劉紅軍

山東華宇通律師事務(wù)所，山東 煙臺 264000

《中華人民共和國民法典》（以下簡稱《民法典》）是市場經(jīng)濟的基本法、公眾行為的準則、判案的依據(jù)，通過研判格式條款被采用訂入合同的規(guī)則，能夠?qū)崿F(xiàn)其法律效果的全方位把握。

一、《民法典》格式條款被采用訂入合同的定位

明確格式條款訂入規(guī)則歷史發(fā)展、法條定位、法律效果，為訂入規(guī)則的司法適用奠定基礎(chǔ)。

（一）《民法典》格式條款被采用訂入合同的沿革

格式條款源于19 世紀保險、銀行、運輸業(yè)，20 世紀后逐漸開始在世界各國的公用事業(yè)、商業(yè)領(lǐng)域進行使用。《民法典》施行前的《中華人民共和國合同法》（已廢止，以下簡稱原《合同法》）等，對格式條款訂入、效力、解釋等規(guī)則的規(guī)定簡潔，可快速完成合同的訂立，但忽視雙方的平等地位［1］，使得合同訂立主體為自身利益，制定有利于自己的條款。而《民法典》規(guī)定提供格式條款的一方應(yīng)當遵循公平原則確定當事人之間的權(quán)利和義務(wù)，并采取合理的方式提示對方注意的條款，按照對方的要求，予以說明。現(xiàn)今社會人們已生活在格式條款合同中了。

（二）《民法典》格式條款被采用訂入合同的法條定位

《民法典》第四百九十六條第二款規(guī)定：“采用格式條款訂立合同的，提供格式條款的一方應(yīng)當遵循公平原則確定當事人之間的權(quán)利和義務(wù)，并采取合理的方式提示對方注意免除或者減輕其責任等與對方有重大利害關(guān)系的條款，按照對方的要求，對該條款予以說明。提供格式條款的一方未履行提示或者說明義務(wù)，致使對方?jīng)]有注意或者理解與其有重大利害關(guān)系的條款的，對方可以主張該條款不成為合同的內(nèi)容?！奔幢环Q為格式條款訂入規(guī)則。可看出《民法典》對格式條款與其他規(guī)則進行了明確的區(qū)分規(guī)定，如對格式條款效力問題，法院依據(jù)職權(quán)審查后，當事人無需提出相關(guān)主張［2］。這是我國《民法典》對格式條款被采用訂入合同的法條定位。

二、《民法典》格式條款訂入規(guī)則分析

《民法典》對于格式條款被當事人采納使用訂入合同規(guī)則的規(guī)定，確保了格式條款效能。

（一）格式條款主要概念

《民法典》第四百九十六條第一款規(guī)定：“格式條款是當事人為了重復(fù)使用而預(yù)先擬定，并在訂立合同時未與對方協(xié)商的條款?！辈捎酶袷綏l款的合同稱為格式合同。學(xué)理定義指當事人一方預(yù)先擬定的合同條款，對方只能表示全部同意或者不同意的格式條款，對于格式條款的非擬定條款的一方當事人而言，要訂立該合同，就必須全部接受采納使用該合同的格式條款的全部條件；否則就不能訂立合同?，F(xiàn)實生活中的古老的店堂告示、車票、船票、飛機票、保險單、存單、銀行卡、提單、倉單、出版合同、日常生活的水電暖及燃氣供用合同，現(xiàn)今的支付寶、微信零錢通、電子支付、網(wǎng)購等規(guī)則都是具有格式條款的。在WTO貿(mào)易中常用某個國際組織或國際行業(yè)協(xié)會擬定的標準格式合同，是根據(jù)買賣合同應(yīng)具備的基本內(nèi)容預(yù)先擬定的詳細而固定的格式條款?！睹穹ǖ洹返姆l定義概念為了實用，擴大了適用范圍［3］。

（二）格式條款訂入規(guī)則

1．格式條款概念分析

《民法典》第四百九十六條第一款繼續(xù)沿用原《合同法》格式條款的定義，仍然使用“重復(fù)使用”“預(yù)先擬定”和“未與對方協(xié)商”作為法律定義條件。重復(fù)使用是格式條款一經(jīng)擬訂，在長時期內(nèi)廣泛穩(wěn)定地持續(xù)使用，全部條款不能被修改，欲與之締結(jié)合同的不特定的多數(shù)當事人只能完全同意。預(yù)先擬定是一方預(yù)先單方?jīng)Q定，不同于一般合同由雙方協(xié)商擬訂，從而延伸出未與對方協(xié)商，可強加于對方，體現(xiàn)了格式條款本質(zhì)特征，從立法目的來看正如“法律乃善良公平之藝術(shù)”，即人類社會快速發(fā)展需要格式條款，從性質(zhì)上講只是談判的一方給另一方提供的建議性文本，在簽字前不具有約束力。只有經(jīng)相對方同意并簽章后，才能成為當事人之間訂立的一個有效的合同。它有針對性和簡化談判過程的作用，為爭取商業(yè)機會創(chuàng)造了便利快速的條件。

2．格式條款訂入控制

格式條款作為現(xiàn)代民法中的標志性規(guī)定，從其主要特征可以看出也體現(xiàn)出優(yōu)點和缺點，所以須以相對方角度對其弊端立法予以規(guī)制。格式條款訂入規(guī)則，對提供方設(shè)定了公平的義務(wù)、提示及說明的義務(wù)，格式條款這種被采納使用訂入合同內(nèi)容的控制，確保合同公平訂立，修正合同內(nèi)容，維護了意思自治［4］，使合同能得到履行。

格式條款被采納使用訂入合同的前提，在于格式條款提供方要遵循按公平原則確定當事人之間的義務(wù)、盡到合理提示對方注意的義務(wù)、按對方要求說明的義務(wù)，才能認為對格式條款達成合意。若未盡格式條款所要求的各項義務(wù)，則有違契約買賣自由公平觀而應(yīng)不被當事人采納使用訂入于合同之內(nèi)。

《民法典》對格式條款的規(guī)制路徑是以三個條文分別明確了訂入規(guī)則、效力規(guī)則和解釋規(guī)則，并嚴格區(qū)分違反訂入規(guī)則與違反效力規(guī)則的法律后果。這樣通過側(cè)重相對方利益的保護，區(qū)分法律效果明確了訂入控制規(guī)則，即規(guī)定相對方可主張沒有對其提示及說明的重大利害關(guān)系的格式條款，不能成為合同內(nèi)容即不能被采納使用訂入合同；若非與相對方有重大利害關(guān)系的格式條款，或相對方未主張不成為合同內(nèi)容時，應(yīng)認為該格式條款經(jīng)由相對方訂約同意。

三、《民法典》語境下合同格式條款訂入規(guī)則的司法適用

格式條款訂入規(guī)則的司法適用，明確法條規(guī)定后，從案件事實范圍、法條適用位階等出發(fā)，進行事實判斷、利益權(quán)衡依法定性公平判案。

（一）格式條款訂入規(guī)則的司法適用審查認定步驟

如上所述格式條款自身的優(yōu)缺點必然導(dǎo)致其適用的積極作用（降低成本提高效率）和消極作用（相對的接受方讓渡自己的部分權(quán)益背離買賣公平的法律價值），相對方主張與其有重大利害關(guān)系的格式條款不成為合同內(nèi)容時，只能提起訴訟由法院進行司法審查提供方是否已履行提示及說明義務(wù)，從而判斷格式條款是否成立。若相對方未主張格式條款不成為合同內(nèi)容或經(jīng)審查認定格式條款成立，需進行效力審查。

格式條款訂入規(guī)則的司法適用步驟：

第一，依法審查是否為格式條款。如不能同時符合“為了重復(fù)使用”“預(yù)先擬定”“相對方不能協(xié)商”的要求，則無需適用格式條款規(guī)制；如同時符合，則認定為格式條款，并進一步考察其是否為與相對方有重大利害關(guān)系的條款?！睹穹ǖ洹穼τ诟袷綏l款的成立采取默認態(tài)度，基于這種邏輯，司法不會主動進行格式條款訂入規(guī)則適用，而直接審查認定格式條款含義（重復(fù)使用、預(yù)先擬定、不協(xié)商）是否明確及效力，除非相對方主動提出不是格式條款的訴訟請求、主張未被提示及未說明的重大利害關(guān)系格式條款不應(yīng)成為合同內(nèi)容，即進行訂入規(guī)則的審查判定；如格式條款并非與相對方有重大利害關(guān)系，或相對方并未主張不成為合同內(nèi)容時，司法應(yīng)當認為該格式條款經(jīng)由相對方簽字同意，合同意思合意達成，直接審查認定格式條款的效力。

是否為格式條款的舉證責任一般是在接受格式條款一方，但重復(fù)使用這一舉證責任實踐中對于接受格式條款一方過于嚴苛，有違立法本意，但也有特別民法規(guī)定是提供方主動說明。

第二，符合公平原則，即格式條款提供方應(yīng)遵循公平原則確定當事人之間的權(quán)利和義務(wù)，即提供方不能因免責與減責而加重相對方的責任，甚至限制、排除相對方的主要權(quán)利，但違反法律強制性規(guī)定自始無效，如勞動合同中不能免除人身傷亡賠償?shù)呢熑危w育競技也不能免除故意犯規(guī)造成人身傷亡賠償?shù)呢熑?。如認定爭議的格式條款違背公平原則，就不需要對合同其他要素進行審查了?！睹穹ǖ洹返母袷綏l款適用范圍擴大至包括格式免責條款及限責條款在內(nèi)的所有與合同相對方有“重大利害關(guān)系”的格式條款，采用了“一般條款與法定示例”相結(jié)合的立法技術(shù)。對與合同相對方有重大利害關(guān)系的格式條款，還要通過合理性（是否違反任意性規(guī)范、妨礙合同目的、導(dǎo)致利益嚴重失衡，當事人的類型、合同性質(zhì)、替代給付、有名合同類型等）來綜合考量判斷其是否符合公平原則。

第三，是否存在違反合理提示義務(wù)與情況說明義務(wù)，該義務(wù)提供方應(yīng)履行上述義務(wù)，舉證責任也應(yīng)屬提供方［5］，合理提示義務(wù)與情況說明義務(wù)是格式條款提供方天然的義務(wù)，是主動和被動的統(tǒng)一，從提示說明義務(wù)的范圍、履行標準、未履行義務(wù)的法律后果來把握?！睹穹ǖ洹穼⑻崾菊f明義務(wù)的范圍擴大為“免除或者減輕其責任等與相對方有重大利害關(guān)系的條款”，與效力評價的范圍大致相同，并且該條文采取“一般條款+法定示例”的結(jié)構(gòu)。此處“與相對方有重大利害關(guān)系”的含義應(yīng)參照該條列舉的“免除或者減輕其責任”予以確定，所以該條中提示說明義務(wù)的范圍一般應(yīng)限定在免除或者減輕其責任，加重對方責任，限制與免除對方主要權(quán)利等情形?，F(xiàn)實中對于其他情形是否屬于本條規(guī)定的提示說明的條款，應(yīng)結(jié)合法律精神、立法目的和社會需要在個案的具體衡量。此外，特別民法如《中華人民共和國消費者權(quán)益保護法》（以下簡稱《消費者權(quán)益保護法》）、《中華人民共和國保險法》（以下簡稱《保險法》）等對提示說明義務(wù)作了特別規(guī)定的，應(yīng)適用特別規(guī)定。

提示說明義務(wù)的履行標準為采取合理的方式進行提示形式和按相對方的要求進行說明，能夠引起相對方注意并且理解。訴訟要求合理方式是外觀顯著（能使相對方意識到有影響其權(quán)益的內(nèi)容會去閱讀）、特殊標識醒目（引起相對方注意的文字、符號、字體等特殊標識）、條款內(nèi)容明確具體詳細（如稅費的具體種類、名稱、稅率等）。在網(wǎng)絡(luò)電子合同中合理方式提示，還要格式條款展示的主動性和用戶獲知的便利性，例如呈現(xiàn)格式條款的鏈接是否放置在網(wǎng)頁的顯著位置，點擊鏈接進入合同文本的操作是否簡單直接，是否主動對鏈接下的文本和締約之間進行提示等等。網(wǎng)絡(luò)平臺違反主動性和便利性，會被認定沒有合理方式提示。

致使相對方?jīng)]有注意和理解的標準應(yīng)以主客觀相結(jié)合的標準來審查認定，也就是說以一般人的標準為原則，但提供方訂約時明知或應(yīng)知相對方低于社會一般人的理解能力的，應(yīng)考慮特定相對人的情況。主觀和客觀的幅度依合同類型確定，如一般商約，客觀標準為原則，主觀標準例外；但借貸利息高，主觀標準要高，金融借貸機構(gòu)應(yīng)根據(jù)客戶情況決定提示說明的具體程度。提供方未提示說明，該條款并非不生效，法律規(guī)定相對方選擇權(quán)，如相對方不主張該條款未訂入合同，對雙方發(fā)生法律效力。

第四，應(yīng)根據(jù)具體案件情況來審查判定爭議條款是否為“免責或減責等與相對方有重大利害關(guān)系”的條款。若爭議條款并不為重大利害關(guān)系條款，則直接審查格式條款含義是否明確；若爭議條款為重大利害關(guān)系條款，則需進一步考察該條款是否成為合同內(nèi)容。

（二）“重大利害關(guān)系條款”的認定

《民法典》格式條款訂入規(guī)則在構(gòu)成要件及法律效果上將“重大利害關(guān)系”作為格式條款區(qū)分的條件，即《民法典》第四百九十六條第二款后面規(guī)定：“提供格式條款的一方未履行提示或者說明義務(wù)，致使對方?jīng)]有注意或者理解與其有重大利害關(guān)系的條款的，對方可以主張該條款不成為合同的內(nèi)容。”即賦予相對方主張格式條款不成為合同內(nèi)容的權(quán)利，理順了該條文此處規(guī)定與《民法典》其他規(guī)定的適用關(guān)系。

認定“有重大利害關(guān)系”的格式條款，應(yīng)從案件具體情況及有名合同類型特征并依據(jù)格式條款規(guī)則來審查認定，合同條款被認定為格式條款后，方可先考察其是否為與相對方有重大利害關(guān)系的格式條款，再考察格式條款提供者是否履行了提示及說明義務(wù)。故而無論是《消費者權(quán)益保護法》《保險法》等特別民法，還是《民法典》列舉的具體情況，不能當然地視為《民法典》第四百九十六條第二款提示及說明義務(wù)的適用對象。因為第一，合同數(shù)量、價款、報酬、履行期限等內(nèi)容經(jīng)常有待合同締結(jié)雙方反復(fù)磋商以達成合意，個別磋商條款不屬于格式條款，更不具備適用格式條款訂入規(guī)則的基礎(chǔ)；第二，從法律效果的角度來看，若格式條款提供者未就《消費者權(quán)益保護法》第二十六條第一款及《民法典》第四百七十條列舉的具體合同條款進行提示及說明，則相對方可以主張該條款不成為合同內(nèi)容，此時合同一般應(yīng)包括的條款均不構(gòu)成合同內(nèi)容，合同亦已實質(zhì)消滅。故本文認為，司法中應(yīng)據(jù)個案具體情況及有名合同的類型特征來判斷何為重大利害關(guān)系格式條款。

綜上所述，《民法典》對合同格式條款的規(guī)定，賦予合同相對方主張格式條款不成為合同內(nèi)容的權(quán)利，體現(xiàn)了買賣公平的法治價值。