葉紅　陳莉

摘 要：我國食品藥品安全公益訴訟懲罰性賠償面臨法律依據(jù)不足，賠償數(shù)額計算基數(shù)不清，與行政罰款、刑事罰金關(guān)系模糊，使用歸屬不明等困境。分析其內(nèi)在機理，懲罰性賠償具有公益性、懲罰性和預(yù)防性，決定了其相較補償性賠償而言有特殊的程序構(gòu)造。應(yīng)明確懲罰性賠償?shù)恼斝砸罁?jù)，可通過創(chuàng)設(shè)形式請求權(quán)的方式賦予檢察機關(guān)或消費者協(xié)會代替消費者訴請懲罰性賠償?shù)臋?quán)利；綜合考慮不法商品的銷售金額、數(shù)量以及盈利情況，確定懲罰性賠償?shù)挠嬎慊鶖?shù)；懲罰性賠償金本質(zhì)為民事責任，歸屬于消費者，不應(yīng)與行政罰款、刑事罰金相互折抵；后續(xù)管理中，可設(shè)立消費公益訴訟基金賬戶，由消費者協(xié)會負責管理、分配和日常運營。

關(guān)鍵詞：懲罰性賠償 法律依據(jù) 計算基數(shù) 使用管理

民法典第1207條明確規(guī)定了被侵權(quán)人有權(quán)請求對明確知曉產(chǎn)品存在缺陷仍然堅持生產(chǎn)、銷售的侵權(quán)人進行懲罰性賠償，《中華人民共和國食品安全法》（以下簡稱《食品安全法》）第148條第2款、《中華人民共和國消費者權(quán)益保護法》（以下簡稱《消費者權(quán)益保護法》）第55條第1款也規(guī)定消費者可要求不法生產(chǎn)者或經(jīng)營者支付價款10倍或損失、價款3倍的賠償金，明確能夠提起懲罰性賠償請求的適格主體是消費者，并未賦予檢察機關(guān)或消費者協(xié)會提起訴訟的權(quán)利。而在中共中央、國務(wù)院2019年印發(fā)的《關(guān)于深化改革加強食品安全工作的意見》中又提出應(yīng)“探索建立食品藥品安全民事公益訴訟懲罰性賠償制度”。檢察機關(guān)或消費者協(xié)會提起懲罰性賠償?shù)恼斝砸罁?jù)何在？如何回應(yīng)其主體適格問題？實踐中，各地對懲罰性賠償金計算基數(shù)尚無統(tǒng)一標準，應(yīng)當如何確定？食品藥品安全責任通常涉及刑事、行政、民事三種責任，若判處生產(chǎn)者或銷售者支付懲罰賠償金，是否應(yīng)與行政罰款、刑事罰金相互折抵？懲罰性賠償金執(zhí)行到位后，應(yīng)當上繳國庫還是劃轉(zhuǎn)至消費公益訴訟專用賬戶？對于上述問題，理論和實務(wù)界尚有爭議。本文試圖對上述問題進行一一回應(yīng)，以期對進一步完善懲罰性賠償制度有所裨益。

一、基本案情及辦理過程

湯某系水產(chǎn)批發(fā)市場經(jīng)營海鮮的商販，浙江省瑞安市人民檢察院在履行職責中發(fā)現(xiàn)，湯某銷售含有呋喃西林代謝物的沼蝦給他人的行為，損害眾多不特定消費者的利益。該院于2021年9月28日立案，并于同日履行訴前公告程序。公告期滿，無法律規(guī)定的機關(guān)和社會組織向該院反饋擬就本案提起訴訟，湯某也未就造成的損失進行彌補，社會公共利益持續(xù)處于受侵害狀態(tài)。該院遂將案件移送浙江省溫州市人民檢察院審查起訴。浙江省溫州市人民檢察院依法提起公益訴訟，請求法院判決湯某支付相當于其銷售價款十倍的賠償金。

訴訟過程中湯某辯稱，法律規(guī)定只有消費者能夠依法提起懲罰性賠償，檢察機關(guān)不是提起食品藥品安全領(lǐng)域民事公益訴訟的適格主體。同時，湯某屬于“三小一攤”［1］，“三小一攤”經(jīng)營者不應(yīng)適用《食品安全法》第148條第2款規(guī)定的懲罰性賠償責任。同時，其已經(jīng)受到了行政處罰，不應(yīng)再受到懲罰性賠償。浙江省溫州市中級人民法院認為，湯某明知案涉沼蝦不合格仍然進行售賣，蝦最終流向眾多不特定銷售者，故其銷售行為對不特定消費者造成了影響身體健康的潛在風險，應(yīng)認定其行為構(gòu)成侵害眾多不特定消費者合法權(quán)益，損害社會公共利益。侵權(quán)人實施的一項行為同時觸犯行政責任或者刑事責任的，不影響其承擔民事侵權(quán)責任。其行為已經(jīng)觸犯了《食品安全法》第148條第2款的規(guī)定，檢察機關(guān)訴請湯某支付價款10倍的賠償金，于法有據(jù)，應(yīng)予支持。該案后經(jīng)浙江省高院二審維持原判后，檢察機關(guān)的訴訟請求得到支持。

該案的幾個爭議焦點都較為典型，本文擬結(jié)合上述案例，逐一厘清食品藥品安全領(lǐng)域民事公益訴訟的爭議問題。

二、食品藥品安全領(lǐng)域懲罰性賠償公益訴訟案件辦理難點

（一）懲罰性賠償非法定責任承擔方式

一方面，檢察機關(guān)或消費者協(xié)會提起消費者民事公益訴訟面臨主體適格拷問。本案中，湯某即提出檢察機關(guān)非適格當事人的抗辯。梳理食品藥品領(lǐng)域的相關(guān)法律規(guī)定，《食品安全法》第148條第2款和《消費者權(quán)益保護法》第55條第1款都明確規(guī)定消費者可要求生產(chǎn)或銷售不符合食品藥品安全標準的生產(chǎn)者或經(jīng)營者賠償損失并支付價款10倍或損失、價款3倍的賠償金，明確請求權(quán)主體為消費者。換言之，其作為消費公益訴訟的主體資格存疑。另一方面，盡管最高法《關(guān)于審理消費民事公益訴訟案件適用法律若干問題的解釋》第13條賦予了檢察機關(guān)提起消費公益訴訟的權(quán)利，但是列舉的幾種法定責任承擔方式并不包括懲罰性賠償，檢察機關(guān)在食品藥品安全領(lǐng)域提起懲罰性賠償仍然面臨主體適格難題。

（二）懲罰性賠償數(shù)額計算基數(shù)不清

對于食品藥品安全領(lǐng)域民事公益訴訟中計算懲罰性賠償金額時具體應(yīng)當以什么作為計算基數(shù)，理論和實務(wù)界有三種意見：一是本案中采取的以銷售價格為基數(shù)，判令侵權(quán)人承擔10倍的侵權(quán)責任，司法實務(wù)中大部分法院也都采取此種方式裁判。二是以實際損失或?qū)嶋H獲益金額為基數(shù)，有學者認為民法典第1182條規(guī)定，侵害他人人身權(quán)益造成財產(chǎn)損失的，侵權(quán)人應(yīng)該按照被侵權(quán)人的實際損失或侵權(quán)人因此獲得的利益進行賠償，以此化解侵權(quán)人侵犯消費者合法權(quán)益后，仍然持有高額利潤的難題。［2］三是以尚未銷售的問題商品批發(fā)價作為基數(shù)，如廣州市人民檢察院辦理的某消費公益訴訟案件，就以批發(fā)價格為基數(shù)認定懲罰性賠償金。［3］

（三）懲罰性賠償金與行政罰款、刑事罰金關(guān)系模糊

在涉及到食品藥品領(lǐng)域的刑事案件中，對于刑事判決中判處了罰金，是否應(yīng)在附帶民事公益訴訟懲罰性賠償中抵扣，存在不同觀點。本案中，湯某即抗辯其已受到了行政處罰，行政責任應(yīng)當?shù)挚勖袷仑熑?。實踐中，部分法院也持此意見，認為懲罰性賠償金如果上繳國庫，那么其與刑事罰金、行政罰款并無二致，根據(jù)《行政處罰法》的規(guī)定，在行政罰款與刑事罰金競合的情形下，應(yīng)將行政罰款與刑事罰金相互折抵，以避免過度懲罰，同樣的原理下，懲罰性賠償也應(yīng)與刑事罰金相互抵扣。［4］另有法院認為，刑法與民法承擔的社會職責不同，刑事罰金追究的刑事責任與懲罰性賠償追究的民事責任可以互不干擾，不存在法理沖突。［5］

（三）懲罰性賠償金的使用歸屬不明

懲罰性賠償金執(zhí)行到位后，究竟該去往“何處”，實務(wù)操作中有不同觀點。部分法院堅持，懲罰性賠償金應(yīng)當上繳國庫。如在浙江省麗水市中級人民法院（2020）浙11刑終167號刑事判決書中，法院判令被告劉某、紀某支付損害賠償款一千余萬元，此款最終上繳國庫。［6］也有一些判決認為，懲罰性賠償金應(yīng)繳納至公益基金賬戶。本案中，檢察機關(guān)在收到罰款后即將款項交至消費者協(xié)會公益基金賬戶。也有一些判決在主文中直接判令被告將懲罰性賠償金支付至消費者協(xié)會公益基金賬戶。［7］此外，還有判決判令將懲罰性賠償金發(fā)放給消費者。如在廣西壯族自治區(qū)凌云縣人民法院（2020）桂1027刑初２號判決書中，法院判令被告支付銷售假藥總額的3倍懲罰性賠償金，并由檢察院將該賠償金支付給本案實際受害人。［8］

三、懲罰性賠償?shù)膬?nèi)在機理

懲罰性賠償濫觴于《英國侵權(quán)責任法》，以威懾性和懲戒性為主要特征，強調(diào)賠償?shù)纳鐣咀饔?，性質(zhì)上近似于刑事罰金。具體而言，有以下幾個基本屬性：

（一）懲罰性賠償?shù)墓鎸傩?/p>

消費民事公益訴訟的第一屬性即為公益性。與個體相對，當不能精準指向某個個體的不特定多數(shù)群體的利益受損時，由特定組織代表不特定多數(shù)群體提起公益訴訟，為民事公益訴訟設(shè)立的初衷。在食品藥品安全領(lǐng)域，當不合格產(chǎn)品進入消費終端后，購買該商品或服務(wù)的消費者并非特定，通常人數(shù)眾多，特定消費者提起的單獨訴訟雖然能夠起到一定的彌補損失作用，但掣肘于缺乏證據(jù)保存手段、訴訟成本較高等因素，單個消費者通常缺乏提起損害性賠償訴訟的動力和能力，此時可能出現(xiàn)瑕疵商品危害了不特定群體的切身利益卻無人提起訴訟的情況。即使少部分消費者提起訴訟，但相應(yīng)的懲罰性賠償與不法經(jīng)營者所獲利潤相比可能是微不足道的，不法經(jīng)營者仍然有利可圖。而相較特定消費者而言，檢察機關(guān)有取證能力、訴訟能力上的優(yōu)勢，因此，由檢察機關(guān)提起公益訴訟訴請懲罰性賠償，對一定時期內(nèi)不特定多數(shù)群體的利益進行保護，能夠真正遏制違法行為，達到保護社會公共利益的目的。

（二）懲罰性賠償?shù)膽徒鋵傩?/p>

美國學者埃利斯教授將懲罰性賠償?shù)墓δ芸偨Y(jié)如下：“懲罰被告、遏制被告繼續(xù)從事違法活動、遏制其他人的違法活動、保障和平、引導(dǎo)法律的私人實施、賠償原告受害人的未獲賠償?shù)钠渌麚p失、支付原告的律師費用。” ［9］將這7個功能進行整合，懲罰性賠償制度中最顯著的功能即為懲戒和遏制。補償性賠償目的在于彌補和填平原告的損失，而懲罰性賠償通常高于被侵權(quán)人產(chǎn)生的實際損失，有準刑罰的作用，目的在于懲罰侵權(quán)人，使其迫于懲戒的威懾力未來也不再從事違法行為，因此特別關(guān)注侵權(quán)人的主觀惡意。之所以規(guī)定超額賠償，是因為除消費者的實際損失之外，還會產(chǎn)生難以用金錢衡量的無形損害。司法實踐中，毒奶粉、假酒、假藥致人傷殘甚至死亡的案例層出不窮，不法商家的主觀惡意明顯。以“三鹿奶粉”為例，其不僅直接傷害嬰兒的身體健康，更給中國奶制品行業(yè)的信譽造成災(zāi)難性打擊，使得中國的奶制品市場很長時間被國外奶粉壟斷，所造成的無形損害無法用金錢直接衡量。通過嚴厲的懲戒方式，才能使侵權(quán)人付出應(yīng)有的代價。

（三）懲罰性賠償?shù)念A(yù)防屬性

著名刑法學者貝卡利亞曾說過：“預(yù)防犯罪比懲罰犯罪更高明?！保?0］懲罰只是手段，懲罰性賠償?shù)淖罱K目的還是要實現(xiàn)預(yù)防功能。通過實施懲罰，形成威懾，阻止行為人和他人再為類似行為。在食品藥品安全領(lǐng)域，通過判處被告承擔價款3倍甚至10倍的處罰，使得生產(chǎn)者和經(jīng)營者的違法成本顯著提高，不敢輕易從事侵犯消費者合法權(quán)益的行為。如果不法經(jīng)營者不僅不能從制假售假中獲取巨額利潤，反而會面臨更多額外的財產(chǎn)損失，那么他們都不會選擇繼續(xù)從事違法行為，這樣就會減少交易中的違法行為，使得食品藥品領(lǐng)域不至于發(fā)生規(guī)模性的、難以控制的侵權(quán)行為，從而營造良好的市場交易秩序。而這一功能，是普通侵權(quán)責任中的補償性賠償責任無法實現(xiàn)的。懲罰性賠償?shù)木咀饔眠€體現(xiàn)在引領(lǐng)正確的價值導(dǎo)向上，使生產(chǎn)者和經(jīng)營者知曉違法必將付出代價，從而將不法念頭消弭于萌芽，秉持誠信經(jīng)營原則，維護誠信互利的市場交易秩序。

四、食品藥品懲罰性賠償規(guī)范化路徑構(gòu)造

（一）明確懲罰性賠償?shù)恼斝砸罁?jù)

“實體請求權(quán)的歸屬主體與訴訟的歸屬主體可以基于法定或意定原因而發(fā)生分離，懲罰性賠償?shù)恼埱髾?quán)的歸屬主體是特定受害消費者，但這并不意味著只有特定受害消費者才有權(quán)以自己名義提起懲罰性賠償消費公益訴訟?！保?1］在實體請求權(quán)與訴訟實施權(quán)相分離的情況下，一般采取以下三種方式：一是法定訴訟擔當，二是意定訴訟擔當，三是訴訟信托。法定訴訟擔當應(yīng)有法律明確規(guī)定，故由檢察機關(guān)或消費者協(xié)會擔任訴訟實施權(quán)主體只能依據(jù)意定訴訟擔當或訴訟信托的方式進行，但是如果通過這兩種方式將提起消費公益訴訟的主體限定在特定消費者，則不能形成大規(guī)模訴訟，進而無法實現(xiàn)懲戒與威懾之目的。實際上，訴訟實施權(quán)的問題完全可以通過由立法創(chuàng)設(shè)形式性實體請求權(quán)的方式解決，即賦予檢察機關(guān)或消費者協(xié)會可以以自己作為訴訟主體提起消費民事公益訴訟的權(quán)利，但消費者仍有實質(zhì)請求權(quán)。如此一來，可以通過查明不法商品銷售總額的方式，確定賠償基數(shù)，形成規(guī)模效應(yīng)，實現(xiàn)懲罰性賠償懲戒、預(yù)防與威懾之目的，由此主體適格問題迎刃而解。

關(guān)于懲罰性賠償不屬于《最高人民法院關(guān)于審理食品安全民事糾紛案件適用法律若干問題的解釋》 規(guī)定的法定責任承擔方式的問題，一方面，最高法明確“至于其他責任承擔方式，在明確列舉請求權(quán)類型后面加一個‘等’字作為保留，為將來法律修改及司法實踐進一步發(fā)展后，消費民事公益訴訟的請求權(quán)類型擴展預(yù)留空間” ［12］，以類似于兜底條款的方式為懲罰性賠償這一責任承擔方式提供了正當性依據(jù)。另一方面，《人民檢察院公益訴訟辦案規(guī)則》第98條明確規(guī)定：“人民檢察院可以向人民法院提出要求被告停止侵害、排除妨礙、消除危險、恢復(fù)原狀、賠償損失等訴訟請求?！逼渲械摹百r償損失”，本身就應(yīng)該包括補償性賠償和懲罰性賠償，因此由檢察機關(guān)在消費民事公益訴訟提出懲罰性賠償請求并無實質(zhì)障礙。

（二）準確確定懲罰性賠償金的計算基數(shù)

無論是以侵權(quán)者的獲益金額還是以消費者的實際損失作為計算基數(shù)，都存在一個問題，在消費者是不特定多數(shù)群體的情況下，確定消費者的實際損失并不容易，而侵權(quán)者的獲益金額也較難查明，因此該種方式并不可取。以尚未銷售的瑕疵產(chǎn)品的進貨價為基數(shù)確定懲罰性賠償金，更是混淆了進貨價和銷售價，無法覆蓋和填平消費者實際產(chǎn)生的損失，也不可取。相較之下，綜合考慮不法行為的銷售數(shù)量、金額與盈利情況，結(jié)合侵權(quán)人的主觀惡意程度來確定懲罰性賠償金的計算基數(shù)更為可取。一方面，食品藥品安全公益訴訟中的不法商品銷售數(shù)量、金額與盈利狀況，能夠直接反映其主觀惡意程度、社會危害程度，以此作為計算基數(shù)，更能彰顯懲戒功能。另一方面，在刑事案件中，不法商品的銷售數(shù)量、金額與盈利狀況也是定罪量刑的基礎(chǔ)，屬于必須查明的基本事實，將其作為計算基數(shù)，更具有實踐操作性。同時，須結(jié)合實踐案例中對消費者的健康或生命造成損害的程度，綜合考量計算基數(shù)。對于不法商品的銷售數(shù)量、金額與盈利狀況的舉證責任，由于相關(guān)數(shù)據(jù)通常掌握在不法商家手中，此時可賦予檢察機關(guān)調(diào)查核實權(quán)，通過查明稅務(wù)憑證、銷售記錄、財務(wù)報表等資料，查明相關(guān)數(shù)據(jù)。［13］

（三）正確厘清懲罰性賠償金與行政罰款、刑事罰金的關(guān)系

懲罰性賠償金不應(yīng)與行政罰款、刑事罰金相互折抵，理由如下：

一是懲罰性賠償金折抵行政罰款、刑事罰金缺乏法理和法律依據(jù)。民事、行政、刑事法律調(diào)整的法律關(guān)系存在本質(zhì)區(qū)別，懲罰性賠償金的本質(zhì)為民事責任，其與行政責任、刑事責任相互獨立。根據(jù)最高人民法院《關(guān)于審理食品藥品糾紛案件適用法律若干問題的規(guī)定》第14條，“生產(chǎn)、銷售的食品、藥品存在質(zhì)量問題，生產(chǎn)者與銷售者需同時承擔民事責任、行政責任和刑事責任”，不能將侵權(quán)者應(yīng)當承擔的民事責任與行政責任、刑事責任混為一談。盡管《行政處罰法》第28條第2款明確行政罰款和刑事罰金并存時不應(yīng)重復(fù)計算，應(yīng)當相互折抵，但行政和刑事責任均為公法責任，而民事責任系私法責任，并無法律明文規(guī)定民事懲罰性賠償金可與行政罰款、刑事罰金相互沖抵，不應(yīng)過分擴大適用。

二是懲罰性賠償金折抵行政罰款、刑事罰金易導(dǎo)致責任混亂。在刑事判決存在共同犯罪涉及多名被告人、民事侵權(quán)系無意思聯(lián)絡(luò)的數(shù)人共同實施、部分被告未被追究刑事責任的復(fù)雜情形下，懲罰性賠償金、刑事罰金并不易單獨抽離，將懲罰性賠償金折抵刑事罰金會導(dǎo)致侵權(quán)人彼此責任承擔混亂，并給執(zhí)行帶來障礙，存在變相稀釋侵權(quán)人民事侵權(quán)責任的可能。

（四）妥善管理懲罰性賠償金

筆者認為，懲罰性賠償金不應(yīng)上繳國庫。檢察機關(guān)與消費者協(xié)會都是能夠提起消費公益訴訟的原告，其本質(zhì)是形式當事人，訴訟權(quán)利對應(yīng)的經(jīng)濟利益也應(yīng)歸其所代表的消費者所有。將懲罰性賠償金歸入政府所有，不僅從根本上更改了懲罰性賠償金的用途，也改變了其性質(zhì)，進而損傷私主體的積極性。相對而言，設(shè)立消費公益訴訟基金賬戶的方式更為可取。在具體操作中，可由消費者協(xié)會作為管理人代為管理消費公益訴訟基金賬戶，其主要職責包括登記、審核以及向被侵權(quán)人發(fā)放賠償金?；鹬饕米鲀深愑猛荆浩湟唬蚴芎οM者發(fā)放款項。被侵權(quán)的消費者申領(lǐng)懲罰性賠償金的，應(yīng)提供包括購買憑證在內(nèi)的證據(jù)以證明其購買過涉案商品，消費者協(xié)會通過書面證據(jù)核實、口頭詢問或必要的調(diào)查等方式核實真實性，經(jīng)核實后發(fā)放相應(yīng)款項。其二，用于公益項目開支。實踐中，消費公益訴訟需要原告預(yù)繳訴訟費，部分案件中需要進行鑒定，同樣需要原告墊付高額鑒定費用，這部分費用可由消費公益訴訟基金支付。對于經(jīng)公示催告程序后，仍然沒有受害者申領(lǐng)的賠償金，可專款專用于消費公益訴訟項目開支，從而解決因訴訟費用或鑒定費用過高而無法啟動消費公益訴訟的問題。

*本文為廣東省人民檢察院檢察理論課題“民事公益訴訟懲罰性賠償制度研究”（ GDJC202339B）的階段性成果。

**廣東省中山市人民檢察院副檢察長、三級高級檢察官［528400］

***廣東省中山市第一市區(qū)人民檢察院四級高級檢察官，法學博士［528400］

［1］ “三小一攤”是指食品小作坊、小餐飲店、小食雜店和食品攤販。

［2］ 參見顏卉：《檢察機關(guān)在消費民事公益訴訟中提出懲罰性賠償訴訟請求的規(guī)范化路徑——（2017）粵01民初383號民事判決的啟示》，《蘭州學刊》2018年第12期。

［3］ 參見廣東省廣州市中級人民法院民事判決書，（2017）粵01民初383號。

［4］ 參見楊會新：《公益訴訟懲罰性賠償問題研究》，《比較法研究》2021年第4期。

［5］ 參見崔曉麗：《食品安全領(lǐng)域檢察民事公益訴訟懲罰性賠償機制研究》，《中國檢察官》2020年第10期。

［6］ 參見浙江省麗水市中級人民法院刑事判決書，（2020）浙11刑終167號。

［7］ 參見安徽省淮北市人民檢察院刑事判決書，（2021）皖06刑初27號。

［8］ 參見廣西壯族自治區(qū)凌云縣人民法院刑事判決書，（2020）桂1027刑初２號。

［9］ 李友根：《懲罰性賠償制度的中國模式研究》，《法制與社會發(fā)展》2015年第6期。

［10］ 郭林婧：《國內(nèi)貝卡利亞犯罪與刑罰思想研究簡評》，《犯罪與改造研究》2017年第4期。

［11］ 黃忠順：《懲罰性賠償消費公益訴訟研究》，《中國法學》2020年第1期。

［12］ 杜萬華：《最高人民法院消費民事公益訴訟司法解釋理解與適用》，人民法院出版社 2016 年版，第254頁。

［13］ 參見唐守東：《食品安全民事公益訴訟懲罰性賠償制度的實踐檢視與完善路徑》，《湖南行政學院學報》2021年第3期。