高 原

山東文康（臨沂）律師事務所，山東 臨沂 276000

癱瘓病人控制機械臂喝可樂這類信息輸出型的腦機接口，是將大腦的信息提取并傳輸給人造設(shè)備；另一種腦機接口技術(shù)是信息輸入型的腦機接口，向被測試的大腦輸入外部信息。當人類利用輸入型腦機接口技術(shù)感知他人的大腦和隱私或者與他人合作實施犯罪的時候，法律的滯后性便顯現(xiàn)出來。神經(jīng)科學與機器人技術(shù)融合的開創(chuàng)性工作還只是觸及冰山一角，重大挑戰(zhàn)仍在前方。

一、輸入型腦機行為概述

（一）輸入型腦機行為研究現(xiàn)狀

腦電刺激實驗是輸入型腦機接口（Brain-Computer Interface，BCI）的起源。1969 年，西班牙神經(jīng)科學家何塞· 戴爾嘎多創(chuàng)設(shè)了一種實驗，將腦電波記錄電極植入猴子大腦的杏仁核部位，收集神經(jīng)元電活動樣本。然后，規(guī)律地向杏仁核發(fā)送電刺激信號，導致猴子變得安靜、孤僻，終止刺激后猴子的狀態(tài)又恢復到正常水平。戴爾嘎多還用類似的實驗成功讓一頭公牛停止了進攻行為。如今腦電刺激技術(shù)已經(jīng)成功應用到了對帕金森病人的治療上，抑制顫抖癥狀，讓病人回歸正常生活。

“解碼鼠”與“探索鼠”構(gòu)建了第一個腦對腦界面。米格爾· 尼科萊利斯將兩只老鼠分別放在兩個箱體中，兩只老鼠的大腦神經(jīng)元電活動通過無線方式進行連接，其中“探索鼠”能夠分辨箱內(nèi)左右兩個孔洞的寬窄，而“解碼鼠”的箱體內(nèi)沒有孔洞。當“探索鼠”成功判斷左側(cè)孔洞窄并將信息傳輸給“解碼鼠”，“解碼鼠”如果也向左移動就可以獲得獎勵。實驗結(jié)果顯示“探索鼠”可以成功將信息傳輸給“解碼鼠”，從而“解碼鼠”可以自主決定左右移動來獲取獎勵［1］。這個實驗第一次證明了兩個大腦能夠進行功能連接。

人類的腦腦連接（Brain-Brain Interface，BBI）。2013 年8 月12 日，華盛頓大學研究員拉杰什· 拉奧與另一位研究員斯托科均佩戴上非侵入式大腦接口設(shè)備，完成了這一開創(chuàng)性的實驗。拉杰什· 拉奧看著電腦屏幕，用腦子玩了一個簡單的電子游戲，斯托科的設(shè)備直接放在左運動皮層上，控制手部運動。當拉杰什· 拉奧應該向目標發(fā)射大炮時，他想象移動右手（但故意不移動右手）用光標點擊“開火”按鈕。幾乎是瞬間，戴著降噪耳塞不看電腦屏幕的斯托科不由自主地動了動右手食指，按下了面前鍵盤上的空格鍵。這可能是人類第一次，直接由一個大腦向另一個大腦發(fā)送信號并完成了行動。

腦脊連接（brain-spine interface，BSI）已經(jīng)被驗證成功。腦控制的神經(jīng)調(diào)節(jié)被證明能夠促進運動障礙患者功能恢復。大腦接口利用這種神經(jīng)調(diào)節(jié)技術(shù)，可用于恢復下肢的自主控制。這項工作需要建立非侵入性腦—脊柱界面（BSI），用來處理腦電圖（EEG）活動，以電壓控制經(jīng)脊髓磁刺激（ts-MS），作為下肢神經(jīng)康復的一種方法。這個新的平臺允許通過ts-MS 將腿部運動想象過程中的運動皮層激活與腿部肌肉的激活偶然連接起來。也就是說通過電信號直接控制肌肉的收縮，實現(xiàn)肢體的運動。

（二）腦機行為的哲學理論基礎(chǔ)

王守仁在《傳習錄》中講：“今人卻就將知行分作兩件去做，以為必先知了，然后能行，我如今且去講習討論做知的工夫，待知得真了，方去做行的工夫：故遂終身不知”［2］?！扒罄碛谖嵝模耸ラT知行合一之教”［3］意思是等知曉一切再去實踐，一切都晚了，在我心中尋求理，才是知行合一。王陽明認為思想活動和行為動作是合一的，不可分割，注重對思想和行為造成的結(jié)果用理的價值尺度進行評價，而不是機械割裂二者，這與犯罪學中的社會行為論的思想近似。

西方行動哲學認為：動作并不局限于身體或四肢的身體運動領(lǐng)域。代理人在采取態(tài)度、形成判斷、幻想、記憶、希望、渴望、反思、計算等方面，也可能采取一種心理行為。維特根斯坦特別指出，精神意愿本身就是行動，意志的行為不是行為的原因，而是行動本身。

知行合一理論和行動哲學認為思想就是一種行為，腦機行為并未突破行為的哲學邊界。因此，腦機行為犯只是一種當罰的行為，而不是思想犯，懲罰腦機行為犯并沒有突破“思想犯不處罰原則”。

（三）輸入型腦機行為犯的概念

腦機行為是基于腦機接口技術(shù)產(chǎn)生的人類行為的新樣式。腦機接口（BCI）分為輸出型腦機接口和輸入型腦機接口，輸入型腦機接口又稱為腦腦接口（BBI）是為輸入者大腦提供描述執(zhí)行器或執(zhí)行者表現(xiàn)的反饋信息的腦機接口技術(shù)。［4］能夠?qū)崿F(xiàn)腦腦連接的技術(shù)指的就是輸入型腦機接口技術(shù)，輸入型腦機接口實現(xiàn)的是人的思維能力的增強。

把輸入型腦機接口技術(shù)用于犯罪的人就是輸入型腦機行為犯，即利用輸入型腦機接口技術(shù)實施犯罪的人。假設(shè)與其他醫(yī)生建立了腦腦連接的醫(yī)生D1 在手術(shù)時想殺死病人，醫(yī)生D2 通過腦腦連接向D1 傳遞信息，切割動脈就可以殺死病人，D1 照做。當犯意和實施者是通過腦腦連接實施的時候，被連接的人便有可能形成共犯關(guān)系，其犯罪地位應當依據(jù)發(fā)揮作用的不同予以區(qū)別。

二、輸入型腦機行為犯的特征

（一）主體的多元交互性

輸入型腦機行為犯是腦聯(lián)網(wǎng)中的人實施的犯罪，在腦聯(lián)網(wǎng)建立后每個人都可以共享信息，在大量的連接者中尋找犯意的發(fā)出者實屬困難。網(wǎng)絡(luò)中的犯罪行為實施者和犯意發(fā)出者可以交互變換，導致犯罪有主體多元和交互變換的特性。埃德蒙與莉莉· 薩夫拉國際納塔爾神經(jīng)科學研究所聯(lián)合創(chuàng)始人尼科萊利斯曾說：“如果想了解整個神經(jīng)元海洋的行為，只關(guān)注單個神經(jīng)元的特征只會分散注意力?！彼栽u價輸入型腦機行為犯應當以整個腦腦連接網(wǎng)絡(luò)為對象，遵循整體評價、區(qū)別責任的原則，來發(fā)現(xiàn)那個有害的犯意并給予懲罰。

（二）犯意的外源性

犯意的外源性是相對于輸入者而言的，輸入者是犯罪行為的實施者，而不是犯意的發(fā)出者。社會行為論認為：刑法上的行為是由人的意志所控制或者可以控制的社會影響上重大的舉止。［5］

人類的第一個多人非侵入性直接腦—腦界面（BBIs）結(jié)合神經(jīng)成像和神經(jīng)刺激方法的接口，以提取和在大腦之間傳遞信息的方式，允許腦間的直接通信。“輸入者”根據(jù)“輸出者”傳遞的信息決定如何玩俄羅斯方塊游戲。這項實驗可以看出“輸入者”接收的是信息，而不是犯意。上文提到的拉杰什· 拉奧與斯托科的實驗卻完全不同于這項實驗，拉杰什· 拉奧發(fā)出的信號直接引起了斯托科手指的動作，該動作不受斯托科的控制。因此，當“輸入者”接收電信號后另起犯意的，“輸入者”單獨成立輸入型腦機行為犯。然而當輸入犯意者的行為完全受犯意支配時，此時“輸入者”作為執(zhí)行者稱為行為媒介或犯罪工具，不具備完整的犯罪性。［6］當“輸入者”不完全受“輸出者”的犯意支配時，二者便形成了共犯關(guān)系。

（三）行為的被動性

輸入型腦機行為犯是通過腦機接口輸入了犯意后被動實施犯罪行為的人。拉杰什· 拉奧的實驗和D3 就是這種類型，這是被他人或腦機接口控制和支配的行為，“輸入者”對該行為沒有控制力甚至沒有意識到行為的實施。行為發(fā)生時，外在表現(xiàn)是“輸入者”作出了某個危害動作，例如點擊鼠標、扣動扳機、用刀切斷動脈等，但“輸入者”是無意識的。因此這種被動的甚至被強制的行為的歸責主體不應當是“輸入者”，而應當是操控“輸入者”的犯意的“輸出者”。因此輸入型腦機行為是被動的，被操控的，必須對那個發(fā)出犯意的人給予否定評價。輸入型腦機行為在犯罪構(gòu)成中應當在違法性上予以排除。

三、支配者具有正犯性

（一）正犯劃分的學說概述

輸入型腦機行為犯的正犯認定是歸責的關(guān)鍵?，F(xiàn)今區(qū)分正犯和參與主要有兩大理論學說，本質(zhì)上是兩個方向。一種是主觀說，認為在劃分正犯與參與的問題上采取的做法是連接意志方向和參加者對于行為的內(nèi)心態(tài)度：誰帶著正犯人意志實施行為就是正犯人。誰帶著參與人意志實施行為和把行為當作“他人的”是參與人；［7］另一種是客觀說，主張對行為事實的支配作為決定性標準，又稱犯罪行為支配說，認為對于現(xiàn)實構(gòu)成要件的決策和形態(tài)的支配區(qū)分正犯和參與的標準。［8］依據(jù)主觀說理論，如果輸入型腦機行為犯認為是為了他人的目的實施的殺人，那么上述例子中的D1 就應當認定為參與而不是正犯，這種歸責結(jié)果顯然低于D1 的社會危害性。所以，主觀說的局限性是明顯的。而客觀說可以避開“輸出者”和“輸入者”犯意和共謀的不斷的信息交換導致的主體交互變換的復雜性，將具有策劃和指揮作用的對行為有支配力的“中心人物”作為正犯，準確定位了危害行為的責任主體。所以輸入型腦機行為犯的意志如果可以促成犯罪構(gòu)成要件的實現(xiàn)便是正犯人。

（二）以共謀為切入點確定支配者

腦科學研究領(lǐng)域關(guān)于智能存在于何處的問題，存在局部論和分布論之爭。分布論的科學性逐步被世人接受，認為人類通過廣泛分布的神經(jīng)回路的集體努力來進行思考，融合在一起的軸突或廣泛分布的神經(jīng)網(wǎng)絡(luò)才是腦組織的主要構(gòu)成要素。因此在分析腦腦連接的犯意構(gòu)成時，應當從腦腦連接網(wǎng)絡(luò)的整體進行分析，即通過“輸出者”和“輸入者”的具備犯意性質(zhì)的神經(jīng)元電信號的交互確定犯意的載體。腦聯(lián)網(wǎng)中，可以通過“輸入者”與“輸出者”是否有共謀及對犯意如何反應來確定支配者。

第一，雙方有共謀時構(gòu)成共犯關(guān)系。雖然“輸入者”單獨實施了犯罪行為，但是具備了《中華人民共和國刑法》第二十五條規(guī)定的情形，構(gòu)成了共同故意，所以成立共同犯罪。第二，“輸入者”感知到“輸出者”的犯意時。輸入者可以有三種選擇。一是斷開連接，這樣“輸出者”便沒有了支配力或傳遞犯意和犯罪信息的能力，“輸入者”對之后的行為獨立承擔責任，“輸出者”承擔教唆責任；二是“輸入者”阻止犯意的實施，成功阻止的不承擔責任，不能阻止則由“輸出者”承擔責任；三是積極追求或放任犯罪行為的實施。此時“輸入者”構(gòu)成共犯，甚至是正犯。第三，“輸入者”完全沒有感知到犯意。這種被支配的行為是工具行為，“輸出者”是犯意的發(fā)出者也是支配者，構(gòu)成正犯，“輸入者”不應當被評價為犯罪。

（三）以犯意的發(fā)出者確定正犯

“輸入者”實施了危害法益的行為，在腦聯(lián)網(wǎng)中犯意的發(fā)出者往往起著決定作用，可能會是支配者。事實上人類的許多行為是不受大腦控制的無意識的行為，例如踏步反射現(xiàn)象，當嬰兒用腳踩在跑步機上時，嬰兒可以做踏步運動，這是因為存在于脊髓中的神經(jīng)元網(wǎng)絡(luò)啟動了脊髓反射模式，使大腦自由處理更重要的事情，也就是說脊髓反射運動不受大腦控制，是無意識的。［9］腦機接口技術(shù)更是讓這種無意識行為變成了可控的行為。例如腦脊連接技術(shù)的成功實現(xiàn)了直接向脊髓神經(jīng)發(fā)送電信號控制肢體肌肉收縮，實現(xiàn)肢體運動。那么如果向腦脊接口輸入具備犯意的一組電信號，控制“輸入者”的肢體動作，而這個動作又是導致犯罪后果的犯罪行為時，此時責任主體顯然不應當是“輸入者”。因此犯意的發(fā)出者是確定輸入型腦機行為犯是否具有正犯性的關(guān)鍵因素。當犯意的發(fā)出者具備控制“輸入者”實施犯罪時，他就是正犯，“輸入者”是參與或者工具行為。當犯意發(fā)出者只是在輸出信息，不具備控制力時，“輸入者”就構(gòu)成正犯。

四、結(jié)語

腦機接口技術(shù)對人類的行為方式有著顛覆性的改造。輸入型腦機行為建立起的腦聯(lián)網(wǎng)在未來也將會走入普通人的生活中，它實現(xiàn)了人類思想和行為的割裂，這為法律上確定犯罪行為的實施者帶來了難題。法律在科技改造生活的進程中不應當因為天然的滯后性而發(fā)揮消極作用。博登海默說：“法律對社會的有益影響，在相當大的程度上基于這樣一個事實，即它在某些基本的生活條件方面為個人創(chuàng)制并維續(xù)了一個安全領(lǐng)域”。［10］為了迎接腦機行為時代的到來，法律人的使命始終是讓錯誤利用科技的人付出代價，進而放棄惡念。