許曉楠

TikTok在美國正遭遇全面禁用。

當(dāng)?shù)貢r(shí)間2023年5月17日，美國蒙大拿州州長格雷格·吉安福特率先簽署了禁止蒙大拿州公民使用TikTok的法案，使得該州成為了第一個(gè)在法律意義上完全禁止使用TikTok的州。此前兩個(gè)月，TikTok CEO 周受資曾出席美國國會(huì)召開的聽證會(huì)，回應(yīng)美方議員「國家安全」等方面的問題，時(shí)長達(dá)5個(gè)小時(shí)。而就在蒙州簽署全面禁用TikTok的法案後幾小時(shí)，TikTok創(chuàng)作者以及用戶們就提起訴訟，要求推翻該新禁令。TikTok的話題由此持續(xù)發(fā)酵……

在中美兩國博弈的背景中，中國出海企業(yè)未來受到的挑戰(zhàn)還會(huì)更多。中國是全球貿(mào)易大國，聯(lián)合國貿(mào)發(fā)會(huì)報(bào)告顯示，2021年全球貿(mào)易為28.5萬億美元，僅中國就突破6萬億美元。

另據(jù)國家統(tǒng)計(jì)局?jǐn)?shù)據(jù)，中國在美投資金額自2016年達(dá)到峰值169.8億美元之後，一路下行，2019年降至38.1億美元，2021年回升至55.8億美元。如何保障中國企業(yè)在全球貿(mào)易、投資的順利進(jìn)行，企業(yè)合規(guī)工作的重要性日漸凸顯。

海外篇

關(guān)卡重重的投資安全審查

美國對(duì)外投資審查源於1950年《國防生產(chǎn)法》。美國於1975年成立CFIUS（the Committee on Foreign Investment in the United States，美國外國投資委員會(huì)），此後，依據(jù)《國防生產(chǎn)法》第721條的規(guī)定，標(biāo)誌是時(shí)任總統(tǒng)福特頒發(fā)的11858號(hào)行政命令。

嚴(yán)苛的外資安全審查

CFUIS成立之後，對(duì)外投資進(jìn)行安全審查的最著名案例是：1988年否決日本富士通公司發(fā)起的對(duì)美國仙童半導(dǎo)體公司80%股權(quán)的收購。這宗交易遭到了來自美國政府內(nèi)部和商界的反對(duì)。他們認(rèn)為，如果將美國的關(guān)鍵技術(shù)轉(zhuǎn)由外資控制，將有損美國的競爭力並帶來國家安全風(fēng)險(xiǎn)。在各方壓力之下，當(dāng)時(shí)的里根政府讓CFIUS對(duì)該交易展開審查。最終，富士通放棄收購。里根總統(tǒng)於1988年簽署了《埃克森-佛羅里奧修正案》，該修正案規(guī)定，若有充足證據(jù)顯示某外商併購將有損國家安全，那麼總統(tǒng)有權(quán)阻止該交易，同時(shí)CFIUS也被賦予了更強(qiáng)的審查權(quán)力。

2020年1月13日，美國財(cái)政部（Department of the Treasury）頒佈了兩項(xiàng)新規(guī)定，以全面實(shí)施《外國投資風(fēng)險(xiǎn)審查現(xiàn)代化法案》（the Foreign Investment Risk Review Modernization Act of 2018，即「FIRRMA法案」），使CFIUS能夠更全面、更密切地關(guān)注和解決特定領(lǐng)域的外商投資以及房地產(chǎn)交易引起的「國家安全問題」，規(guī)定於2020年2月13日正式生效。

CFUIS是由美國財(cái)政部牽頭、多個(gè)聯(lián)邦政府部門共同組成的聯(lián)席辦公機(jī)構(gòu)，負(fù)責(zé)審查可能影響美國安全的外商投資和併購交易，即所謂的「受管轄的交易」（Covered Transaction）。受 CFIUS 管轄的交易主要分為三類，即：控制權(quán)交易（Control transaction）、特定非控制性投資交易（non-control investment）（TID交易）和特定的房地產(chǎn)交易。

在FIRRMA法案頒佈之前，CFIUS的管轄權(quán)僅限於審查可能導(dǎo)致外國投資者控制任何美國企業(yè)的交易（控制性交易），而FIRRMA法案在保留CFIUS對(duì)上述控制性交易管轄權(quán)的同時(shí)，將某些不構(gòu)成控制性交易的其他交易（「非控制性交易」，與控制性交易合稱為「受管轄的交易」）也納入了CFIUS的管轄範(fàn)圍。

控制權(quán)交易是指由任何「外國人」（Foreign Person）進(jìn)行或涉及任何「外國人」的，可能導(dǎo)致外國獲得美國企業(yè)（U.S. business）控制權(quán)（control）的任何交易。CFIUS對(duì)於「控制」的定義較為寬泛，是指擁有決定或指導(dǎo)重要事項(xiàng)的直接或間接的權(quán)力。除了掌握目標(biāo)企業(yè)的多數(shù)股權(quán)或投票權(quán)，通過合同安排、一致行動(dòng)安排、董事任命等其他方式取得對(duì)目標(biāo)企業(yè)的重要事項(xiàng)的決定權(quán)也同樣會(huì)被視為「控制」該目標(biāo)企業(yè)。

特定非控制性投資交易指外國人對(duì)涉及關(guān)鍵技術(shù)（Critical Technologies）、關(guān)鍵基礎(chǔ)設(shè)施（Critical Infrastructure）和敏感個(gè)人數(shù)據(jù)（Sensitive Personal Data）的美國業(yè)務(wù)（合稱「TID業(yè)務(wù)」）的投資。當(dāng)外國人在投資過程遇到以下三種情況之任意一種時(shí)，不論是否取得了對(duì)目標(biāo)企業(yè)的控制權(quán)，都需要受到CFIUS的審查。這三種情況是：獲取TID業(yè)務(wù)的重大非公開技術(shù)信息；成為TID業(yè)務(wù)公司的董事會(huì)成員或觀察員，或有權(quán)指派董事或觀察員；參與關(guān)於TID業(yè)務(wù)經(jīng)營事項(xiàng)的實(shí)質(zhì)性決策。

特定的房地產(chǎn)交易主要涉及位於或者接近敏感地理位置（例如軍事設(shè)施、港口、機(jī)場或者其他可能影響美國國家安全的位置）的美國房地產(chǎn)被外國人士購買、租賃或被許可給外國人士使用的情況。

小心「不經(jīng)意的外國人」陷阱

在「第二屆企業(yè)合規(guī)管理與實(shí)務(wù)大會(huì)」的演講中，某公司全球法律合規(guī)負(fù)責(zé)人吳凡（Lance Wu）指出：「企業(yè)在投資經(jīng)營美國業(yè)務(wù)的公司時(shí)，要特別考慮『不經(jīng)意的外國人』陷阱（Inadvertent Foreign Person），這是非常容易被忽略的風(fēng)險(xiǎn)?！?/p>

比如一家人工智能企業(yè)，初創(chuàng)時(shí)有美國公司投資，並且美國公司作為股東，創(chuàng)始人也是美國公民或綠卡持有者，這是美國業(yè)務(wù)、美國公民控制的場景。此後，中國有一家企業(yè)對(duì)作為股東之一的美國公司進(jìn)行注資，注資比例較小，遠(yuǎn)沒有達(dá)到控制權(quán)，但與此同時(shí)，作為創(chuàng)始人之一的A因?yàn)槊绹悇?wù)負(fù)擔(dān)等原因而放棄美國綠卡，導(dǎo)致該企業(yè)被認(rèn)定為「非美國人控制」的企業(yè)，而導(dǎo)致受CFUIS審查。

外國投資者在進(jìn)行交易時(shí)有兩種申報(bào)要求，即強(qiáng)制性申報(bào)和自願(yuàn)性申報(bào)。

FIRRMA法案要求以下兩類受管轄的交易需要向CFIUS進(jìn)行強(qiáng)制申報(bào)：（1）外國政府享有實(shí)質(zhì)性利益的交易，即：交易完成後將導(dǎo)致一家美國TID業(yè)務(wù)公司的25%或以上有表決權(quán)權(quán)益被一個(gè)外國買方收購，而該外國買方的49%或以上有表決權(quán)權(quán)益由一個(gè)外國政府持有；（2）關(guān)鍵技術(shù)交易，即：如果一項(xiàng)交易涉及（i）生產(chǎn)、設(shè)計(jì)、測試、製造、裝配或開發(fā)關(guān)鍵技術(shù)的業(yè)務(wù)，且（ii）該等關(guān)鍵技術(shù)的輸出、再輸出、轉(zhuǎn)移（國內(nèi)）或再轉(zhuǎn)移給外國投資者需要取得相關(guān)監(jiān)管批準(zhǔn)，那麼這樣的關(guān)鍵技術(shù)交易就需要進(jìn)行申報(bào)。

自願(yuàn)性申報(bào)由交易各方根據(jù)對(duì)交易所涉及的國家安全風(fēng)險(xiǎn)的判斷自行決定是否向CFIUS做申報(bào)。但是，如果交易方不申報(bào)，CFIUS在獲悉了交易後（無論交易是否已經(jīng)完成，也無論完成了多久），依然可以依職權(quán)主動(dòng)發(fā)起審查或是要求交易雙方進(jìn)行申報(bào)。

吳凡認(rèn)為：「做大型投資，尤其投資高科技企業(yè)時(shí)，如果交易雙方能夠接受CFIUS緩沖（Mitigation）中設(shè)立的附加條件，交易是可以進(jìn)行下去的。」所謂緩沖，是指合同當(dāng)事方在意識(shí)到或遇到對(duì)合同履行產(chǎn)生不利的事件時(shí)，有責(zé)任及時(shí)通知對(duì)方並採取適當(dāng)措施以減輕事件造成的損失及負(fù)面影響。例如公司運(yùn)營中，有些業(yè)務(wù)CFIUS要求必須由美國公民甚至是政府指派的特定人來運(yùn)營。收購公司後，公司CEO必須是美國人，甚至是美國政府指派的人，高科技領(lǐng)域往往有可能會(huì)出現(xiàn)這種行為。違反CFUIS的後果將會(huì)是撤銷已經(jīng)批準(zhǔn)的交易，剝離相關(guān)業(yè)務(wù)以及面臨民事罰款，罰款金額可以達(dá)到與交易價(jià)值等同的金額。

以下分享一個(gè)CFUIS長臂管轄的案例。2021年3月29日，智路資本以14億美元收購了韓國半導(dǎo)體公司美格納。而美格納半導(dǎo)體於2011年在美國上市，按照2018年美國修訂後的FIRRMA法案，對(duì)美國企業(yè)的定義擴(kuò)大至在美國從事州際貿(mào)易的任何實(shí)體，而不論其控制人的國籍如何，即使投資或收購本身並不在美國發(fā)生，但被投資或收購的目標(biāo)公司有直接或間接子公司或有業(yè)務(wù)構(gòu)成「美國實(shí)體」，也可能受到CFIUS的審查。

顯然智路資本收購美格納半導(dǎo)體是存在風(fēng)險(xiǎn)的。交易協(xié)議中也對(duì)CFIUS不能放行下的處置進(jìn)行了約定，萬一遭CFIUS否決，雙方互無責(zé)任。美格納半導(dǎo)體向CFIUS提交了交易申報(bào)。

同年5月，CFUIS開啟審查，重點(diǎn)審查收購案是否涉及核心技術(shù)；6月，CFUIS要求收購案交易擱置；8月，美國財(cái)政部單方認(rèn)定這起收購案對(duì)美國構(gòu)成「國家安全風(fēng)險(xiǎn)」。經(jīng)協(xié)商，智路資本將向美格納半導(dǎo)體公司支持7020萬美元的協(xié)議終止費(fèi)；同年12月，美格納公開發(fā)表聲明稱，智路資本不再收購美格納半導(dǎo)體，原因是這筆收購案不能獲得CFIUS的批準(zhǔn)。

根據(jù)吳凡的不完全統(tǒng)計(jì)，在奧巴馬執(zhí)政時(shí)期，中資企業(yè)CFUIS的通過率為95%，特朗普時(shí)期通過率則低於60%。

2022年9月，拜登政府簽署行政令，要求加強(qiáng)對(duì)「競爭對(duì)手或敵對(duì)國家」的外國投資者帶來的風(fēng)險(xiǎn)審查，主要關(guān)注半導(dǎo)體、人工智能、生物技術(shù)、量子計(jì)算和先進(jìn)清潔能源等技術(shù)領(lǐng)域。該行政令中，確定並闡述了CFIUS在評(píng)估某項(xiàng)交易對(duì)美國安全的影響時(shí)應(yīng)考慮以下因素：

1.供應(yīng)鏈的安全。涉及微電子、人工智能、生物技術(shù)和生物製造、量子計(jì)算、先進(jìn)清潔能源、氣候適應(yīng)性技術(shù)、關(guān)鍵材料以及農(nóng)業(yè)。

2.保持技術(shù)領(lǐng)先。重點(diǎn)關(guān)注領(lǐng)域包括微電子、人工智能、生物技術(shù)和生物製造、量子計(jì)算、先進(jìn)清潔能源、氣候適應(yīng)性技術(shù)。

應(yīng)對(duì)篇

海外交易風(fēng)險(xiǎn)評(píng)估及防範(fàn)

企業(yè)在投資時(shí)，吳凡建議做好被投資對(duì)象上遊供應(yīng)鏈、內(nèi)部技術(shù)研發(fā)、下遊銷售業(yè)務(wù)、投融資活動(dòng)的盡職調(diào)查，比如查看企業(yè)客戶是否在實(shí)體清單上，考量出口管制對(duì)投資收益的影響，銷售產(chǎn)品是否受到美國《出口管理?xiàng)l例》（EAR）管轄。

CFIUS風(fēng)險(xiǎn)評(píng)估的五大要素

吳凡建議，跨境投資交易需要做CFIUS風(fēng)險(xiǎn)評(píng)估，涉及五大要素。

1.關(guān)注交易是否屬於「受監(jiān)管交易」，判斷交易對(duì)象管轄權(quán)的問題，尤其要注意「不經(jīng)意的外國人陷阱」或是投資一家在美國上市的外國企業(yè)，這些都不是典型的投資一家美國企業(yè)時(shí)才有可能要考慮的事情。

2.注意屬於強(qiáng)制性申報(bào)還是自願(yuàn)性申報(bào)項(xiàng)目。如果是自願(yuàn)性申報(bào)項(xiàng)目，企業(yè)選擇了不申報(bào)，將背負(fù)無限期事後審查的風(fēng)險(xiǎn)。

3.要對(duì)CFIUS做出的批準(zhǔn)、施加條件、否決制訂相關(guān)預(yù)案。尤其當(dāng)商業(yè)目的折損後，要考慮其他的商業(yè)補(bǔ)救行為。

4.建立緩沖措施。旨在針對(duì)CFIUS在審查中發(fā)現(xiàn)的「國家安全問題」採取相應(yīng)保護(hù)手段。包括：禁止或限制某些知識(shí)產(chǎn)權(quán)、商業(yè)秘密或?qū)Ｓ屑夹g(shù)的轉(zhuǎn)讓或共享；確保只有獲得授權(quán)的人才能接觸到某些技術(shù)，獲得美國政府、公司或客戶信息，並確保外國收購方?jīng)]有直接或遠(yuǎn)程訪問持有該等信息的系統(tǒng)；確保只有美國公民才能處理某些產(chǎn)品和服務(wù)，確保某些活動(dòng)和產(chǎn)品只在美國境內(nèi)進(jìn)行；從交易中排除或引起敏感資產(chǎn)等。

5.評(píng)估商業(yè)風(fēng)險(xiǎn)，如退出機(jī)制、合同適用的準(zhǔn)據(jù)法和交易的管轄地等。

吳凡分享了這樣一個(gè)案例。2022年，A集團(tuán)擬對(duì)B企業(yè)（某半導(dǎo)體產(chǎn)業(yè)公司）進(jìn)行股權(quán)投資。財(cái)報(bào)顯示，B企業(yè)上一年度營收超過7億美元，公司經(jīng)營情況良好。合規(guī)盡調(diào)階段，A集團(tuán)發(fā)現(xiàn)B企業(yè)有超過20%的客戶在實(shí)體清單上。但B企業(yè)出具保證，其向該等客戶銷售的產(chǎn)品不受美國《出口管理?xiàng)l例》管轄，無需取得出口許可證。

但到同年10月，美國商務(wù)部產(chǎn)業(yè)與安全局（BIS）根據(jù)美國《出口管理?xiàng)l例》，發(fā)佈針對(duì)中國的半導(dǎo)體限制新規(guī)，B企業(yè)的數(shù)個(gè)實(shí)體清單客戶為「腳注4」實(shí)體（即涉及先進(jìn)計(jì)算類芯片與超級(jí)計(jì)算機(jī)的實(shí)體）， 相同產(chǎn)品的銷售需要獲得許可證，這意味著，企業(yè)在涉及跨境股權(quán)投資時(shí)，還需要對(duì)實(shí)體清單的範(fàn)圍及其擴(kuò)展趨勢有一定的了解和預(yù)判。

中國安全審查風(fēng)險(xiǎn)

作為對(duì)等措施，2020年12月19日，國家發(fā)展和改革委員會(huì)（以下簡稱「國家發(fā)改委」）、商務(wù)部（第37號(hào)文）發(fā)佈《外商投資安全審查辦法》。

吳凡認(rèn)為，中國外商投資安全審查的概念、邏輯、模式與CFIUS相似，管轄交易主要分為兩類：第一類是投資軍工、軍工配套等關(guān)係國防安全的領(lǐng)域，以及在軍事設(shè)施和軍工設(shè)施周邊地域投資。這些與軍工相關(guān)的領(lǐng)域，哪怕外資所占比例極小，也要受到國家發(fā)改委和商務(wù)部的審查。

第二類是關(guān)係國家安全的問題。如重要農(nóng)產(chǎn)品、重要能源和資源、重大裝備製造、重要基礎(chǔ)設(shè)施、重要運(yùn)輸服務(wù)、重要文化產(chǎn)業(yè)與服務(wù)、重要信息技術(shù)和互聯(lián)網(wǎng)產(chǎn)品與服務(wù)、重要金融服務(wù)、關(guān)鍵技術(shù)、其他重要領(lǐng)域，並取得所投資企業(yè)的實(shí)際控制權(quán)。

第二類所稱的「取得所投資企業(yè)的實(shí)際控制權(quán)」包括下列情形：（一）外國投資者持有企業(yè)50%以上股權(quán)；（二）外國投資者持有企業(yè)股權(quán)不足50%，但其所享有的表決權(quán)能夠?qū)Χ聲?huì)、股東會(huì)或者股東大會(huì)的決議產(chǎn)生重大影響；（三）其他導(dǎo)致外國投資者能夠?qū)ζ髽I(yè)的經(jīng)營決策、人事、財(cái)務(wù)、技術(shù)等產(chǎn)生重大影響的情形。

針對(duì)母公司在港澳臺(tái)的企業(yè)，在大陸直接投資時(shí)，如果能夠證明沒有影響國家安全的風(fēng)險(xiǎn)，可以免於這一類型的審查。

吳凡說：「由於當(dāng)前的合規(guī)環(huán)境異常複雜，企業(yè)進(jìn)行跨境投資過程中，要兼顧多個(gè)司法管轄區(qū)不同監(jiān)管部門的角度去思考問題，找出對(duì)企業(yè)利益最優(yōu)解的方案。同時(shí)企業(yè)要在投資前做好盡職調(diào)查，投資中做好策略管理，投資後進(jìn)行合規(guī)建設(shè)，從而將風(fēng)險(xiǎn)降到最低?！?/p>

紅十字國際委員會(huì)的安全建議

2023年6月13日，紅十字國際委員會(huì)（ICRC）和紅十字國際學(xué)院在北京聯(lián)合舉辦了「複雜環(huán)境下海外安全風(fēng)險(xiǎn)管理與實(shí)踐暨實(shí)用工具包」（以下簡稱工具包）的發(fā)佈儀式。

這一以書籍形式呈現(xiàn)的「工具包」，是紅十字國際委員會(huì)與日內(nèi)瓦國際安全治理中心合作的研究成果。此外，日內(nèi)瓦國際安全治理中心以及紅十字國際委員會(huì)還將與中方夥伴合作，共同開發(fā)涉及海外風(fēng)險(xiǎn)管理的中文培訓(xùn)課程。

瑞士駐華大使白瑞誼通過視頻致辭說道，中國是世界上最大的商品製造國和出口國之一，在全球經(jīng)濟(jì)發(fā)展、應(yīng)對(duì)氣候變化、向低碳經(jīng)濟(jì)轉(zhuǎn)型方面發(fā)揮重要作用；這些巨大投資機(jī)遇，往往依賴於原材料和安全服務(wù)的供給——因?yàn)檫@些供給的涉及地區(qū)，通常是新興經(jīng)濟(jì)體與脆弱環(huán)境。而這一工具包，主要針對(duì)該問題為中企提供相關(guān)指導(dǎo)。

紅十字國際委員會(huì)企業(yè)事務(wù)顧問程芳也表示，自中國國家主席習(xí)近平提出共建「一帶一路」倡議以來，中企開始走出國門。期間，在沖突風(fēng)險(xiǎn)較高的區(qū)域，企業(yè)的海外安全管理日益成為突出問題——中企一方面需面對(duì)當(dāng)?shù)乇旧碇卫砟芰Ρ∪醯膯栴}，同時(shí)還需管理複雜的利益相關(guān)方網(wǎng)絡(luò)。

程芳具體解釋道，中企面臨的主要挑戰(zhàn)，包括當(dāng)?shù)卣卫肀∪酰瘮∝澪凼⑿?；法治崩潰，正?dāng)司法程序缺失；當(dāng)?shù)毓舶踩α勘憩F(xiàn)欠佳，出現(xiàn)違反國際人道法的情形；安全保障「私有化」，導(dǎo)致企業(yè)運(yùn)營成本增加；社會(huì)緊張局勢加劇，商業(yè)運(yùn)行受到幹?jǐn)_；社會(huì)分化加劇，企業(yè)無法保持中立立場，等等。

在這種情況下，企業(yè)可能會(huì)面臨當(dāng)?shù)厣鐓^(qū)的反對(duì)，與當(dāng)?shù)仃P(guān)係緊張甚至發(fā)生沖突；企業(yè)雇員和承包商面臨人身安全風(fēng)險(xiǎn)；財(cái)產(chǎn)損失；項(xiàng)目延期；生產(chǎn)力下降；運(yùn)營、保險(xiǎn)和借貸成本增加；以及企業(yè)聲譽(yù)受損等風(fēng)險(xiǎn)。

她介紹，中企在高安全風(fēng)險(xiǎn)地區(qū)運(yùn)作時(shí)，不應(yīng)滿足單純的法律經(jīng)營許可，還需要採取預(yù)防策略，與當(dāng)?shù)厣鐓^(qū)進(jìn)行交流，獲取所謂的「社會(huì)經(jīng)營許可」。

紅十字國際委員會(huì)東亞地區(qū)代表處副主任紀(jì)博瑞則稱，在複雜環(huán)境中，公司不僅需要當(dāng)?shù)卣C發(fā)法律許可，還需要當(dāng)?shù)厣鐓^(qū)給予的「社會(huì)許可」以開展業(yè)務(wù)。

工具包的主要內(nèi)容

此次發(fā)佈的工具包，主要內(nèi)容包括中企與東道國政府、公共安全力量、私營安保提供商、社區(qū)合作四個(gè)方面。

紅十字國際委員會(huì)主席的中國事務(wù)個(gè)人特使、東亞地區(qū)代表處主任蒂埃里·梅拉也強(qiáng)調(diào)，當(dāng)外來企業(yè)前往脆弱地區(qū)投資後，當(dāng)?shù)厣鐓^(qū)會(huì)意識(shí)到其長久生活的土地功能發(fā)生了巨大改變，這些投資也會(huì)對(duì)他們的生活帶來影響。

梅拉補(bǔ)充道，一般而言，當(dāng)?shù)厣鐓^(qū)對(duì)這一改變都會(huì)強(qiáng)烈反對(duì)，因?yàn)樗麄儠?huì)感覺「被利用，卻並沒有得到回報(bào)」，因此獲得當(dāng)?shù)厣鐓^(qū)的認(rèn)可、與其合作，是企業(yè)到高風(fēng)險(xiǎn)地區(qū)投資面臨的關(guān)鍵問題。

他進(jìn)一步解釋道，若企業(yè)想要取得雙贏局面，那當(dāng)?shù)厣鐓^(qū)必須參與進(jìn)來，並以某種方式獲利──如企業(yè)可以雇傭當(dāng)?shù)厝?，或者讓他們獲得一定的財(cái)務(wù)回報(bào)等。