推薦屬于著作權(quán)法中的信息網(wǎng)絡(luò)傳播行為。由此可以推斷出，作品能夠為公眾所獲得并非取決于算法推薦行為，而是取決于“上傳”“設(shè)置共享”“分享”等作品提供行為。質(zhì)言之，算法推薦行為所作用的對象是已經(jīng)處于能夠為公眾所獲得狀態(tài)的作品，該行為本身不能使作品處于能夠為公眾所獲得的狀態(tài)。

既然已經(jīng)認定算法推薦行為并非“作品提供行為”，因此該行為不構(gòu)成版權(quán)直接侵權(quán)，那么是否意味著利用算法推薦技術(shù)的網(wǎng)絡(luò)平臺與傳統(tǒng)的網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者相同，在侵權(quán)責任的承擔上均應(yīng)適用“避風(fēng)港”規(guī)則？ 本文開篇提及的判決中已經(jīng)作出回應(yīng)：信息流推薦行為僅僅起到向用戶精準、高效推薦的作用，這雖不屬于作品提供行為，但與傳統(tǒng)的網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供行為亦有所不同。有鑒于此，在確認網(wǎng)絡(luò)平臺利用算法推薦的行為屬于“網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供行為”后，接下來便需要探討網(wǎng)絡(luò)平臺能否以“避風(fēng)港”規(guī)則免責。如網(wǎng)絡(luò)平臺利用了算法推薦技術(shù)仍能以“避風(fēng)港”規(guī)則免責，則版權(quán)過濾義務(wù)的引入實屬冗余且可能破壞網(wǎng)絡(luò)版權(quán)責任配置的體系性;如網(wǎng)絡(luò)平臺不宜再以“避風(fēng)港”規(guī)則免責，則引入版權(quán)過濾義務(wù)不失為法律的必然選擇。

三、引入版權(quán)過濾義務(wù)的客觀必然

談及互聯(lián)網(wǎng)環(huán)境下的版權(quán)侵權(quán)時，學(xué)者們必言及“避風(fēng)港”規(guī)則。關(guān)于算法推薦下應(yīng)固守“避風(fēng)港”規(guī)則還是引入版權(quán)過濾義務(wù)的議題，其更深層次的價值與意義在于避免因技術(shù)變革所引發(fā)的新的利益失衡問題?；ヂ?lián)網(wǎng)發(fā)展帶來了與傳播相關(guān)的新技術(shù)革命，這導(dǎo)致新問題層出不窮，“避風(fēng)港”規(guī)則的適用陷入困境。質(zhì)言之，緣起于Web1. 0 時代的“避風(fēng)港”規(guī)則難以回應(yīng)Web3. 0 時代算法推薦背景下的版權(quán)保護難題，版權(quán)過濾義務(wù)作為制度回應(yīng)技術(shù)的具象化舉措，能夠有效應(yīng)對這一版權(quán)保護困境。

（一）算法推薦凸顯“避風(fēng)港”規(guī)則的適用困境

1. 算法推薦改變傳播方式

“傳播”是版權(quán)法上的核心概念②，它似一條溪流，貫穿人類歷史，使我們的感官渠道不斷延伸。網(wǎng)絡(luò)信息傳播過程可以簡單地概括為：信源→信道→信宿。“信源”顧名思義，即信息的來源;“信道”即發(fā)布信息的平臺、通道，具體到網(wǎng)絡(luò)環(huán)境下即為網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者;“信宿”是信息接收者。從傳播方式的角度來講，Web3. 0 時代與Web1. 0 和Web2. 0 時代最大的區(qū)別在于，后兩個時代的信息傳播均無差別地面向不特定群體，而Web3. 0 時代的信息傳播則呈現(xiàn)出傳播內(nèi)容的特定性與傳播對象的針對性。如果說Web1. 0 和Web2. 0 時代的網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者只是將原生態(tài)的作品內(nèi)容單純地呈現(xiàn)給用戶，那么Web3. 0 時代的網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者則是能夠控制用戶想要獲取的作品內(nèi)容。互聯(lián)網(wǎng)的普及在幫助人類高效、便捷獲取信息的同時，也帶來了嚴重的“信息過?！眴栴}，即海量信息增加了信息接收者在信息查找與鑒別方面的負擔。當信息接收者不再滿足于被動接收，而是傾向于有目標、有針對性地按照自身需求接收信息時，算法推薦技術(shù)便滿足了此種需求并在潛移默化中改變了傳播方式。算法可以識別大數(shù)據(jù)中的模式、關(guān)系和類別，而人類難以做到這一點。Web3. 0 時代“個性、精準與智能”的核心理念②通過算法推薦得以更好地實現(xiàn)，其完成了從單向傳播到雙向互動再到個性化服務(wù)的跨越。然而，此種個性化推介在滿足用戶需求的同時，也導(dǎo)致“避風(fēng)港”規(guī)則難以回應(yīng)互聯(lián)網(wǎng)技術(shù)發(fā)展所帶來的版權(quán)侵權(quán)新問題。

2. 算法推薦改變“避風(fēng)港”規(guī)則的適用前提

Web1. 0 時代始于1994 年，“避風(fēng)港”規(guī)則源于美國1998 年制定的《數(shù)字千年版權(quán)法案》，二者出現(xiàn)時間的先后以及間隔很難用“巧合”二字來形容。實際上，順應(yīng)Web1. 0 時代網(wǎng)絡(luò)傳播需求所設(shè)置的“避風(fēng)港”規(guī)則在互聯(lián)網(wǎng)產(chǎn)業(yè)發(fā)展進程中發(fā)揮了重要作用，造就了諸如亞馬遜、微軟、蘋果、谷歌等互聯(lián)網(wǎng)巨頭?！凹夹g(shù)中立”是“避風(fēng)港”規(guī)則的理論基礎(chǔ)之一，“避風(fēng)港”規(guī)則適用的前提就是網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者須處于“中立”地位。在Web1. 0 和Web2. 0 時代，網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者是一個技術(shù)中立的角色，其在版權(quán)人與用戶之間以一種“中立”的姿態(tài)存在。此處的“中立”不是網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者自我宣稱的“中立”，而恰是技術(shù)水平或者現(xiàn)實操作決定的客觀上的“中立”。彼時網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者只是將信源提供的內(nèi)容原封不動地發(fā)布到網(wǎng)絡(luò)上，其不參與內(nèi)容的加工制作，不干涉?zhèn)鞑サ膬?nèi)容、傳播的對象及傳播的廣度。換而言之，網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者只是賦予信息被廣為人知的可能性，對于何人于何時何地獲取信息則在所不問。至于發(fā)布的內(nèi)容是否侵權(quán)，網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者在客觀條件上“不應(yīng)當知道”，在客觀結(jié)果上也確實“不知道”。

在Web3. 0 時代，網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者雖仍為服務(wù)提供者，但其消極中立的第三方地位已然發(fā)生偏移。尤其是在算法推薦技術(shù)的加持下，網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者從居中位置偏移至用戶一方，對于侵權(quán)的發(fā)生不再處于“中立”的地位。“推薦”的前提是“了解”“知道”，在此基礎(chǔ)上，將相關(guān)的人或事向他人做介紹且希望對方接受。根據(jù)“推薦”一詞的釋義不難推斷出，僅從算法推薦的字面意思來看，就已經(jīng)暗含了較強的主觀性與傾向性，實質(zhì)上亦是如此。算法推薦是網(wǎng)絡(luò)平臺基于用戶的網(wǎng)絡(luò)行為，運用算法推斷出其個人特質(zhì)、環(huán)境特征等，再以此為據(jù)為用戶匹配并推送符合其偏好的信息技術(shù)。具言之，利用算法推薦技術(shù)的網(wǎng)絡(luò)平臺在對信源上傳的內(nèi)容進行發(fā)布之前，會根據(jù)傳播對象的偏好精挑細選。由此可知，網(wǎng)絡(luò)平臺利用算法推薦技術(shù)推介內(nèi)容的前提是了解并至少匹配兩個方面的特征：其一，傳播對象的特征，即用戶特征，包括但不限于用戶的興趣、性別、年齡、職業(yè)、文化背景、瀏覽歷史、技術(shù)水平等;其二，傳播內(nèi)容的特征，包括內(nèi)容的主題詞、關(guān)鍵詞、標簽、熱度、時效性等。從算法推薦的運行機制不難推論出，網(wǎng)絡(luò)平臺不是單純地呈現(xiàn)信息，而是在對信息有一定了解的基礎(chǔ)上有傾向性地進行推送，至于推送什么、向誰推送、如何匹配、怎樣推送，其中的任何一個環(huán)節(jié)皆融入了網(wǎng)絡(luò)平臺的積極主動行為。

傳統(tǒng)的網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者在網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)責任中處于中間者的地位①，作為版權(quán)人與用戶之間的重要媒介，其只是為信息傳播提供一種可能的方式和手段，至于信息本身是否侵權(quán)、提供信息的網(wǎng)絡(luò)用戶是否取得版權(quán)人的授權(quán)，客觀上都與網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者無關(guān)。但是，算法推薦技術(shù)的應(yīng)用改變了傳統(tǒng)網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者的中立地位，其身份從僅提供技術(shù)服務(wù)的中立者轉(zhuǎn)變?yōu)榉e極參與的幫助者，致使“避風(fēng)港”規(guī)則的理論基礎(chǔ)受到?jīng)_擊②，該規(guī)則的適用前提已然喪失。在過去的網(wǎng)絡(luò)技術(shù)條件下，要求網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者事先對數(shù)以百萬計的信息予以甄別、審查，既在主觀上不合理，亦在客觀上不可行。如果向網(wǎng)絡(luò)服務(wù)者課以事先審查義務(wù)，就會極大地增加其經(jīng)營成本，阻礙互聯(lián)網(wǎng)技術(shù)的發(fā)展與繁榮。時至今日，如果仍然沿用“避風(fēng)港”規(guī)則來判定網(wǎng)絡(luò)平臺的侵權(quán)責任，則有放縱網(wǎng)絡(luò)平臺侵權(quán)、幫助其逃避責任之嫌。

（二）版權(quán)過濾義務(wù)回應(yīng)算法推薦帶來的制度困境

網(wǎng)絡(luò)平臺相較于傳統(tǒng)的網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者具有特殊性，其已從中立者轉(zhuǎn)變?yōu)橹鲃诱?，?yīng)當承擔更高的注意義務(wù)乃至審查義務(wù)。如果侵權(quán)內(nèi)容只是出現(xiàn)在傳統(tǒng)的網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供情形中，即網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者不運用算法推薦技術(shù)推介侵權(quán)內(nèi)容，不介入侵權(quán)內(nèi)容的傳播，只是被動地等待用戶搜索，那么侵權(quán)內(nèi)容的傳播范圍、傳播速度取決于用戶的行為，用戶點擊瀏覽的次數(shù)越多，則侵權(quán)內(nèi)容傳播范圍越廣、傳播速度越快、版權(quán)人利益受損越多。在這種情況下，版權(quán)人利益受損的程度由用戶行為決定，網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者單純呈現(xiàn)侵權(quán)內(nèi)容的行為不會進一步加劇版權(quán)人利益受損。但是網(wǎng)絡(luò)平臺如果利用算法推薦技術(shù)進行內(nèi)容推介，則是主動地擴大侵權(quán)內(nèi)容的傳播范圍，加快其傳播速度。

經(jīng)過算法推薦，侵權(quán)內(nèi)容的點擊量、瀏覽量得以迅速提升，這會吸引更多的用戶、帶來更多的流量，網(wǎng)絡(luò)平臺也能從中獲取更多的流量收益。不論采用算法推薦技術(shù)的網(wǎng)絡(luò)平臺主觀狀態(tài)為何，算法推薦技術(shù)在客觀上為侵權(quán)內(nèi)容在更多平臺、更廣范圍內(nèi)以更高效率傳播提供了必不可少的技術(shù)支持。在這一過程中，網(wǎng)絡(luò)平臺利用算法推薦技術(shù)推介侵權(quán)內(nèi)容的行為先于版權(quán)人利益受損加劇的事實，換言之，如果沒有前面的行為，就不會有后面事實的出現(xiàn)，二者之間成立因果關(guān)系。據(jù)此，網(wǎng)絡(luò)平臺應(yīng)當對版權(quán)人受損利益的加重部分承擔相應(yīng)的責任，但是，由于“避風(fēng)港”規(guī)則免除了網(wǎng)絡(luò)平臺的事先審查義務(wù)，網(wǎng)絡(luò)平臺只要履行了“通知-刪除”義務(wù)就無需承擔侵權(quán)責任。

網(wǎng)絡(luò)平臺在履行“避風(fēng)港”規(guī)則為其設(shè)定的義務(wù)之后，仍然不能阻止侵權(quán)內(nèi)容在網(wǎng)絡(luò)上的大肆傳播，或者說網(wǎng)絡(luò)平臺即使履行了義務(wù)在客觀上也難以避免對版權(quán)人利益的侵害，這反映出“避風(fēng)港”規(guī)則下網(wǎng)絡(luò)平臺的義務(wù)配置并不合理。追本溯源，在“避風(fēng)港”規(guī)則確立前的諸多情形下，網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者對于網(wǎng)絡(luò)版權(quán)侵權(quán)承擔直接侵權(quán)責任，即網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者未事前審查作品內(nèi)容是否侵權(quán)便將作品內(nèi)容呈現(xiàn)于網(wǎng)絡(luò)上的行為構(gòu)成侵權(quán)。而“避風(fēng)港”規(guī)則在無形中免除了網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者的事前審查義務(wù)，因此，當“避風(fēng)港”規(guī)則的適用陷于困境時，回到制度的起點恢復(fù)事前審查義務(wù)可謂恰逢其時。既然網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者事后被動刪除的義務(wù)承擔方式已然難以應(yīng)對算法推薦技術(shù)下版權(quán)人受損加重的難題，那么適時提高網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者的義務(wù)，由事后被動刪除轉(zhuǎn)向事前主動審查無疑是突破困境的最優(yōu)選擇。網(wǎng)絡(luò)版權(quán)內(nèi)容過濾措施已經(jīng)成為預(yù)防網(wǎng)絡(luò)版權(quán)侵權(quán)的強有力工具，引入版權(quán)過濾義務(wù)將有效化解互聯(lián)網(wǎng)版權(quán)侵權(quán)難題。從網(wǎng)絡(luò)時代到人工智能時代再到算法時代，傳播技術(shù)的變化正在重塑傳播樣態(tài)。隨著傳播技術(shù)的發(fā)展，版權(quán)侵權(quán)責任承擔的討論逐漸轉(zhuǎn)向?qū)⒕W(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者納入責任主體范疇，由其承擔間接侵權(quán)責任以分擔損失。如果說Web1. 0 時代的網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者能夠因其傳播行為“無辜”而駛?cè)搿氨茱L(fēng)港”，那么Web3. 0 時代“算法橫行”下的網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者就難以再啟用這一“擋箭牌”。對“避風(fēng)港”規(guī)則進行調(diào)整甚至適當突破，要求網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者承擔一定的事前審查義務(wù)，已經(jīng)在各法域之間達成共識。

四、版權(quán)過濾義務(wù)的確立

算法推薦技術(shù)要求引入版權(quán)過濾義務(wù)折射出的深層次法理為法的滯后性。法的權(quán)威性依賴于法的穩(wěn)定性，故法的滯后性不可避免。法律的“時滯”（time leg）問題表現(xiàn)在法律制度的不同層面。

與法律保守傾向有關(guān)的問題是法律規(guī)范框架中所固有的某種僵化性，柏拉圖在其著作中對法律觀念表達的消極態(tài)度，就根植于規(guī)范性安排所具有的這種特征。在技術(shù)發(fā)展日新月異，修法和立法進程卻相當緩慢的當下，盲目地固守形式主義將阻礙產(chǎn)業(yè)發(fā)展，影響創(chuàng)新社會的建立，破壞人們對法治社會的功能性期待。知識產(chǎn)權(quán)制度構(gòu)建既應(yīng)當考慮經(jīng)濟全球化背景下技術(shù)創(chuàng)新所固有的特點，又應(yīng)當立足于我國的具體國情。近年來，算法偏見、算法歧視，甚至算法操控、算法共謀的情形時有發(fā)生，無時無刻不在提醒我們算法治理已迫在眉睫。我國已經(jīng)著手算法治理，2021 年被業(yè)界稱為中國算法治理元年。我國作為互聯(lián)網(wǎng)產(chǎn)業(yè)高速發(fā)展的大國和網(wǎng)絡(luò)版權(quán)侵權(quán)的常發(fā)地，通過立法確立“版權(quán)過濾義務(wù)”的時機已然成熟。

（一）版權(quán)過濾義務(wù)的定位

網(wǎng)絡(luò)普及推動了作品傳播，但隨之而來的是源源不斷的網(wǎng)絡(luò)版權(quán)侵權(quán)行為，這不僅體現(xiàn)為數(shù)量上的層出不窮，而且表現(xiàn)為方式上的五花八門。雖然立法上對此有所回應(yīng)，但是法律總體上滯后于科技發(fā)展，這意味著對于網(wǎng)絡(luò)版權(quán)侵權(quán)仍缺乏全面系統(tǒng)的法律規(guī)制，關(guān)于網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者的版權(quán)侵權(quán)責任規(guī)范更是散見于不同的立法規(guī)定中?！吨腥A人民共和國民法典》（以下簡稱《民法典》）第1194 至1197 條將網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者置于侵權(quán)責任主體的特殊規(guī)定中，但其只是較為抽象地規(guī)定了網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者的侵權(quán)責任，并明確指出法律另有規(guī)定則從其規(guī)定?！吨鳈?quán)法》雖然指明了何謂信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)，但并未進一步規(guī)定網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者的侵權(quán)責任，此舉并非立法上的疏漏，而是考慮到信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)的特殊性，欲通過另行規(guī)定的方式進行更為細致的規(guī)范?！缎畔⒕W(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)保護條例》即是另行規(guī)定的具體闡釋，其比較具體地規(guī)定了網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者的侵權(quán)責任，它的出臺意味著我國網(wǎng)絡(luò)信息傳播進入規(guī)范化發(fā)展軌道?！缎畔⒕W(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)民事糾紛案件規(guī)定》回應(yīng)了案件審理過程中所涉及的如何界定侵害信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)行為等問題，尤其是如何確定網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者的法律責任等實踐難題。

時至今日，網(wǎng)絡(luò)技術(shù)水平已經(jīng)遠超當年，這不僅代表著技術(shù)能力的增強，還意味著侵權(quán)能力的提升及損害結(jié)果的擴大。針對網(wǎng)絡(luò)中頻頻出現(xiàn)的版權(quán)侵權(quán)行為，我國相繼頒布并完善了一系列規(guī)范網(wǎng)絡(luò)行為、保護網(wǎng)絡(luò)版權(quán)的法律法規(guī)。但是，目前我國的法律文件中尚無“版權(quán)過濾義務(wù)”的用語，司法實踐中亦是如此，僅出現(xiàn)了“較高的注意義務(wù)”“更高的注意義務(wù)”等表述。在版權(quán)過濾義務(wù)與注意義務(wù)的關(guān)系上，學(xué)者的觀點大致可以概括為兩類：其一，版權(quán)過濾義務(wù)是注意義務(wù)的一部分，依循此種思路，可將版權(quán)過濾義務(wù)納入注意義務(wù)體系;其二，版權(quán)過濾義務(wù)應(yīng)采用“監(jiān)控義務(wù)”或者“審查義務(wù)”等表達且與“注意義務(wù)”不同：事后的注意義務(wù)并非事先的監(jiān)控義務(wù)，此種理解符合立法本意且得到主流學(xué)術(shù)觀點認同，實質(zhì)審查義務(wù)也遠超注意義務(wù)合理范圍，且審查義務(wù)要求在注意義務(wù)之上。這就需要進一步思考：注意義務(wù)或者更高注意義務(wù)的制度設(shè)計能否妥善解決算法推薦帶來的問題？ 是否需要引入“版權(quán)過濾義務(wù)”？ 注意義務(wù)具有當為性，這意味著義務(wù)的不履行必然導(dǎo)致侵權(quán)責任的承擔。而“版權(quán)過濾義務(wù)”的設(shè)置，至少在目前看來，不宜以強制的姿態(tài)出現(xiàn)，中國不妨?xí)簳r不在法律中引入強制性過濾機制。因為，無論網(wǎng)絡(luò)技術(shù)如何迭代升級，其都不會偏離促進信息交流與傳播的基本目標和價值趨向，有鑒于此，不論是傳統(tǒng)的網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者還是利用算法推薦技術(shù)的網(wǎng)絡(luò)平臺，皆不宜承擔主動監(jiān)控網(wǎng)絡(luò)上海量信息是否侵害版權(quán)的義務(wù)。若以提高網(wǎng)絡(luò)平臺注意義務(wù)的方式回應(yīng)算法推薦引發(fā)的侵權(quán)責任配置失衡問題，則意味著網(wǎng)絡(luò)平臺應(yīng)當主動審查網(wǎng)絡(luò)上的海量信息，否則便要承擔侵權(quán)責任。但從版權(quán)保護的歷史來看，傳播技術(shù)一般會領(lǐng)先于版權(quán)保護?；ヂ?lián)網(wǎng)技術(shù)的發(fā)展必然不斷演化出新的傳播方式，若將版權(quán)過濾義務(wù)納入注意義務(wù)體系則意味著不加區(qū)分地讓網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者承擔嚴苛的版權(quán)審核義務(wù)，這勢必會阻礙信息的傳遞，妨礙互聯(lián)網(wǎng)的健康發(fā)展。除此之外，無論是“較高的注意義務(wù)”還是“更高的注意義務(wù)”，其中的“較高”“更高”皆為主觀性詞匯，將直接導(dǎo)致二者內(nèi)涵模糊不清，外延邊界不明。具言之，網(wǎng)絡(luò)平臺履行版權(quán)過濾義務(wù)是否達到了注意義務(wù)“較高”或者“更高”的標準，履行版權(quán)過濾義務(wù)是為此項注意義務(wù)的上限還是下限等，這些問題都將引發(fā)更多的爭論與思考，勢必影響到版權(quán)過濾義務(wù)的引入。據(jù)此，筆者認為版權(quán)過濾義務(wù)應(yīng)當脫離注意義務(wù)體系，以獨立的義務(wù)形態(tài)存在。同時，在版權(quán)過濾義務(wù)引入之初，其不宜作為面向不特定主體的絕對義務(wù)，而應(yīng)是僅僅對應(yīng)特定主體的相對義務(wù)。

（二）引入版權(quán)過濾義務(wù)的現(xiàn)實可能

網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者信息管領(lǐng)能力的提升為版權(quán)過濾義務(wù)的引入提供了現(xiàn)實可能?！吨腥A人民共和國網(wǎng)絡(luò)安全法》明確規(guī)定，網(wǎng)絡(luò)運營者應(yīng)當加強對其用戶發(fā)布的信息的管理?！缎畔⒕W(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)民事糾紛案件規(guī)定》亦提出，將網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者應(yīng)當具備的管理信息的能力作為認定其是否構(gòu)成“應(yīng)知”的綜合考量因素之一。與傳統(tǒng)的網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者不同，利用算法推薦技術(shù)的網(wǎng)絡(luò)平臺對信息的控制管領(lǐng)能力更強，更有可能對內(nèi)容進行審查。傳統(tǒng)的網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者更多是以容器的形態(tài)出現(xiàn)，其將作品內(nèi)容不做任何改動地客觀呈現(xiàn)給公眾，至于公眾是否需要、是否偏好在所不問，公眾自己在海量信息中搜尋想要的內(nèi)容。利用算法推薦技術(shù)的網(wǎng)絡(luò)平臺雖然同樣發(fā)揮著上述功能，但其獨特之處在于對呈現(xiàn)給公眾的內(nèi)容進行了有目的、有針對性地引導(dǎo)、推介，所有的算法都遵循人類設(shè)定的規(guī)則，而這些規(guī)則是由人類將自己的偏見和假設(shè)引入算法形成。算法推薦是在精準分析傳播對象與傳播內(nèi)容的前提下對信息進行分發(fā)傳播，在為用戶匹配內(nèi)容的過程中，網(wǎng)絡(luò)平臺首先需要對掌握的信息進行分類整理，梳理出用戶感興趣的內(nèi)容后再推送給用戶。網(wǎng)絡(luò)平臺從提供存儲、搜索和鏈接服務(wù)被動等待公眾點擊轉(zhuǎn)為依據(jù)公眾喜好主動分發(fā)內(nèi)容，這不僅意味著其管領(lǐng)控制信息能力增強，對內(nèi)容是否構(gòu)成侵權(quán)的識別能力更強，也意味著其控制風(fēng)險的能力有所提高。這為網(wǎng)絡(luò)平臺義務(wù)配置的提升及版權(quán)過濾義務(wù)的履行提供了現(xiàn)實可能，正是算法提升了平臺的信息管領(lǐng)能力，引入版權(quán)過濾機制正當其時。網(wǎng)絡(luò)平臺應(yīng)當從被動地等待通知轉(zhuǎn)向主動地過濾審查，進而將版權(quán)過濾內(nèi)化為一種制度自覺和行為自覺。

（三）引入版權(quán)過濾義務(wù)的制度鏡鑒

自2006 年“避風(fēng)港”規(guī)則引入我國《信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)保護條例》以來，它一直貫穿于網(wǎng)絡(luò)相關(guān)立法之中。但在適用“避風(fēng)港”規(guī)則的同時，立法也在不斷加重網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者的侵權(quán)責任。比如《民法典》第1197 條相較于《中華人民共和國侵權(quán)責任法》（已廢止）第36 條，將網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者承擔連帶責任的主觀要件從“知道”提升為“知道或者應(yīng)當知道”，有效防止網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者以“不知”為由拒絕承擔連帶責任。除此之外，《民法典》第1195 條將《信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)保護條例》第14 條中網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者免于承擔侵權(quán)責任的“通知+移除”規(guī)則修改為“通知+必要措施”，而必要措施包括但不限于“移除”，這同樣體現(xiàn)了加重網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者侵權(quán)責任的立法宗旨。有鑒于此，對網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者課以版權(quán)過濾義務(wù)不僅可以有效防止“避風(fēng)港”規(guī)則的濫用，而且順應(yīng)了當下不斷加重網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者責任的立法趨勢。侵權(quán)責任具有預(yù)防、懲罰和補償功能，版權(quán)領(lǐng)域的侵權(quán)責任設(shè)置目的已從最初的懲罰轉(zhuǎn)向預(yù)防，故版權(quán)侵權(quán)責任配置不應(yīng)當僅著眼于事后懲戒功能，而更應(yīng)當發(fā)揮事前警示及利益平衡功能。

如果說國內(nèi)立法只是單純加重了網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者的侵權(quán)責任，其仍不足以佐證引入版權(quán)過濾義務(wù)的正當性，那么在實務(wù)操作中，國家版權(quán)局連續(xù)兩年發(fā)布的通知則顯示出對版權(quán)過濾義務(wù)的接納態(tài)度?！蛾P(guān)于規(guī)范網(wǎng)盤服務(wù)版權(quán)秩序的通知》對作為網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者的網(wǎng)盤服務(wù)商提出了明確要求。網(wǎng)盤服務(wù)商應(yīng)當運用有效技術(shù)措施，主動屏蔽、移除侵權(quán)作品，防止用戶違法上傳、存儲并分享他人作品。《關(guān)于加強網(wǎng)絡(luò)文學(xué)作品版權(quán)管理的通知》再次強調(diào)，提供信息存儲空間服務(wù)的網(wǎng)盤服務(wù)商應(yīng)當主動屏蔽、刪除侵權(quán)文學(xué)作品，防止用戶上傳、存儲并分享侵權(quán)文學(xué)作品。上述通知對網(wǎng)盤服務(wù)商的要求顯然不屬于事后被動的“通知+移除”，而恰恰是將義務(wù)前置，要求網(wǎng)盤服務(wù)商事前主動作為，這預(yù)示著版權(quán)過濾開始成為網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者的責任規(guī)則。

國外立法同樣對版權(quán)過濾義務(wù)有所涉及，具有代表性且最具有爭議性的即為《歐盟單一數(shù)字市場版權(quán)指令》（以下簡稱《版權(quán)指令》）第17 條的規(guī)定?！氨茱L(fēng)港”規(guī)則順應(yīng)網(wǎng)絡(luò)技術(shù)發(fā)展而產(chǎn)生，并逐步發(fā)展成為網(wǎng)絡(luò)版權(quán)侵權(quán)責任配置的范本。如果說《美國數(shù)字千年版權(quán)法案》中的“避風(fēng)港”規(guī)則是網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者免責的不移至理，那么歐盟《版權(quán)指令》可謂版權(quán)法回應(yīng)互聯(lián)網(wǎng)技術(shù)發(fā)展的重大突破，其建構(gòu)了事先的版權(quán)審查和過濾義務(wù)規(guī)則。歐盟成員國對《版權(quán)指令》中強制過濾義務(wù)的轉(zhuǎn)化對中國未來改進網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者侵權(quán)責任規(guī)則具有啟示作用?！栋鏅?quán)指令》第15 條“鏈接稅”（link tax）條款和第17 條“上傳過濾器”（upload filter）條款是歐盟此次版權(quán)法改革的核心?！栋鏅?quán)指令》第17 條要求在線內(nèi)容分享服務(wù)提供者設(shè)置過濾器，提前審查用戶上傳的內(nèi)容，阻止其上傳受版權(quán)保護的內(nèi)容，否則其不得再以“避風(fēng)港”規(guī)則抗辯，而應(yīng)對用戶的上傳行為承擔侵權(quán)責任。此條款雖源于音樂產(chǎn)業(yè)主導(dǎo)的“價值差”（value gap）游說活動，但其適用范圍并未局限于音樂產(chǎn)業(yè)，而是整個互聯(lián)網(wǎng)行業(yè)?！栋鏅?quán)指令》在作出在線內(nèi)容分享服務(wù)提供者立法定義的同時，明確將其行為定性為“傳播”行為，亦即認定其行為不再是單純地提供技術(shù)措施的宿主行為，而是已經(jīng)從技術(shù)提供轉(zhuǎn)向內(nèi)容提供，這其實表明在線內(nèi)容分享服務(wù)提供者的行為可能構(gòu)成直接侵權(quán)，“避風(fēng)港”規(guī)則適用的前提條件不復(fù)存在。由此不難推斷出《版權(quán)指令》中設(shè)置版權(quán)過濾義務(wù)的邏輯是：特定的網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者（在線內(nèi)容分享服務(wù)提供者）實施了特定的行為（“傳播”或者“提供”），據(jù)此應(yīng)承擔版權(quán)過濾義務(wù)。需要特別注意的是，在線內(nèi)容分享服務(wù)提供者的行為本質(zhì)上仍屬于提供網(wǎng)絡(luò)服務(wù)的行為，《版權(quán)指令》之所以徑直將其定性為“傳播”行為，是為了以立法形式消弭認知上的分歧，避免行為性質(zhì)認定的爭論成為引入版權(quán)過濾義務(wù)的障礙。

五、引入版權(quán)過濾義務(wù)的制度構(gòu)建

知識產(chǎn)權(quán)制度的發(fā)展史清晰地顯示出其跟隨科學(xué)技術(shù)發(fā)展的腳步不斷變化，這是由知識產(chǎn)權(quán)制度的調(diào)整對象決定的。知識產(chǎn)權(quán)制度與技術(shù)密切相關(guān)，每一次技術(shù)變革都會帶來生產(chǎn)方式的變化，這必然會對知識產(chǎn)權(quán)制度提出新的需求，與技術(shù)發(fā)展關(guān)系最為密切的版權(quán)法尤為如此。具言之，印刷技術(shù)的出現(xiàn)使得版權(quán)法的出現(xiàn)既必要又可能，從某種程度上來講，最初的版權(quán)法就是為了調(diào)整作品復(fù)制傳播過程中出現(xiàn)的利益分化而制定的。印刷技術(shù)使復(fù)制傳播更為便捷，既為作品傳播提供了技術(shù)基礎(chǔ)，又為作品盜版提供了便利條件。網(wǎng)絡(luò)技術(shù)的發(fā)達，尤其是算法推薦技術(shù)的運用使得信息傳播更為便捷，這在增加版權(quán)人權(quán)項的同時也催生出新的侵權(quán)方式，相應(yīng)地引發(fā)了侵權(quán)責任承擔的新問題，亟待構(gòu)建新的制度予以回應(yīng)。

（一）版權(quán)過濾義務(wù)與“避風(fēng)港”規(guī)則的銜接

算法推薦下固守“避風(fēng)港”規(guī)則，認定利用算法推薦技術(shù)的網(wǎng)絡(luò)平臺不負有事前審查義務(wù)且對損害結(jié)果的擴大不承擔責任，這相當于讓網(wǎng)絡(luò)平臺享受巨額商業(yè)利益，卻最終將侵權(quán)所導(dǎo)致的不利后果完全由版權(quán)人承擔。網(wǎng)絡(luò)版權(quán)侵權(quán)糾紛的頻發(fā)凸顯出“避風(fēng)港”規(guī)則的不足，版權(quán)過濾義務(wù)能夠從源頭上抑制侵權(quán)態(tài)勢，及時補足“避風(fēng)港”規(guī)則事前預(yù)防之缺位。但是，版權(quán)過濾義務(wù)的無差別適用容易帶來新的問題。歐盟《版權(quán)指令》在版權(quán)過濾義務(wù)的設(shè)置上同樣采取審慎的態(tài)度。據(jù)此，版權(quán)過濾義務(wù)的引入并非當然排除“避風(fēng)港”規(guī)則的適用，其與“避風(fēng)港”規(guī)則之間的銜接是其引入時首先需要面臨的問題?？傮w而言，二者構(gòu)成原則與例外的關(guān)系。在具體適用中，“避風(fēng)港”規(guī)則在最大限度內(nèi)給網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者提供“庇護”，使其能夠在最大范圍內(nèi)免于承擔侵權(quán)責任。而版權(quán)過濾義務(wù)則是對此原則的突破，雖然網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者依照“避風(fēng)港”規(guī)則可免責，但在一定條件下，特定的網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者應(yīng)當承擔版權(quán)過濾義務(wù)，依此義務(wù)產(chǎn)生的侵權(quán)責任則不能再援引“避風(fēng)港”規(guī)則免責。此時，版權(quán)過濾義務(wù)是“避風(fēng)港”規(guī)則的合理延伸與必要補充。通常情況下，法律賦予網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者自主選擇的權(quán)利，其可以根據(jù)自身的技術(shù)水平與負擔能力進行權(quán)衡，選擇是事先進行版權(quán)內(nèi)容過濾還是待事后出現(xiàn)損害再進行賠償。只有在特定情況下，網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者才需承擔版權(quán)過濾義務(wù)。因此，合理限縮版權(quán)過濾義務(wù)的適用范圍是實現(xiàn)二者順暢銜接的有益嘗試。

《版權(quán)指令》在立法層面開創(chuàng)了以事先治理為導(dǎo)向的版權(quán)責任體系，這一版權(quán)領(lǐng)域的開創(chuàng)性立法能夠為我國版權(quán)過濾義務(wù)適用范圍的合理限縮提供參考。《版權(quán)指令》中版權(quán)過濾義務(wù)的承擔主體是在線內(nèi)容分享服務(wù)提供者，此處未采用網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者的術(shù)語表達顯然是為了區(qū)分二者，在線內(nèi)容分享服務(wù)提供者與網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者之間是隸屬關(guān)系。此處界分的用意在于避免版權(quán)過濾義務(wù)承擔主體的范圍無限擴大從而阻滯互聯(lián)網(wǎng)產(chǎn)業(yè)的整體發(fā)展。我國引入版權(quán)過濾義務(wù)不宜完全參照《版權(quán)指令》，但是可以借鑒其中的有益做法，將承擔版權(quán)過濾義務(wù)的主體限定為某類或者某些網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者。鑒于網(wǎng)絡(luò)技術(shù)發(fā)展現(xiàn)狀以及我國司法實踐，如將版權(quán)過濾義務(wù)作為所有網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者的普遍義務(wù)有失偏頗，故應(yīng)將主體限定于利用算法推薦技術(shù)的網(wǎng)絡(luò)平臺。

（二）版權(quán)過濾義務(wù)的具體構(gòu)架

“避風(fēng)港”的“通知-刪除”規(guī)則經(jīng)過多年的實踐發(fā)展在各國日趨完善，我國逐步形成了較為完整的“通知-刪除-反通知-恢復(fù)”的操作流程。相應(yīng)地，版權(quán)過濾義務(wù)的引入亦應(yīng)當考慮構(gòu)建完整的“內(nèi)容過濾+必要措施+異議救濟”版權(quán)責任體系。

首先，在版權(quán)過濾義務(wù)的配置上應(yīng)選擇“依請求”模式。具言之，上文中限定的網(wǎng)絡(luò)平臺承擔的是非強制性審查義務(wù)，其不負主動收集并進行審查的義務(wù)，即其既沒有事先對用戶上傳的內(nèi)容主動進行版權(quán)審查的義務(wù)，也不承擔主動搜尋可能被侵權(quán)作品并盡最大努力向版權(quán)人尋求授權(quán)的義務(wù)。網(wǎng)絡(luò)平臺只有在版權(quán)人提供了相關(guān)且必要的作品和版權(quán)來源證明材料時，方承擔過濾之責。如果版權(quán)人未能向網(wǎng)絡(luò)平臺提供上述證明材料，則網(wǎng)絡(luò)平臺無過濾義務(wù)，至于網(wǎng)絡(luò)平臺的侵權(quán)責任認定與承擔則適用“避風(fēng)港”規(guī)則即可。質(zhì)言之，作者向網(wǎng)絡(luò)平臺提供作品和版權(quán)來源證明材料的行為即提出版權(quán)過濾的請求，網(wǎng)絡(luò)平臺應(yīng)當依照此請求將該作品納入過濾系統(tǒng)，由過濾系統(tǒng)識別、比對，篩選出侵權(quán)內(nèi)容并采取刪除、屏蔽等措施。之所以采取“依請求”的模式而不要求網(wǎng)絡(luò)平臺承擔強制過濾義務(wù)，是基于平衡表達自由、版權(quán)保護與行業(yè)發(fā)展三者間關(guān)系的考量。

其次，網(wǎng)絡(luò)平臺如不履行版權(quán)過濾義務(wù)則應(yīng)承擔侵權(quán)責任。如果版權(quán)人已經(jīng)向網(wǎng)絡(luò)平臺提供了相關(guān)且必要的作品和版權(quán)來源證明材料，那么網(wǎng)絡(luò)平臺應(yīng)當根據(jù)較高的行業(yè)標準，盡最大努力以保護該作品不被侵權(quán)使用。此時，版權(quán)過濾義務(wù)已經(jīng)不再是侵權(quán)責任法上的一般注意義務(wù)，而是一項法定義務(wù)，網(wǎng)絡(luò)平臺如不履行此義務(wù)則應(yīng)承擔侵權(quán)責任。具言之，“避風(fēng)港”規(guī)則確立前，版權(quán)法傾向于對網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者課以嚴格責任，但是“避風(fēng)港”規(guī)則開創(chuàng)了網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者不對發(fā)布內(nèi)容承擔事前版權(quán)審查義務(wù)的先河，使其免于承擔直接侵權(quán)責任，而是以第三方的身份承擔間接侵權(quán)責任，這為互聯(lián)網(wǎng)產(chǎn)業(yè)提供了適宜的制度土壤。然而，“避風(fēng)港”規(guī)則的確立逐漸形成了不利于版權(quán)人的利益格局，即網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者作為發(fā)布內(nèi)容的主要受益人只承擔低成本的事后被動義務(wù)，而版權(quán)人作為次要受益人卻要負擔沉重的主動保護義務(wù)。既然將版權(quán)過濾義務(wù)作為網(wǎng)絡(luò)平臺的一項獨立義務(wù)引入，網(wǎng)絡(luò)平臺即負有主動屏蔽的義務(wù)，網(wǎng)絡(luò)平臺的不履行必然導(dǎo)致侵權(quán)責任的承擔。

再次，網(wǎng)絡(luò)平臺在侵權(quán)發(fā)生后應(yīng)當采取必要措施。盡管網(wǎng)絡(luò)平臺已根據(jù)較高的行業(yè)標準盡最大努力來確保作品不被侵權(quán)使用，但是侵權(quán)的發(fā)生仍在所難免。此時，如版權(quán)人向網(wǎng)絡(luò)平臺發(fā)出包含版權(quán)人主體身份、權(quán)利依據(jù)、侵權(quán)信息位置和侵權(quán)成立證據(jù)等在內(nèi)的充分實質(zhì)性通知，則網(wǎng)絡(luò)平臺應(yīng)當立即采取合理措施，包括但不限于及時在其網(wǎng)站上切斷涉及相關(guān)作品的鏈接、移除該作品等，并盡最大努力防止此類情況再次出現(xiàn)。如網(wǎng)絡(luò)平臺怠于采取合理措施，則其應(yīng)承擔相應(yīng)的侵權(quán)責任。當然，“較高的行業(yè)標準”應(yīng)當結(jié)合互聯(lián)網(wǎng)技術(shù)發(fā)展水平確定，并且在實踐中根據(jù)個案分析，以避免標準設(shè)置過高損害表達自由，或者標準設(shè)置過低無法實現(xiàn)版權(quán)保護的目的。

最后，網(wǎng)絡(luò)平臺在錯誤過濾后應(yīng)當啟動救濟機制。引入版權(quán)過濾義務(wù)可能造成錯誤過濾的后果，進而不合理地限制表達自由，這也是反對引入版權(quán)過濾義務(wù)的原因之一。鑒于任何一款版權(quán)過濾系統(tǒng)皆有一定的誤差率，故為了防止“誤判”，在引入版權(quán)過濾義務(wù)的同時應(yīng)當設(shè)立錯誤過濾的救濟機制。具體而言，其一，網(wǎng)絡(luò)平臺應(yīng)當向用戶聲明該平臺引入了版權(quán)過濾技術(shù)，并告知用戶版權(quán)過濾系統(tǒng)的運行機理、內(nèi)容過濾的結(jié)果以及后續(xù)的異議流程等，使用戶對版權(quán)過濾技術(shù)給自己通過該網(wǎng)絡(luò)平臺上傳信息帶來的影響形成充分認知，從而決定是否上傳相關(guān)內(nèi)容。其二，網(wǎng)絡(luò)平臺應(yīng)當設(shè)置暢通的異議渠道，即應(yīng)當設(shè)立網(wǎng)絡(luò)平臺“過濾義務(wù)”的異議程序。④ 正如網(wǎng)絡(luò)平臺接到版權(quán)人的刪除通知之后應(yīng)迅速采取合理措施一樣，網(wǎng)絡(luò)平臺對于用戶的異議訴求同樣應(yīng)當及時啟動人工審查作出回應(yīng)，防止“一過濾了之”。其三，網(wǎng)絡(luò)平臺就錯誤過濾不承擔責任?？陀^上講，引入版權(quán)過濾義務(wù)即為加重網(wǎng)絡(luò)平臺責任之舉，如再將錯誤過濾的責任加諸網(wǎng)絡(luò)平臺，未免失之過重。只要網(wǎng)絡(luò)平臺已經(jīng)盡到合理注意義務(wù)，即便過濾中出現(xiàn)錯誤導(dǎo)致阻滯正常內(nèi)容上傳的情況，其也無需擔責。

六、結(jié)語

“避風(fēng)港”規(guī)則賦予網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者第三方身份，不僅為其擺脫繁重的版權(quán)審查任務(wù)、免于承擔連帶責任提供制度依據(jù)，還為互聯(lián)網(wǎng)行業(yè)的發(fā)展營造了寬松的制度環(huán)境，進而實現(xiàn)了促進互聯(lián)網(wǎng)行業(yè)繁榮的立法初衷。但是，技術(shù)迭代尤其是算法推薦技術(shù)的應(yīng)用日益映襯出“避風(fēng)港”規(guī)則在網(wǎng)絡(luò)版權(quán)侵權(quán)規(guī)制中的“捉襟見肘”，其從互聯(lián)網(wǎng)發(fā)展的“守護者”轉(zhuǎn)變?yōu)榛ヂ?lián)網(wǎng)生態(tài)惡化的“推手”，引發(fā)了關(guān)于網(wǎng)絡(luò)平臺版權(quán)責任配置過輕的反思與熱議。合理限縮適用主體范圍的“依請求”版權(quán)過濾義務(wù)配置模式，既能夠兼顧權(quán)利保護與行業(yè)發(fā)展，又能夠有效糾偏版權(quán)人、網(wǎng)絡(luò)平臺與社會公眾之間的權(quán)益失衡，從而推動互聯(lián)網(wǎng)行業(yè)的良性競爭與持續(xù)發(fā)展。

本文責任編輯：黃 匯