徐凌波　臧雪青

摘 要：刑法第64條中有關(guān)追繳犯罪所得返還被害人合法財產(chǎn)的規(guī)定是刑法涉案財物處置制度的組成部分，刑法第36條則是有關(guān)犯罪人承擔(dān)民事賠償責(zé)任的規(guī)定，兩者在性質(zhì)與范圍上存在明顯區(qū)別，后者的條件與范圍應(yīng)當(dāng)根據(jù)民事法律規(guī)定加以確定。關(guān)聯(lián)犯罪人與電信詐騙犯罪集團構(gòu)成客觀關(guān)聯(lián)共同侵權(quán)，但是要求關(guān)聯(lián)犯罪人承擔(dān)連帶賠償責(zé)任，有違反公平原則之虞，應(yīng)當(dāng)對其責(zé)任承擔(dān)范圍加以限制。同時應(yīng)積極探索刑民一體化的完善思路，在認(rèn)罪認(rèn)罰從寬制度的框架內(nèi)，以實體上的賠償從寬調(diào)動犯罪人的賠償積極性，實現(xiàn)判決的法律效果與社會效果的統(tǒng)一。

關(guān)鍵詞：關(guān)聯(lián)犯罪人 客觀關(guān)聯(lián)共同侵權(quán) 連帶賠償責(zé)任 量刑激勵

電信網(wǎng)絡(luò)詐騙關(guān)聯(lián)犯罪人員刑民責(zé)任銜接的主要問題在于，關(guān)聯(lián)犯罪人員應(yīng)否以及在多大范圍內(nèi)對電信網(wǎng)絡(luò)詐騙被害人所遭受的財產(chǎn)損失承擔(dān)賠償責(zé)任，若應(yīng)承擔(dān)賠償責(zé)任，是應(yīng)通過刑事附帶民事訴訟程序還是可以單獨提起普通民事訴訟。實務(wù)中已經(jīng)出現(xiàn)了在刑事案件尚未審結(jié)的情況下，原告根據(jù)民法典第1168條與《中華人民共和國反電信網(wǎng)絡(luò)詐騙法》（以下簡稱《反電信網(wǎng)絡(luò)詐騙法》）第46條第1款的規(guī)定，起訴為詐騙平臺提供銀行卡協(xié)助轉(zhuǎn)移資金的行為人承擔(dān)民事賠償責(zé)任的案件。該案一審法院受理了案件但駁回了原告的訴訟請求，而二審法院則裁定駁回起訴［1］?？梢妼嵺`對于這一問題仍存在較大分歧。對于被害人所遭受的財產(chǎn)損失，刑法上規(guī)定了兩種不同的處置規(guī)則：其一是刑法第64條有關(guān)追繳犯罪所得之物的規(guī)定中要求對被害人的合法財產(chǎn)予以及時返還，本條的返還被害人合法財產(chǎn)屬于刑法涉案財物處置制度的組成部分，其二則是刑法第36條有關(guān)賠償被害人經(jīng)濟損失的規(guī)定。兩者在法律性質(zhì)以及賠償?shù)姆秶暇嬖诓町悺?/p>

一、基于刑法第64條的返還被害人合法財產(chǎn)

刑法第64條規(guī)定，犯罪分子違法所得的一切財物，應(yīng)當(dāng)予以追繳或責(zé)令退賠；對被害人的合法財產(chǎn)，應(yīng)當(dāng)及時返還。刑法理論上通常將本條規(guī)定稱為刑事特別沒收制度，這是一種與民法上的不當(dāng)?shù)美贫阮愃频暮馄綑C制，其目的在于剝奪犯罪人通過犯罪所獲得的收益，其背后的理念是“任何人都不得從犯罪中獲益”。［2］特別是在經(jīng)濟犯罪、財產(chǎn)犯罪等犯罪人通常具有強烈的逐利動機的罪名中，剝奪犯罪收益也具有一般預(yù)防的效果。以此條為根據(jù)的退贓退賠以犯罪人的犯罪所得收益為限，而在電信網(wǎng)絡(luò)詐騙犯罪案件中，關(guān)聯(lián)犯罪人所獲得的收益并不直接來自于被害人的合法財產(chǎn)，其犯罪所得與被害人所遭受的財產(chǎn)損失規(guī)模之間也極不成比例，即使追繳其犯罪所得，相比于被害人所遭受的巨額損害，也微乎其微，難以填補損害。

二、基于刑法第36條的民事賠償責(zé)任

（一）刑法意義上的犯罪被害人不同于侵權(quán)行為的被害人

除了通過剝奪犯罪所得收益返還被害人之外，刑法還在第36條規(guī)定，“由于犯罪行為而使被害人遭受經(jīng)濟損失的，……應(yīng)根據(jù)情況判處賠償經(jīng)濟損失?！毙淌略V訟法第101條也規(guī)定，“被害人由于被告人的犯罪行為而遭受物質(zhì)損失的，在刑事訴訟過程中，有權(quán)提起附帶民事訴訟。”要基于這一規(guī)定追究關(guān)聯(lián)犯罪人對電信詐騙被害人的賠償責(zé)任會存在一定的解釋障礙：電信網(wǎng)絡(luò)犯罪案件的被害人并非當(dāng)然是上下游關(guān)聯(lián)犯罪的被害人。刑法意義上的被害人范圍較為狹窄，原則上取決于對罪名保護法益的理解。例如，在財產(chǎn)犯罪領(lǐng)域中，財產(chǎn)犯罪的保護法益是否包括占有，關(guān)系到財產(chǎn)的占有人能否成為被害人進而適用司法解釋有關(guān)親屬相盜的規(guī)則。再如在人身、財產(chǎn)等侵害個人法益的犯罪中，被害人的承諾之所以可以阻卻刑事不法，是因為被害人對自己的個人法益擁有處分自由。而電信網(wǎng)絡(luò)詐騙犯罪案件的常見關(guān)聯(lián)犯罪罪名如刑法第287條之二幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動罪、第312條掩飾、隱瞞犯罪所得犯罪、犯罪所得收益罪在理論上通常被認(rèn)為是侵害公共秩序、司法秩序等超個人法益的罪名。受到此類罪名構(gòu)成要件行為影響的公民個人并不是刑法意義上此類罪名的被害人。從刑法結(jié)果歸責(zé)的角度看，關(guān)聯(lián)犯罪人雖然為電信網(wǎng)絡(luò)詐騙犯罪的實施提供了條件，但在其行為與電信詐騙被害人的財產(chǎn)損害結(jié)果之間介入了電信詐騙集團故意實施的、具有完全自我答責(zé)性的詐騙犯罪行為，根據(jù)自我答責(zé)原理，電信詐騙被害人所遭受的財產(chǎn)損害應(yīng)當(dāng)歸責(zé)于實施電信網(wǎng)絡(luò)詐騙的共同犯罪人，而無法溯及性地歸責(zé)于其他關(guān)聯(lián)犯罪人，因而在刑法的意義上，電信詐騙的被害人并非當(dāng)然地屬于關(guān)聯(lián)犯罪的被害人。

本文認(rèn)為，上述解釋障礙并不影響刑法第36條適用于電信詐騙的關(guān)聯(lián)犯罪人。刑法第36條規(guī)定的是犯罪人對被害人的民事賠償責(zé)任。根據(jù)民法典第187條關(guān)于民事責(zé)任與刑事責(zé)任相互獨立的規(guī)定，本條意義上的被害人不應(yīng)等同于刑法意義上特定罪名的被害人，而應(yīng)當(dāng)被理解為侵權(quán)行為的被害人。既然關(guān)聯(lián)犯罪人的行為參與到了引起電信詐騙案件被害人財產(chǎn)損失的因果流程中，或是為詐騙行為提供條件，或是為后續(xù)的財產(chǎn)轉(zhuǎn)移創(chuàng)造條件，使得被害人追回?fù)p失更加困難，即使根據(jù)刑法的標(biāo)準(zhǔn)無法將財產(chǎn)損害結(jié)果歸責(zé)于關(guān)聯(lián)犯罪人，也仍可以基于民法典侵權(quán)損害賠償責(zé)任的有關(guān)規(guī)定要求承擔(dān)賠償責(zé)任。

（二）關(guān)聯(lián)犯罪人與電信詐騙集團構(gòu)成客觀關(guān)聯(lián)共同侵權(quán)

根據(jù)民法典第1168條、第1169條的規(guī)定，二人以上共同實施侵權(quán)行為，造成他人損害的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)連帶責(zé)任；教唆、幫助他人實施侵權(quán)行為的，應(yīng)當(dāng)與行為人承擔(dān)連帶責(zé)任。不同于刑法上共同犯罪以意思聯(lián)絡(luò)為必要，民法理論通說認(rèn)為，共同侵權(quán)行為既包括主觀共同關(guān)聯(lián)侵權(quán)行為也包括客觀共同關(guān)聯(lián)侵權(quán)行為，前者強調(diào)意思聯(lián)絡(luò)，后者強調(diào)行為關(guān)聯(lián)。［3］《反電信網(wǎng)絡(luò)詐騙法》第46條第1款規(guī)定，組織、策劃、實施、參與電信網(wǎng)絡(luò)詐騙活動或者為電信網(wǎng)絡(luò)詐騙活動提供相關(guān)幫助的違法犯罪人員，除依法承擔(dān)刑事責(zé)任、行政責(zé)任以外，造成他人損害的，依照民法典等法律的規(guī)定承擔(dān)民事責(zé)任。因此關(guān)聯(lián)犯罪人與電信詐騙集團共同引起了電信詐騙被害人的財產(chǎn)損害，便應(yīng)當(dāng)屬于民法典所規(guī)定的客觀關(guān)聯(lián)共同侵權(quán)。實務(wù)中也有類似的主張，認(rèn)為盡管關(guān)聯(lián)犯罪人與電信詐騙集團不構(gòu)成共同犯罪，但仍可以構(gòu)成共同侵權(quán)，應(yīng)對被害人承擔(dān)連帶責(zé)任，負(fù)有退賠義務(wù)。［4］

三、關(guān)聯(lián)犯罪人連帶賠償責(zé)任的問題及其限制

然而，嚴(yán)格按照民法典的規(guī)定強制要求關(guān)聯(lián)犯罪人承擔(dān)連帶賠償責(zé)任在執(zhí)行層面面臨多方面的現(xiàn)實問題。

（一）關(guān)聯(lián)犯罪人的責(zé)任比例難以確定

連帶賠償責(zé)任只是就共同侵權(quán)人與被害人的外部關(guān)系而言的，“外部的連帶關(guān)系只是風(fēng)險安排的體系，內(nèi)部仍應(yīng)是比例責(zé)任關(guān)系”［5］，即使要求關(guān)聯(lián)犯罪人承擔(dān)連帶賠償責(zé)任，也仍需要根據(jù)其行為在造成電信詐騙被害人財產(chǎn)損害的整體因果進程中的貢獻(xiàn)度與過錯大小確定其最終承擔(dān)的責(zé)任比例。電信網(wǎng)絡(luò)詐騙案件具有明顯的涉眾性，關(guān)聯(lián)犯罪人為電信詐騙活動所提供的幫助往往具有一對多的特性，其所提供的幫助行為并不僅服務(wù)于單一的電信詐騙團伙，也并不僅只是導(dǎo)致了某一個特定的財產(chǎn)損害結(jié)果，在電信詐騙集團參與者無法完全到案的情況下，要完全精確地確定關(guān)聯(lián)犯罪人的責(zé)任比例是較為困難的。

（二）關(guān)聯(lián)犯罪人承擔(dān)的賠償與其過錯程度不成比例

連帶賠償責(zé)任是對受償不能風(fēng)險的安排，要求關(guān)聯(lián)犯罪人承擔(dān)連帶賠償責(zé)任在某種意義上便意味著由其承擔(dān)受償不能的風(fēng)險。在電信詐騙集團主犯難以到案、大量詐騙資金被轉(zhuǎn)移至境外的現(xiàn)實背景下，這導(dǎo)致關(guān)聯(lián)犯罪人事實上承擔(dān)的賠償責(zé)任與其在共同侵權(quán)中的責(zé)任嚴(yán)重不成比例。在電信詐騙案件中，參與到引起被害人財產(chǎn)損失的因果流程中的人群大致分為三類：電信詐騙集團中的主從犯、關(guān)聯(lián)犯罪人以及違反《反電信網(wǎng)絡(luò)詐騙法》規(guī)定未盡到合理注意義務(wù)的電信業(yè)務(wù)經(jīng)營者、銀行業(yè)金融機構(gòu)、非銀行支付機構(gòu)、互聯(lián)網(wǎng)服務(wù)提供者。即使無法精確計算責(zé)任比例，后兩者對于財產(chǎn)損失的責(zé)任比例也顯著小于前者，此時要求后兩者承擔(dān)連帶賠償責(zé)任，便存在有違公平原則之虞。民法學(xué)者在論及客觀關(guān)聯(lián)共同侵權(quán)行為時指出，連帶責(zé)任制度最大的問題在于，可能使最終責(zé)任比例非常小的被告也承擔(dān)全部賠償責(zé)任和全部受償不能的風(fēng)險，為此有必要采取一定的限制措施避免極端情況出現(xiàn)，例如在實體上設(shè)置一定的門檻，只有當(dāng)最終責(zé)任超過一定的比例，才應(yīng)根據(jù)連帶責(zé)任規(guī)則對全部損害負(fù)責(zé)，在程序上則應(yīng)盡可能將所有共同侵權(quán)人作為被告列入，按照最終責(zé)任比例進行求償，而將向單一或部分主體求償作為補充性措施。［6］可見基于客觀關(guān)聯(lián)共同侵權(quán)行為而承擔(dān)連帶賠償責(zé)任并非毫無限制。

（三）關(guān)聯(lián)犯罪人的實際履行能力無力承擔(dān)全額損失

即使要求關(guān)聯(lián)犯罪人承擔(dān)連帶賠償責(zé)任，在實際執(zhí)行層面也難以落到實處。當(dāng)前電信網(wǎng)絡(luò)詐騙犯罪呈現(xiàn)出“三低”即低年齡、低學(xué)歷、低收入的特點。［7］最高檢的辦案數(shù)據(jù)顯示，2022年上半年起訴幫信犯罪6.4萬人，低齡化現(xiàn)象突出，30歲以下的占64.8%，18至22歲的占23.7%。犯罪嫌疑人中，低學(xué)歷、低收入群體占多數(shù)，初中以下學(xué)歷占66.3%、無固定職業(yè)的占52.4%。［8］要求關(guān)聯(lián)犯罪人對電信詐騙所造成的財產(chǎn)損失承擔(dān)連帶賠償責(zé)任遠(yuǎn)遠(yuǎn)超出了低收入人群的實際能力范圍，法律上所規(guī)定的連帶賠償責(zé)任并不能真正得以執(zhí)行。

（四）應(yīng)限制關(guān)聯(lián)犯罪人的連帶賠償責(zé)任并設(shè)置量刑激勵措施

如前所述，盡管根據(jù)民法典的規(guī)定，關(guān)聯(lián)犯罪人作為共同侵權(quán)人應(yīng)承擔(dān)連帶賠償責(zé)任，但在實際的案件處理中，判決關(guān)聯(lián)犯罪人承擔(dān)連帶責(zé)任不僅有違公平也難以得到實際執(zhí)行。按照民事與刑事責(zé)任相互獨立的原則，是否賠償并不會影響刑事責(zé)任，其結(jié)果便往往是“被告人因身陷囹圄失去賠償意愿和能力，被害人無法獲得充分且實際的賠償，法院被未能執(zhí)行的判決牽扯進社會矛盾”［9］。因此在刑事訴訟過程中，要真正落實關(guān)聯(lián)犯罪人的民事賠償責(zé)任需要在制度設(shè)計上有所變通，在法律允許的裁量范圍內(nèi)最大限度地滿足各方的利益訴求，以實現(xiàn)法律效果與社會效果的統(tǒng)一。

為此，在刑事程序法領(lǐng)域有學(xué)者主張，應(yīng)在刑事附帶民事訴訟程序中采取刑民一體化的思路，以實體上的賠償從寬調(diào)動加害人的賠償積極性。［10］也有學(xué)者認(rèn)為，刑事訴訟中的民事賠償是一個制度集合概念，它以刑事附帶民事訴訟、刑事和解、調(diào)解等制度為基礎(chǔ)，以認(rèn)罪認(rèn)罰從寬制度框架內(nèi)“認(rèn)罰從寬”側(cè)面為重要組成部分，形成了賠償-量刑密切相關(guān)的刑事司法制度體系。刑事訴訟中的民事賠償?shù)膬r值在于，通過彌補法益損害，為刑事責(zé)任的減輕提供道義基礎(chǔ)，根據(jù)民事賠償?shù)木唧w情況對被告人給予從寬處罰。［11］在刑事實體法領(lǐng)域，也有學(xué)者主張在經(jīng)濟犯罪中引入“法益恢復(fù)”的思想作為賠償從寬、以刑促賠的實質(zhì)根據(jù)，即在犯罪既遂后，行為人通過自主有效的事后行為消除危險或恢復(fù)法益，帶有難能可貴的人性回歸色彩，應(yīng)予實質(zhì)性的從寬評價。［12］

四、結(jié)論

刑法第64條中有關(guān)追繳犯罪所得返還被害人合法財產(chǎn)的規(guī)定是刑法涉案財物處置制度的組成部分，而刑法第36條則是有關(guān)犯罪人承擔(dān)民事賠償責(zé)任的規(guī)定，兩者在性質(zhì)與范圍上存在明顯區(qū)別，后者的條件與范圍應(yīng)當(dāng)根據(jù)民事法律規(guī)定加以確定。民法典第1168條、第1169條所規(guī)定的共同侵權(quán)行為，既包括主觀關(guān)聯(lián)共同侵權(quán)行為也包括客觀關(guān)聯(lián)共同侵權(quán)行為，關(guān)聯(lián)犯罪人與電信網(wǎng)絡(luò)詐騙集團盡管不成立共同犯罪，但構(gòu)成客觀關(guān)聯(lián)共同侵權(quán)。但是在電信網(wǎng)絡(luò)詐騙案件中，要求關(guān)聯(lián)犯罪人承擔(dān)連帶賠償責(zé)任，有違反公平原則之虞，應(yīng)當(dāng)對其責(zé)任承擔(dān)范圍加以限制，同時應(yīng)積極探索刑民一體化的完善思路，在認(rèn)罪認(rèn)罰從寬制度的框架內(nèi)，以實體上的賠償從寬調(diào)動犯罪人的賠償積極性，實現(xiàn)判決的法律效果與社會效果的統(tǒng)一。

*南京大學(xué)法學(xué)院副教授，法學(xué)博士［210093］

**江蘇省淮安市淮安區(qū)人民檢察院檢察長、三級高級檢察官［223200］

［1］ 參見山東省濰坊市中級人民法院二審民事裁定書，（2023）魯07民終4006號。

［2］ 參見尹振國、方明：《我國刑事特別沒收手段的反思與重構(gòu)——兼論〈刑法〉第64條的完善》，《法律適用》2019年第5期。

［3］ 參見張新寶：《侵權(quán)責(zé)任法原理》，中國人民大學(xué)出版社2005年版，第80頁。

［4］ 參見張曉娟：《上下游關(guān)聯(lián)犯罪中掩隱罪的退贓退賠問題探析——以保護被害人合法權(quán)益為視角》，《山東法官培訓(xùn)學(xué)院學(xué)報》2023年第2期。

［5］ 葉金強：《共同侵權(quán)的類型要素及法律效果》，《中國法學(xué)》2010年第1期。

［6］ 參見王竹：《論客觀關(guān)聯(lián)共同侵權(quán)行為理論在中國侵權(quán)法上的確立》，《南京大學(xué)法律評論》2010年春季卷。

［7］ 參見趙瑋、吳慧敏：《電信網(wǎng)絡(luò)詐騙及其關(guān)聯(lián)犯罪案件分類分層處理的檢察進路》，《中國檢察官》2023年第5期。

［8］ 參見最高人民檢察院：《2022年上半年檢察機關(guān)起訴幫信罪6.4萬人》，最高人民檢察院微信公眾號https：//mp.weixin.qq.com/s/5Yaz_JLjF3QJf3WB65lN0Q，最后訪問日期：2023年8月18日。

［9］ 聶友倫：《刑事附帶民事訴訟賠償范圍限制的制度邏輯》，《環(huán)球法律評論》2023年第3期。

［10］ 參見張海梅：《刑事附帶民事訴訟中應(yīng)建立賠償激勵機制》，《理論月刊》2018年第11期。

［11］ 參見王芳：《刑事訴訟中積極賠償對量刑的影響及其合理控制研究》，《法學(xué)論壇》2020年第3期。

［12］ 參見莊緒龍：《“法益恢復(fù)”刑法評價的模式比較》，《環(huán)球法律評論》2021年第5期。