史繼紅

65歲的俏江南創(chuàng)始人張?zhí)m經(jīng)歷坎坷，剛強(qiáng)有韌勁，同為女性的筆者佩服她。但自從俏江南上市折戟以來，她似乎從未順利過，她的大起大落傍依著深厚的時(shí)代背景，但也有命運(yùn)的不濟(jì)與自己決策的致命錯(cuò)誤。

近期，先是美國聯(lián)邦地區(qū)法院公佈判決書，張?zhí)m拖欠CVC基金（與當(dāng)年的俏江南上市對(duì)賭有關(guān)）1.42億美元（約合人民幣9.8億元）及其利息，其用家族信托基金購入的一套紐約公寓也即將被執(zhí)行還款。另根據(jù)新加坡高等法院2022年11月2日公佈的判決，法院同意張?zhí)m的債權(quán)人La Dolce Vita Fine Dining Company Limited（為CVC此前為收購俏江南成立）提出的向張?zhí)m設(shè)立的家族信托項(xiàng)下銀行賬戶任命接管人的申請(qǐng)，同時(shí)，法院在判決中明確了張?zhí)m所設(shè)立家族信托項(xiàng)下資金的實(shí)際權(quán)利人為張?zhí)m，前述債權(quán)人有權(quán)對(duì)該等資金進(jìn)行追索。

筆者因前年轟動(dòng)一時(shí)的魯南製藥繼承人對(duì)國內(nèi)紅圈律師發(fā)動(dòng)BVI訴訟寫了一篇文章剖析了國內(nèi)外家族信托，也實(shí)述了國外信托體制更完善，法律支持更強(qiáng)悍，對(duì)委托人的資產(chǎn)能實(shí)行有效的隔離功能，那這次張?zhí)m的境外家族信托為什麼被擊穿了呢？

張?zhí)m設(shè)立境外家族信托的目的

根據(jù)新加坡高等法院公佈的判決書，張?zhí)m於2014年1月2日在BVI成立了家族信托公司Success Elegant Trading Limited，其是唯一股東和唯一董事，同年6月3日在庫克島聲明成立Success Elegant Trust，這是張?zhí)m為兒子汪小菲及其子女的利益而設(shè)立的家族信托。在這個(gè)時(shí)間點(diǎn)，汪小菲與大S已婚並剛生育了第一個(gè)孩子，張?zhí)m與CVC的糾紛還未產(chǎn)生。故推斷下來，這個(gè)家族信托當(dāng)時(shí)防備的是大S而非CVC。但設(shè)立家族信托的一個(gè)重要目的當(dāng)然也為了隔離未來的或有債務(wù)。此外，還有自由增加受益人（比如汪小菲以後又生了幾個(gè)孩子），免向相關(guān)國家申報(bào)、披露及相應(yīng)繳稅，保護(hù)受益人，以及防止任一法定繼承人、受益人濫用家族財(cái)產(chǎn)權(quán)益的功能（比如為了防大S，或汪小菲或任一子女揮霍財(cái)富），不得不說，張?zhí)m設(shè)立家族信托的意識(shí)具有前瞻性。

張?zhí)m設(shè)立了一個(gè)偽家族信托

什麼樣的家族信托是合法的，並且能有效的起到隔離功能？我們就拿國內(nèi)《銀保監(jiān)信托函[2018]37號(hào)文》來說事。畢竟，該文第一次明確了國內(nèi)家族信托的概念，而且它應(yīng)是大量研究並參照境外成熟的家族信托制度而製定，我相信，在法理上應(yīng)是相通的。該文定義了家族信托是指信托公司接受單一個(gè)人或者家庭的委托，以家庭財(cái)富的保護(hù)、傳承和管理為主要信托目的，提供財(cái)產(chǎn)規(guī)劃、風(fēng)險(xiǎn)隔離、資產(chǎn)配置、子女教育、家族治理、公益（慈善）事業(yè)等定製化事務(wù)管理和金融服務(wù)的信托業(yè)務(wù)。不過與國外家族信托不同，為了保護(hù)委托人的利益，中國規(guī)定必須是銀監(jiān)會(huì)監(jiān)管下的持牌信托公司才能做托管人、受托人（不過，一些銀行、保險(xiǎn)、信托公司如果處置資產(chǎn)不當(dāng)，發(fā)生嚴(yán)重資不抵債，也是會(huì)破產(chǎn)的，而境外財(cái)富延續(xù)數(shù)代的超級(jí)富豪一般都有自己的家族信托企業(yè)或辦公室，形成一套嚴(yán)格的管理成員選拔制度及議事機(jī)制）。家族信托的委托人指單一個(gè)人或家庭，家族信托的受益人是包括委托人在內(nèi)的家庭成員，但委托人不得為唯一受益人。家族信托不是理財(cái)產(chǎn)品，單純以追求信托財(cái)產(chǎn)保值增值為主要信托目的，具有專戶理財(cái)性質(zhì)和資產(chǎn)管理屬性的信托業(yè)務(wù)不屬於家族信托。風(fēng)險(xiǎn)隔離包括家庭與企業(yè)風(fēng)險(xiǎn)隔離、一代或二代的婚姻財(cái)產(chǎn)風(fēng)險(xiǎn)隔離、債務(wù)風(fēng)險(xiǎn)隔離、稅務(wù)風(fēng)險(xiǎn)隔離、傳承風(fēng)險(xiǎn)隔離等，而且它是「非自益」信托，什麼叫「自益」？比如張三出錢，通過信托投資基金，基金的收益再通過信托回到張三的手裏；但家族信托是「他益」，是實(shí)現(xiàn)家族信托延續(xù)的根本 ，把信托作為一個(gè)將財(cái)富傳承給家人的通道。

知道了國內(nèi)的37號(hào)文，我們?cè)倩仡^來看蘭姐的案子，根據(jù)新加坡高院的判決書，法官認(rèn)定張?zhí)m為家族信托項(xiàng)下資金的實(shí)際權(quán)利人，理由如下：其一，在家族信托成立之後，張?zhí)m仍可自由地從銀行賬戶為自己轉(zhuǎn)賬，如2014年11月26日，張?zhí)m還動(dòng)用信托項(xiàng)下銀行賬戶的資金購買了紐約的一套公寓；其二，在接到香港凍結(jié)令通知和新加坡凍結(jié)令之前，張?zhí)m急於轉(zhuǎn)出家族信托項(xiàng)下資金，受托人無異議執(zhí)行；其三，張?zhí)m的代理人某律師在向家族信托項(xiàng)下資金所在銀行發(fā)送的郵件中明確提到，家族信托項(xiàng)下有關(guān)銀行賬戶為張?zhí)m所有。故新加坡高院認(rèn)為，雖然有關(guān)資金在家族信托名下，但張?zhí)m為該等資金的實(shí)際權(quán)利人，張?zhí)m設(shè)立該家族信托的目的在於規(guī)避債權(quán)人對(duì)其名下財(cái)產(chǎn)的執(zhí)行或索賠?？磥?，於新加坡等發(fā)達(dá)國家的法境，家族信托是否會(huì)被法院擊穿的核心在於家族信托項(xiàng)下財(cái)產(chǎn)的實(shí)際權(quán)利人是否為委托人，而這個(gè)問題本質(zhì)上其實(shí)是對(duì)家族信托效力的判斷。

也許您要問，家族信托關(guān)係即為委托人與受托人、受益人間的關(guān)係，信托財(cái)產(chǎn)來源於委托人，即然是委托受托的關(guān)係，難道信托財(cái)產(chǎn)不屬於委托人嗎？根據(jù)國外慣例做法，信托關(guān)係，完全不同於民事委托關(guān)係。信托有效設(shè)立後，信托財(cái)產(chǎn)即從委托人的自有財(cái)產(chǎn)中分離出來，成為一項(xiàng)獨(dú)立運(yùn)作的財(cái)產(chǎn)，且服務(wù)於信托目的。委托人喪失了對(duì)該信托財(cái)產(chǎn)的所有權(quán)，受托人則取得了該信托財(cái)產(chǎn)的名義所有權(quán)（受托人並不能享受這一所有權(quán)所帶來的信托收益，依約收取的費(fèi)用不是收益），受益人則取得了信托收益的請(qǐng)求權(quán)。信托一旦依法或依約終止，受托人不再是信托財(cái)產(chǎn)的所有人，財(cái)產(chǎn)最終歸屬可以通過信托文件來約定，可以歸於委托人、受益人或者信托文件規(guī)定的其他人。

中國信托法沒有對(duì)信托成立後的信托財(cái)產(chǎn)所有權(quán)做明確的規(guī)定，因此對(duì)該財(cái)產(chǎn)歸屬權(quán)有爭議，但從該法第五十四條規(guī)定（「信托終止的，信托財(cái)產(chǎn)歸屬於信托文件規(guī)定的人；信托文件未規(guī)定的，按下列順序確定歸屬：（一）受益人或者其繼承人；（二）委托人或者其繼承人?！梗┲袊磐蟹ɡ響?yīng)不傾向理解為信托財(cái)產(chǎn)當(dāng)然歸屬於委托人，相信隨著家族信托一系列法律文件或操作指引出來，會(huì)出臺(tái)趨近於國際慣例的相關(guān)原則或解釋。也只有信托財(cái)產(chǎn)相對(duì)獨(dú)立，才具備資產(chǎn)隔離的功能，即委托人通過家族信托將其財(cái)產(chǎn)轉(zhuǎn)為信托財(cái)產(chǎn)後，信托財(cái)產(chǎn)將獨(dú)立於委托人、受托人及受益人各自的固有財(cái)產(chǎn)。因此，即使委托人、受托人、受益人任一方自身出現(xiàn)償債不能的情況，信托財(cái)產(chǎn)也不屬於其責(zé)任財(cái)產(chǎn)，債權(quán)人無權(quán)申請(qǐng)法院直接對(duì)信托財(cái)產(chǎn)採取財(cái)產(chǎn)保全或執(zhí)行措施。當(dāng)然如果家族信托象張?zhí)m案那樣存在無效或被依法撤銷等情形，那麼相應(yīng)的信托財(cái)產(chǎn)也就不存在了，法院將判定該財(cái)產(chǎn)本質(zhì)上仍屬於委托人的個(gè)人財(cái)產(chǎn)，委托人的債權(quán)人有權(quán)申請(qǐng)法院對(duì)該等財(cái)產(chǎn)採取強(qiáng)制措施，因而無法發(fā)揮家族信托的資產(chǎn)隔離功能。

張?zhí)m案並非孤例，分享一下2014年末在海外引起廣泛關(guān)注的信托案例—潘氏家族信托案。一對(duì)加拿大籍夫婦，在香港生育了三位兒女，具有遠(yuǎn)見的丈夫H在香港創(chuàng)業(yè)成功後不久，把家族大多數(shù)來源於中國大陸與中國香港的財(cái)產(chǎn)裝進(jìn)了在澤西島設(shè)立的自由裁量酌情信托「潘氏家族信托」。但隨著兩位子女的相繼離世，這對(duì)夫婦最終離婚分道揚(yáng)鑣，其中潘氏家族信托資產(chǎn)的分配成為焦點(diǎn)。潘氏家族選擇設(shè)立「自由裁量酌情信托」，即受托人在財(cái)產(chǎn)管理、受益人選擇和分配上有充分自由裁量權(quán)的信托。這個(gè)設(shè)計(jì)沒錯(cuò)，但委托人H為手握實(shí)權(quán)進(jìn)行了大量權(quán)利保留，最終導(dǎo)致「自由裁量信托不自由」。香港法院認(rèn)為：一，委托人控制權(quán)過大。H不但是潘氏家族信托的委托人、受益人，還是家族信托唯一的保護(hù)人。而保護(hù)人享有的權(quán)利不僅僅有變更受托人，還包括了變更受益人，增加、撤銷、變更任何信托條款；二，受托人完全聽命於H。從家族信托成立以後，受托人充分滿足H的任何請(qǐng)求，包括增加受益人，用信托財(cái)產(chǎn)償還受托人的債務(wù)等；三，從潘氏家族信托實(shí)際運(yùn)行的情況看，它就仿佛是一份H可以隨時(shí)、任意調(diào)整的遺囑，受托人會(huì)服從H的任何身前、身後安排。所以在離婚分割，這個(gè)信托被有效擊穿，那麼它當(dāng)然作為歸屬H夫婦婚姻存續(xù)期間的共同財(cái)產(chǎn)被平分，這一判決宣告潘氏家族信托徹底失敗。

另外信托財(cái)產(chǎn)來源不合法也可致信托設(shè)立被認(rèn)定無效或被撤銷，比如美國聯(lián)邦地區(qū)法院認(rèn)為安德森夫婦成立FCG公司，通過電話營銷從投資者手中騙取了1300萬美元投資款並於1995年即在庫克群島設(shè)立了不可撤銷的家族信托的財(cái)產(chǎn)來源於詐騙所得，且信托僅是一種架構(gòu)形式，信托委托人實(shí)際上包攬了信托當(dāng)事人的各種角色和權(quán)利義務(wù)，故要求他們將海外的一切利益轉(zhuǎn)移回美國。

所以，當(dāng)委托人保留的權(quán)利過大足以完全控制受托人並超越保護(hù)人界限，實(shí)現(xiàn)了其對(duì)信托財(cái)產(chǎn)赤裸裸的直接控制、自由支配時(shí)，信托極易被穿透；將違法所得或?qū)嵸|(zhì)上不屬於委托人的財(cái)產(chǎn)植入信托也將導(dǎo)致信托無效而被擊穿。

張?zhí)m家族信托被擊穿誰之過

誰做的，誰承擔(dān)過錯(cuò)與法律後果，但是張?zhí)m雖然具有設(shè)立家族信托的超前意識(shí)（畢竟，中國富豪在海外設(shè)立信托其實(shí)並不多，動(dòng)力也相對(duì)不足），但由於自己不是法律界、金融界人士對(duì)海外家族信托制度顯然不夠了解，那要問問為她設(shè)計(jì)與代理操作信托的「智囊團(tuán)」了（包括金融銷售人員或法務(wù)）。不要說欠債還錢天經(jīng)地義這種話，張?zhí)m作為兢兢業(yè)業(yè)辦實(shí)體的企業(yè)家，留一些錢為了防哪天生意失敗破產(chǎn)給下一代留一份保障並不過份，為了防汪小菲與大S婚姻不穩(wěn)定所以作為母親保護(hù)兒子與孫輩也很正常。從客戶的訴求出發(fā)，不難設(shè)計(jì)出一個(gè)合適的股權(quán)架構(gòu)的設(shè)計(jì)與一系列操作制度，可以實(shí)現(xiàn)風(fēng)險(xiǎn)隔離。但有些金融人，為了急著把信托服務(wù)賣出去，把家族信托一味吹出了「高大上」，為了迎合強(qiáng)勢(shì)的張?zhí)m對(duì)信托資產(chǎn)絕對(duì)控制權(quán)的意志或偏好，從設(shè)計(jì)層面與操作層面根本沒有進(jìn)行精心而有效的設(shè)計(jì)，避而不談風(fēng)險(xiǎn)提示或說得很少，導(dǎo)致產(chǎn)品或服務(wù)出現(xiàn)了重大漏洞和沖突，致使最終隔離保障完全失效。

所以，家族信托權(quán)利的保留絕非越大越好，信托適用法的選擇也絕非越激進(jìn)越好。張?zhí)m這個(gè)案例很好地論證了這一觀點(diǎn)，也提醒許多家族信托設(shè)在傳統(tǒng)離岸地的家族去反思自己的信托安排，反思自己的財(cái)產(chǎn)跨境配置佈局。