肖恩

摘 要：司法實踐中，販毒案件違法所得數(shù)額認定有時會出現(xiàn)爭議。違法所得數(shù)額在購毒者把毒資交付給販毒者時即已確定，不受販毒者后續(xù)處置行為的影響，沒收違法所得在一定程度上是對應販毒者所販毒品數(shù)量的附加懲處。成本本應是認定所得數(shù)額的重要因素，但犯罪成本因受犯罪行為和資金的非法性影響而喪失合法性，因而認定違法所得數(shù)額的毛利原則比純利原則更合理。從宏觀的販毒鏈條共犯關系看，從在案販毒者處連帶沒收購毒者支付的毒資總額，是認定違法所得數(shù)額的另一途徑。我國可以適當借鑒國外的用于強化毒品犯罪打擊效果的擴大沒收則制度，進一步完善、優(yōu)化現(xiàn)行的刑事沒收制度。

關鍵詞：販毒 違法所得 連帶沒收 犯罪成本 擴大沒收

一、販毒案件違法所得數(shù)額認定爭議

［基本案情］2019年11月2日14時許，張某找李某購買毒品冰毒，并通過微信向李某轉賬4000元。李某收款后通過微信向田某轉帳3800元，從田某處購買4克冰毒交給張某。同年11月5日20時許，張某再次找李某購買冰毒并通過微信向李某轉賬4000元。李某收款后通過微信向田某轉賬3800元，從田某處購買4克冰毒交給張某。

根據(jù)刑法第64條，犯罪分子違法所得的一切財物，應當予以追繳或者退賠。［1］雖然販毒獲得的毒資與盜竊、搶劫、詐騙等常見的侵財犯罪案件所獲贓款、贓物都直接來源于犯罪行為，但販毒是毒品與金錢的交換，通常還呈現(xiàn)多層交易結構。因此，販毒案件違法所得的認定、沒收相對復雜。

本案的案情簡單，交易模式也很常見，但是對于違法所得數(shù)額的認定卻存在爭議。若從文義上理解，刑法第64條規(guī)定追繳或責令退賠的是違法所得的“一切財物”，因此李某收到的8000元應當全部認定為違法所得；若認為違法所得是指犯罪分子實際得到的財物，那么李某雖然經(jīng)手了8000元，但實際得到的只有400元，違法所得數(shù)額就只應認定為400元。

本案人民法院判決只沒收違法所得400元，但司法實踐中也有按照前一種觀點判罰的。經(jīng)查詢中國裁判文書網(wǎng)，有不少類似案件，人民法院直接沒收了販毒者收取的毒資總額，如何某某販賣毒品案，何某某微信收取的10800元毒資全部被判沒收。［2］可見，販毒案件違法所得的認定規(guī)則確實存在爭議。為深化對刑事沒收制度的理解，準確適用法律，逐漸統(tǒng)一司法尺度，對販毒案件違法所得認定相關問題進行梳理、探討很有必要。

二、違法所得數(shù)額認定的基本分析

（一）事后處置行為不影響違法所得數(shù)額認定

刑法第64條中的違法所得（在刑法語境中，本質上等同于犯罪所得），在廣義上應當包括：通過實施犯罪行為產(chǎn)生的一切直接和間接收益，如盜竊、搶劫得來的手機、現(xiàn)金；作為實施犯罪行為代價的報酬，如幫人運輸毒品獲得的酬金；由犯罪行為直接或者間接產(chǎn)生之物，如非法制造的槍支、彈藥。［3］販毒案件中，違法所得是指通過販毒行為產(chǎn)生的直接收益。簡言之，販毒者收到的毒資就直接被認定為違法所得，很少出現(xiàn)爭議。本案中，李某的違法所得應當是指販賣毒品所獲的8000元。李某在收到8000元毒資后，很快又通過微信將其中的7600元轉賬給田某。由于占有違法所得的時間很短，干擾了對占有的判斷，所以才會引發(fā)分歧。事實上，由于貨幣遵循“占有即所有”的原則，李某在收取毒資時即獲得毒資的所有權，違法所得就已客觀存在。李某將7600元轉賬給田某，屬于其對違法所得的事后處置，事后的行為不可能逆轉既成的事實。正如犯罪分子竊得現(xiàn)金后將其消費，被消費的現(xiàn)金不可能影響盜竊數(shù)額的認定。

（二）沒收違法所得具有附加懲處的性質

在販毒案件中，交易的毒品數(shù)量是最重要的量刑情節(jié)。但是，有觀點認為，沒收違法所得具有刑罰的性質，因為沒收會造成犯罪分子經(jīng)濟上的痛苦，產(chǎn)生財產(chǎn)刑上的效果。［4］筆者認為，沒收違法所得即使不能完全等同于刑罰，也具有附加懲處的性質。雖然沒收違法所得列在刑法第四章“刑罰的具體運用”之中，但畢竟不屬于刑法第三章明文列舉的“刑罰”，因而不能稱其為刑罰。從制度目的看（特別是販毒案件），沒收違法所得的目的又與刑罰預防犯罪目的高度契合，從而具有刑罰的性質。販毒案件中，違法所得數(shù)額與毒品交易價格等同，而毒品交易價格對應毒品交易數(shù)量，所以違法所得數(shù)額與毒品交易數(shù)量具有對應關系。因此，沒收違法所得在某種意義上是針對所交易毒品的負面評價和附加懲處。比如本案，李某向張某販賣8克的毒品，對應著8000元的交易價格和違法所得數(shù)額，那么沒收違法所得8000元其實也是針對8克毒品的附加懲處。如果只認定李某的違法所得數(shù)額為400元，而交易的毒品數(shù)量為8克，則意味著另外7600元毒品的附加懲處被遺漏。

三、犯罪成本處理規(guī)則體系分析

走私、販賣、運輸、制造毒品犯罪行為人投入的犯罪成本是否應當從違法所得數(shù)額中扣減，是司法實踐中常常需要探討的問題。

（一）違法所得數(shù)額認定存在毛利原則與純利原則沖突

理想狀態(tài)下，刑法中涉及違法所得的沒收規(guī)則應當基本統(tǒng)一。但事實上，認定違法所得是否應當扣減犯罪成本而引起的毛利原則和純利原則之爭由來已久，純利原則的追繳客體限于行為人從犯罪中獲得的純利，而毛利原則不考慮行為人實施犯罪行為之支出［5］，二者的沖突在法律規(guī)范層面亦有實例。

司法實務中，對于傳統(tǒng)的盜竊、搶劫、詐騙等取得型財產(chǎn)犯罪，按慣例都不扣減犯罪成本。比如，犯罪分子為去外地盜竊而產(chǎn)生的車票、住宿費用，或為實施搶劫而購買管制刀具的費用，還有為順利騙取錢財購買假證件、假印章的費用等，這些費用作為犯罪成本不予扣除。對于集資詐騙，《關于審理非法集資刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》則直接規(guī)定“行為人為實施集資詐騙活動而支付的廣告費、中介費、手續(xù)費……”等具有犯罪成本性質的費用不從集資詐騙數(shù)額中扣除。

但是，我國刑法中也有罪名的違法所得采納純利原則。如《最高人民法院研究室關于非法經(jīng)營罪中“違法所得”認定問題的研究意見》認為違法所得應是指獲利數(shù)額，直接用于經(jīng)營活動的合理支出部分應當在非法經(jīng)營數(shù)額中扣除。此外，《關于審理非法出版物刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》也規(guī)定，相應犯罪的違法所得數(shù)額是指獲利數(shù)額。

（二）非法性是阻卻犯罪成本扣減的主要因素

通過比較可以發(fā)現(xiàn)，采納純利原則的相關罪名基本上都與市場經(jīng)濟秩序、市場經(jīng)營有關。實踐中，與市場經(jīng)營相關的行為通常是合法與非法相交織。比如，銷售偽劣產(chǎn)品者往往既銷售假冒產(chǎn)品、次品，也銷售真品、合格品。這種情況下，雖然相關經(jīng)營活動的成本支出是犯罪分子獲取違法所得的基礎，但其同時可能也為合法的經(jīng)營活動服務。即這類案件的經(jīng)營活動成本支出不完全等同于犯罪成本，故將相關成本支出從違法所得數(shù)額中予以扣減具有合理性。如果犯罪分子從始至終就是為了專門從事違法犯罪，沒有任何合法經(jīng)營的商品、內容、項目，就自然不存在扣減成本的問題。從某種角度講，應當扣減的成本都不是犯罪成本。

非法性是決定成本性支出是否應當扣減的主要因素。比如，搶劫犯購買作案工具是為了犯罪準備工具，屬于犯罪預備。按照刑法的規(guī)定，預備犯就可處以刑罰。既然犯罪預備行為整體上非法，那么在犯意支配下為犯罪準備工具支出的費用當然也是非法的，其不應從搶劫犯劫取財物數(shù)額中扣減。販賣毒品，無論數(shù)量多少皆為非法。《關于公安機關管轄的刑事案件立案追訴標準的規(guī)定（三）》更是將“以販賣為目的而非法收買毒品的行為”擴大解釋為“販賣毒品”。張某的購毒資金交付給李某進入毒品交易鏈條時起就成為受“污染”的非法資金。李某以販賣為目的使用非法資金購買毒品，其行為同樣非法。既然資金與行為都非法，那么將李某用于購毒的非法資金從違法所得數(shù)額中扣減，相當于對其不作負面評價，這顯然不符合邏輯。

四、連帶沒收的合理性分析

雖然是否扣減犯罪成本是認定違法所得數(shù)額最常用的分析路徑，但在共同犯罪案件中，連帶沒收同樣可能影響違法所得數(shù)額的認定。盡管在司法實務中鮮見適用，但連帶沒收在共同犯罪框架內對沒收違法所得的毛利原則適用提供了強有力的理論支撐。

（一）連帶沒收有利于保障違法所得沒收的有效性

由于“物理上共同實行，而且共同正犯相互教唆或進行了心理上的幫助，在心理上互相產(chǎn)生影響，提高了結果發(fā)生的蓋然性”［6］，所以對共同正犯的處罰一般采用部分行為全部責任的原則。例如，甲、乙共同盜竊價值2000元的財物，二人均須按照2000元的盜竊數(shù)額處罰。但是，對于甲、乙應否承擔連帶的追繳、退賠被盜財物責任，以及共同受賄、共同販毒等類似案件的共犯可否連帶沒收違法所得，目前法律沒有明確規(guī)定。對此，理論上有3種比較有代表性的觀點，即贊同連帶責任的“連帶說”、持反對意見的“獨立說”和“兩分說”，“兩分說”認為連帶責任僅適用于需要退賠被害人的情形，沒收違法所得上繳國庫的案件不能適用。［7］這3種觀點主要圍繞刑事追繳、沒收與民事賠償之間的關系、國家確定責任承擔主體和責任份額的正當性進行討論。

筆者認為，由于司法實務中相同罪名的具體個案犯罪事實可能存在不同程度的差異，所以共犯關系下可否連帶沒收考慮的重點在于是否有效實現(xiàn)制度目的，即違法所得的有效沒收。違法所得數(shù)額、分贓情況、資金流向等事實都比較清楚的共同犯罪案件，既能保證違法所得全部得以沒收，又能實現(xiàn)違法所得沒收數(shù)額與各共犯人實際分贓數(shù)額準確對應。但是，有些案情復雜、證據(jù)體系不完整的共同犯罪案件，各共犯人的分贓數(shù)額無法證實。例如，甲、乙二人共同受賄100萬元，但二人具體的分贓數(shù)額無法查明。此種情況下，如果因甲、乙分贓的具體數(shù)額未查明而不沒收，讓犯罪分子繼續(xù)保有違法所得，顯然不能很好實現(xiàn)受賄罪的立法目的。日本有判例認為，這種情況下判決從甲、乙二人處分別沒收50萬元具有合理性。盡管從甲、乙處平均沒收違法所得可能與真實的分贓情況不符，分贓少于50萬元的共犯人事實上被連帶沒收，但這是能最大限度有效實現(xiàn)剝奪違法所得目的的均衡方案。

（二）販毒案件在毒資總額限度內的連帶沒收具有合理性

在宏觀的視角下，毒品從制毒者到吸毒者的完整流通鏈條是販賣毒品行為的整體，制毒者是真正意義上的販賣者，其與末端的吸毒者之間的各層級的販賣、運輸者，都是實質促進毒品從制毒者向吸毒者流通的共犯。在這一宏觀的共同犯罪結構中，吸毒者購毒時支付的毒資數(shù)額，就是毒品犯罪鏈條上制毒者和各級販毒者作為整體的共同販賣者的違法所得數(shù)額。理論上，制毒者和各層級販毒者可分配的毒資總額不高于吸毒者購毒時支付的毒資數(shù)額。自吸毒者向購毒者交付時起，毒資就進入毒品犯罪鏈條成為應當沒收的非法財產(chǎn)?；诠卜戈P系，在毒資總額限度內，不論從哪一層級的販毒者處全額沒收都因符合連帶沒收規(guī)則而具有合理性。本案中，張某為購買用于吸食的毒品向李某支付了8000元，那么8000元就是依法應當沒收的財產(chǎn)總額。在8000元的總額內，從李某處全額沒收8000元符合連帶沒收規(guī)則，只是應當注意不要從田某處再沒收7600元而導致重復性沒收。

五、余論：販毒案件擴大沒收之提倡

本案對違法所得數(shù)額認定的探討主要限定在定罪沒收制度框架內，而與定罪沒收相對應的非經(jīng)定罪沒收制度，特別是擴大沒收制度正成為一些國家應對嚴峻毒情形勢的有效手段之一。因此，我國可以立足國情，充分借鑒成熟的擴大沒收制度，進一步完善現(xiàn)有的刑事沒收制度。

（一）擴大沒收突破了定罪沒收的嚴格限制

刑法第64條規(guī)定的違法所得沒收以犯罪分子構成犯罪為前提，故通常被稱為定罪沒收。定罪沒收是刑事司法實踐中最常見的刑事沒收形態(tài)，但其以犯罪分子被定罪為前置條件，效果有限。有鑒于此，世界各國都開始探索擴張違法所得的沒收范圍，逐漸形成了獨立的不經(jīng)定罪沒收（Non-conviction-based confiscation）制度。比如，在2003年第58屆聯(lián)合國大會審議通過的《聯(lián)合國反腐敗公約》中，就已經(jīng)出現(xiàn)了不經(jīng)定罪沒收的表述，該公約第54條要求締約國考慮采取必要的措施，以便在因為犯罪人死亡、潛逃或者缺席而無法對其起訴的情形或者其他有關情形下，能夠不經(jīng)過刑事定罪而沒收這類財產(chǎn)。［8］

《聯(lián)合國反腐敗公約》第54條主要適用于犯罪人不在案的情形，此外，不經(jīng)定罪沒收還存在其他模式。比如，歐盟在2019年的一份報告中，確定了另外三種不同的模式：（1）擴大沒收（extended confiscation）；（2）對物訴訟；（3）涉及來源不明的財富。［9］如果法院認定有關財產(chǎn)來自犯罪行為，可適用擴大沒收，但并不要求法院必須確定有關財產(chǎn)來自犯罪行為。［10］擴大沒收針對的主要是不能與犯罪事實嚴格對應，而又基本可以認定必然與犯罪分子所涉罪名有關的財產(chǎn)，極大地擴張了刑事沒收制度的效力范圍。

（二）擴大沒收制度有利于抑制毒品犯罪

對于毒品犯罪特別是販賣毒品，擴大沒收是很有必要的。正如犯罪存在“黑數(shù)”一樣，販毒者的販毒行為往往也存在“黑數(shù)”，販毒者被定罪處罰的販毒事實往往只是他所犯罪行的極小部分。實踐中，販毒者被查獲的手機中經(jīng)常出現(xiàn)被查處販毒事實以外的疑似毒品交易支付記錄，只是由于時過境遷，毒品實物滅失，受刑事訴訟嚴格的證明標準之限，相關販毒事實很難被定罪。但是，如果能對販毒資金進行擴大沒收，也相當于對販毒者加以懲罰，削弱、瓦解其繼續(xù)從事販毒活動的經(jīng)濟基礎。由于這些資金客觀上就是販毒而得，因此對犯毒者而言并不會顯失公平。當然，如果要將擴大沒收正式引入刑事沒收制度，那么須同步制定程序回轉機制，以防出現(xiàn)錯誤沒收，為合法財產(chǎn)提供救濟渠道。

*重慶市人民檢察院第四分院第一檢察部副主任、三級高級檢察官［409000］

［1］ 為使表述簡潔，下文“沒收違法所得”均泛指人民法院對販毒案件中犯罪分子通過販毒所獲財物的處置，不對沒收、追繳加以區(qū)分。

［2］ 參見四川省瀘州市龍馬潭區(qū)人民法院刑事判決書，（2021）川0504刑初229號。

［3］ 參見萬志鵬：《論犯罪所得之沒收》，《法商研究》2018年第3期。

［4］ 同前注［2］。

［5］ 參見［德］漢斯·海因里?！ひ惪?、托馬斯·魏根特：《德國刑法教科書》，徐久生譯，中國法制出版社2017年版，第1070頁。

［6］ ［日］前田雅英：《刑法總論講義》，曾文科譯，北京大學出版社2017年版，第290頁。

［7］ 參見梅傳強、歐明艷：《共同犯罪違法所得處理研究——以共同犯罪人之間是否負連帶責任為焦點》，《中國人民公安大學學報（社會科學版）》2020年第1期。

［8］ 參見《聯(lián)合國反腐敗公約》，聯(lián)合國網(wǎng)https：//www.un.org/zh/issues/anti-corruption/uncac_text.shtml，最后訪問日期：2023年6月10日。

［9］ 參見《允許不經(jīng)刑事定罪沒收腐敗所得的程序——秘書處的說明》，聯(lián)合國毒品與犯罪問題辦公室網(wǎng)https：//www.unodc.org/documents/treaties/UNCAC/WorkingGroups/workinggroup2/2021-September-6-10/CAC-COSP-WG.2-2021-4/V2104978_C.pdf，最后訪問日期：2023年6月15日。

［10］ 參見李鑫源：《歐盟擴大沒收規(guī)則及其啟示》，《人民檢察》2021年第9期。