【摘要】有效解決新就業(yè)形態(tài)勞動者的職業(yè)傷害問題，不僅關(guān)系勞動者的權(quán)益維護(hù)和平臺經(jīng)濟(jì)的健康發(fā)展，而且關(guān)系工傷保障制度的完善。一些地區(qū)自行開展了職業(yè)傷害保障試點(diǎn)，為建立統(tǒng)一的新就業(yè)形態(tài)勞動者職業(yè)傷害保障制度提供了經(jīng)驗(yàn)與啟示。新就業(yè)形態(tài)勞動者職業(yè)傷害保障制度需要從制度屬性、籌資機(jī)制與基金管理、職業(yè)傷害確認(rèn)、經(jīng)辦服務(wù)與管理、職業(yè)傷害保障待遇等方面構(gòu)建。與此同時，應(yīng)加強(qiáng)頂層設(shè)計，適時修改《中華人民共和國社會保險法》和《工傷保險條例》，為新就業(yè)形態(tài)勞動者筑起堅實(shí)的職業(yè)傷害保障。

【關(guān)鍵詞】新就業(yè)形態(tài)勞動者? 職業(yè)傷害保障? 工傷保險? 社會保險

【中圖分類號】F241.3? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? 【文獻(xiàn)標(biāo)識碼】A

【DOI】10.16619/j.cnki.rmltxsqy.2023.16.004

前言

數(shù)字經(jīng)濟(jì)正全面、深刻、持久地影響著國家的生產(chǎn)方式、人們的生活方式以及社會治理的變革，而以數(shù)字經(jīng)濟(jì)為主要元素的各種新業(yè)態(tài)也在蓬勃發(fā)展之中。數(shù)字經(jīng)濟(jì)憑借其強(qiáng)大的滲透能力帶來了就業(yè)方式、就業(yè)形態(tài)的改變，與網(wǎng)絡(luò)平臺密切相關(guān)的新就業(yè)形態(tài)就業(yè)人數(shù)不斷增加，持續(xù)釋放出巨大的潛力?！吨袊蚕斫?jīng)濟(jì)發(fā)展報告（2021）》顯示，2020年我國共享經(jīng)濟(jì)參與者人數(shù)約為8.3億人，其中服務(wù)提供者約為8400萬人。[1]共享經(jīng)濟(jì)中的服務(wù)提供者主要為新就業(yè)形態(tài)勞動者?！吨袊蚕斫?jīng)濟(jì)發(fā)展報告（2022）》顯示，2021年我國共享經(jīng)濟(jì)市場交易規(guī)模達(dá)到36881億元，較上年同比增長9.2％。[2]新就業(yè)形態(tài)勞動者（為行文方便，文中在不同語境下也稱“新就業(yè)形態(tài)就業(yè)人員”或“新業(yè)態(tài)從業(yè)人員”）不僅數(shù)量龐大，且多為青壯年農(nóng)民工，成為產(chǎn)業(yè)工人隊(duì)伍的重要組成部分和國家建設(shè)的重要力量。全國總工會開展的第九次全國職工隊(duì)伍狀況調(diào)查結(jié)果顯示：全國職工總數(shù)4.02億人左右，新就業(yè)形態(tài)勞動者8400萬人；新就業(yè)形態(tài)勞動者成為職工隊(duì)伍重要組成部分，主要包括貨車司機(jī)、網(wǎng)約車司機(jī)、快遞員、外賣配送員等群體。新就業(yè)形態(tài)勞動者以男性青壯年為主，農(nóng)業(yè)戶籍人員比例較高，不同行業(yè)職工學(xué)歷呈現(xiàn)明顯差別；平均年齡38.29歲，農(nóng)業(yè)戶籍占52.1%；平均受教育年限13.16年。[3]新業(yè)態(tài)就業(yè)在勞動力市場中的地位與功能已不再局限于傳統(tǒng)靈活就業(yè)的“蓄水池”，而是我國未來勞動力的重要組成，其規(guī)模甚至?xí)^正規(guī)就業(yè)勞動者，從而成為我國就業(yè)市場不可逆轉(zhuǎn)的趨勢。在新冠疫情期間，以直播帶貨、線上拼團(tuán)、生鮮電商、到家服務(wù)等為代表的新型消費(fèi)業(yè)態(tài)更是受到追捧。新就業(yè)形態(tài)為一些困難群體和青年就業(yè)群體提供了大量的就業(yè)機(jī)會。由于新就業(yè)形態(tài)的工作時間、工作地點(diǎn)、工作方式、工作內(nèi)容的靈活性和勞動報酬支付的快捷性契合了部分勞動者自主擇業(yè)、自由就業(yè)的偏好，所以已經(jīng)成為他們就業(yè)的優(yōu)先選擇。

與此同時，有別于傳統(tǒng)的正規(guī)就業(yè)，新就業(yè)形態(tài)突破了傳統(tǒng)勞動保障法律法規(guī)的約束，勞動者游離在單位關(guān)聯(lián)型的職工勞動與社會保障制度保護(hù)之外，其正當(dāng)權(quán)益很難得到切實(shí)保障。依托平臺的新就業(yè)形態(tài)就業(yè)人員，被平臺的精準(zhǔn)“算法”鎖在系統(tǒng)內(nèi)，受平臺的隱蔽控制，出現(xiàn)勞動關(guān)系認(rèn)定難、收入不穩(wěn)定、職業(yè)晉升難，建會入會難，社會保險不充分、工傷事故頻發(fā)，以及沒有工作場所所導(dǎo)致的孤獨(dú)感等問題。從事出行、外賣、即時配送和同城貨運(yùn)等新就業(yè)形態(tài)勞動者由于其工作場所集中于戶外，穿梭于道路交通是其工作常態(tài)，其遭受交通事故意外的風(fēng)險也隨之增大。如若不能積極有效地解決好新就業(yè)形態(tài)勞動者的職業(yè)傷害保障問題，其職業(yè)風(fēng)險會從就業(yè)領(lǐng)域或勞動者自身向整個社會傳導(dǎo)。這不僅給社會公眾帶來心理上的不安全感，而且可能影響社會公正與經(jīng)濟(jì)社會健康持續(xù)發(fā)展。在新業(yè)態(tài)全面加快發(fā)展，涉及的勞動者數(shù)量規(guī)模還將擴(kuò)大的背景下，如何有效解決新就業(yè)形態(tài)勞動者的職業(yè)傷害問題，不僅關(guān)系勞動者的權(quán)益維護(hù)和平臺企業(yè)的健康發(fā)展，而且關(guān)系我國工傷保障制度的完善，故應(yīng)成為社會政策的優(yōu)先議題。

事實(shí)上，從我國工傷保障政策的發(fā)展看，擴(kuò)大覆蓋范圍，讓更多的勞動者受到保護(hù)，一直是我國工傷保險制度發(fā)展的方向。2004年，《工傷保險條例》開始實(shí)施。同年11月，原勞動和社會保障部頒布的《關(guān)于實(shí)施〈工傷保險條例〉若干問題的意見》就規(guī)定了“在兩個或兩個以上用人單位同時就業(yè)的”靈活就業(yè)人員工傷保障問題。2006年，江蘇省南通市出臺《關(guān)于靈活就業(yè)人員參加工傷保險的通知》后，山東省濰坊市，江蘇省蘇州市的太倉市和吳江區(qū)、常州市，江西省九江市、景德鎮(zhèn)市，浙江省，廣東省等陸續(xù)出臺政策，自行開展工傷保障試點(diǎn)。2019年8月，《國務(wù)院辦公廳關(guān)于促進(jìn)平臺經(jīng)濟(jì)規(guī)范健康發(fā)展的指導(dǎo)意見》（以下簡稱“38號文”）提出，“抓緊研究完善平臺企業(yè)用工和靈活就業(yè)等從業(yè)人員社保政策，開展職業(yè)傷害保障試點(diǎn)”。2021年7月，人力資源社會保障部等八部門聯(lián)合印發(fā)《關(guān)于維護(hù)新就業(yè)形態(tài)勞動者勞動保障權(quán)益的指導(dǎo)意見》（以下簡稱“56號文”）。2021年12月，人力資源社會保障部等10部門聯(lián)合印發(fā)《關(guān)于開展新就業(yè)形態(tài)就業(yè)人員職業(yè)傷害保障試點(diǎn)工作的通知》（以下簡稱“110號文”）提出，選擇部分規(guī)模較大的出行、外賣、即時配送和同城貨運(yùn)平臺企業(yè)，作為在北京、上海、江蘇、廣東、海南、重慶、四川7省市執(zhí)行本平臺訂單任務(wù)的全部新就業(yè)形態(tài)就業(yè)人員參加職業(yè)傷害保障試點(diǎn)（本文稱之為“新一輪試點(diǎn)”）。在此背景下，梳理各地自行開展的試點(diǎn)政策，探究國家層面試點(diǎn)政策的邏輯，能夠更為清晰地展現(xiàn)我國新就業(yè)形態(tài)就業(yè)人員職業(yè)傷害保障（以下如果沒有特殊說明，則一般簡稱為“職業(yè)傷害保障”）政策的變遷背景、過程、邏輯及未來走向。

地方自行試點(diǎn)構(gòu)建的職業(yè)傷害保障制度

我國工傷保險制度形成于新中國成立初期，1951年，原政務(wù)院公布了《中華人民共和國勞動保險條例》。1996年，《企業(yè)職工工傷保險試行辦法》頒布，隨后《工傷保險條例》（2003年頒布，2010年修訂）、《中華人民共和國社會保險法》（2010年頒布，以下簡稱《社會保險法》）相繼出臺。當(dāng)前，《社會保險法》和《工傷保險條例》是現(xiàn)行工傷保險制度的最重要的法律依據(jù)。針對我國工傷保險僅保障有勞動關(guān)系的勞動者的局限性，部分地區(qū)開展了有益的嘗試和試點(diǎn)。試點(diǎn)的軌跡是從解決靈活就業(yè)人員的工傷保險開始，然后把新就業(yè)形態(tài)勞動者納入工傷保險體系，再到試圖建立新的職業(yè)傷害保障制度。這些試點(diǎn)為國家層面解決好新就業(yè)形態(tài)勞動者職業(yè)傷害保障問題提供了較好的經(jīng)驗(yàn)，其中暴露的問題也能夠?yàn)閲抑贫葮?gòu)建提供鏡鑒。

各地區(qū)職業(yè)傷害保障政策試點(diǎn)概況。2006年，江蘇省南通市出臺《關(guān)于靈活就業(yè)人員參加工傷保險的通知》（2015年，《南通市靈活就業(yè)人員工作傷害保險暫行辦法》出臺，《關(guān)于靈活就業(yè)人員參加工傷保險的通知》停止執(zhí)行）率先將靈活就業(yè)人員納入工傷保險保障范圍。2009年，山東省濰坊市出臺《關(guān)于靈活就業(yè)人員參加工傷保險的通知》。此后，江蘇省蘇州市的太倉市和吳江區(qū)、常州市，江西省九江市、景德鎮(zhèn)市，浙江省，廣東省等地出臺了有關(guān)靈活就業(yè)人員或新就業(yè)形態(tài)就業(yè)人員職業(yè)傷害保障試點(diǎn)政策（見表1）。

如表1所示，從2006年到2023年，為解決靈活就業(yè)人員和新業(yè)態(tài)從業(yè)人員的職業(yè)傷害保障問題，我國縣（太倉市、吳江區(qū)屬于縣級）、市、省三級政府都有自行設(shè)計方案并積極先行先試者，由此形成了職業(yè)傷害保障試點(diǎn)的不同模式。關(guān)于這些模式，學(xué)者有著不同的歸納：例如，汪敏把靈活就業(yè)人員職業(yè)傷害保障模式概況為“納入工傷保險統(tǒng)籌管理”“利用保險補(bǔ)貼為靈活就業(yè)人員提供職業(yè)傷害保險”“建立商業(yè)性職業(yè)傷害保險”等模式；[4]王天玉把職業(yè)傷害保障歸納為“直接參加工傷保險”“單工傷保險”“政府主導(dǎo)商業(yè)險”“新設(shè)職業(yè)傷害險”等模式；[5]孫志萍將互聯(lián)網(wǎng)平臺就業(yè)者職業(yè)傷害保障的運(yùn)行模式概括為“工傷保險模式”、“職業(yè)傷害險模式”和“商業(yè)保險模式”；[6]李滿奎、李富成將各地關(guān)于新業(yè)態(tài)從業(yè)人員職業(yè)傷害保障的模式表述為“傳統(tǒng)工傷保險（變通）”“單工傷保險型”“職業(yè)傷害保險”；[7]魏巍等把我國新業(yè)態(tài)職業(yè)傷害保障試點(diǎn)政策劃分為“靈活就業(yè)納入工傷保險統(tǒng)籌管理”“商業(yè)保險性質(zhì)的職業(yè)傷害保險”“由就業(yè)專項(xiàng)資金建立福利職業(yè)傷害保障制度模式”“建立單險種工傷保險”“組合模式”等。[8]

各地區(qū)職業(yè)傷害保障的試點(diǎn)政策評析。各地關(guān)于職業(yè)傷害保障的試點(diǎn)是在國家頂層設(shè)計缺位的情況下自行開展的，從將傳統(tǒng)的靈活就業(yè)人員納入工傷保險開始。各試點(diǎn)試圖從工傷保險的“擴(kuò)面”入手，把更多的非正規(guī)就業(yè)人員納入工傷保險制度中，從而在分散勞動者的職業(yè)風(fēng)險的同時，也可以使用人單位的用工風(fēng)險得以分散。這些試點(diǎn)對推動建立國家統(tǒng)一的職業(yè)傷害保障制度起到了積極的作用。

“十二五”之前的傳統(tǒng)工傷保險模式下的試點(diǎn)是對解決靈活就業(yè)人員工傷保險的早期嘗試。其局限于傳統(tǒng)的靈活就業(yè)人員，政策對“擴(kuò)面”非常謹(jǐn)慎，覆蓋范圍限于“通過勞動人事事務(wù)代理機(jī)構(gòu)代理勞動關(guān)系的各類靈活就業(yè)人員”，并不突破社會保險征繳政策，參保要求與養(yǎng)老、醫(yī)療保險同步捆綁進(jìn)行。當(dāng)然，靈活就業(yè)并不完全等同于新就業(yè)形態(tài)：新就業(yè)形態(tài)與互聯(lián)網(wǎng)技術(shù)和平臺經(jīng)濟(jì)密不可分；而傳統(tǒng)的靈活就業(yè)如自由職業(yè)者、家政工等與互聯(lián)網(wǎng)技術(shù)和平臺經(jīng)濟(jì)并無聯(lián)系。新就業(yè)形態(tài)的職業(yè)傷害風(fēng)險也迥異于傳統(tǒng)的靈活就業(yè)勞動者。因此，此階段試點(diǎn)對于新就業(yè)形態(tài)就業(yè)人員職業(yè)傷害保障的借鑒價值頗為有限。

社會補(bǔ)償模式的特點(diǎn)是“企業(yè)、個人都無須繳費(fèi)，職業(yè)傷害保險基金由就業(yè)專項(xiàng)基金列支”，當(dāng)基金不足支付待遇時由當(dāng)?shù)刎斦档住谋砻嫔蟻砜?，這似乎有利于靈活就業(yè)人員，但實(shí)際上并沒有在社會保險的框架下解決職業(yè)傷害問題：用公共財政直接給付職業(yè)傷害保障待遇的做法實(shí)質(zhì)上是由地方用納稅人的錢為特定群體提供公共產(chǎn)品——社會補(bǔ)償?！暗胤秸谏嬲疹櫪砟钜载斦Y金填補(bǔ)從業(yè)者身體健康損害，制度設(shè)計雖名為保險，實(shí)則為社會補(bǔ)償?！盵9]這種補(bǔ)償型職業(yè)傷害保障模式在《社會補(bǔ)償法》暫付闕如的條件下缺乏合法性基礎(chǔ)，且對地方財力存在很大的依賴性。

商業(yè)性職業(yè)傷害保障模式中不限制戶籍及工傷認(rèn)定程序的簡化規(guī)定值得肯定。但是，商業(yè)保險本身營利性的屬性與承擔(dān)職業(yè)傷害保障責(zé)任的非營利性之間存在內(nèi)在沖突。并且，該模式下的試點(diǎn)政策要求如果要獲得政府補(bǔ)貼，則必須與養(yǎng)老保險或醫(yī)療保險捆綁，這實(shí)際上抬高了部分人群參保的門檻。與此同時，由醫(yī)?；鹣刃兄Ц豆t(yī)療費(fèi)的做法混淆了工傷保險與醫(yī)療保險的邊界。此外，在工傷認(rèn)定上，照搬人身意外傷害保險的做法也違背了工傷保險制度建設(shè)的初衷。

獨(dú)立型職業(yè)傷害保障模式下的試點(diǎn)政策將靈活就業(yè)人員職業(yè)傷害保障定位為社會保險，具有覆蓋范圍廣（包括新業(yè)態(tài)下的靈活就業(yè)人員、超齡退休務(wù)工人員、大中專院校實(shí)習(xí)見習(xí)生等）、與勞動關(guān)系分離且不與其他社會保險捆綁的優(yōu)點(diǎn)。但是，其存在著以下問題：一是“自愿參保”導(dǎo)致該項(xiàng)制度缺乏強(qiáng)制性，無法依據(jù)保險的“大數(shù)法則”建立真正的風(fēng)險共同體；二是“個人繳費(fèi)”弱化了平臺企業(yè)責(zé)任；三是“一次性給付”的保障水平不足?！笆濉逼陂g的傳統(tǒng)工傷保險模式下的試點(diǎn)政策強(qiáng)調(diào)用人單位繳費(fèi)，明確了雇主責(zé)任，但存在“自愿參?！薄芭c其他社會保險捆綁”“覆蓋范圍小”等缺陷。

廣東省、浙江省、江西省景德鎮(zhèn)市的試點(diǎn)是在國家提出開展平臺企業(yè)用工和靈活就業(yè)人員職業(yè)傷害保障試點(diǎn)的新背景下進(jìn)行的，其標(biāo)志性事件是“38號文”的出臺。2020年，廣東省發(fā)布《關(guān)于單位從業(yè)的超過法定退休年齡勞動者等特定人員參加工傷保險的辦法（試行）》。新業(yè)態(tài)從業(yè)者的工傷保險采用了“單工傷保險”模式，規(guī)定了平臺企業(yè)的責(zé)任，工傷保險不需要與養(yǎng)老、醫(yī)療保險捆綁，不與勞動關(guān)系掛鉤，這是對傳統(tǒng)工傷保險制度的突破。2023年，廣東省人力資源和社會保障廳、廣東省財政廳、國家稅務(wù)總局廣東省稅務(wù)局頒發(fā)《關(guān)于單位從業(yè)的靈活就業(yè)勞動者等特定人員參加工傷保險的辦法（征求意見稿）》，從其內(nèi)容可以看出，廣東省關(guān)于新就業(yè)形態(tài)勞動者的工傷保障仍堅持“單工傷保險”模式。在沒有國家層面的統(tǒng)一制度進(jìn)行頂層設(shè)計情況下，試點(diǎn)強(qiáng)調(diào)“自愿”原則且規(guī)定了試點(diǎn)政策的退出機(jī)制。

2019年，浙江省人力資源和社會保障廳發(fā)布《關(guān)于優(yōu)化新業(yè)態(tài)勞動用工服務(wù)的指導(dǎo)意見》，其后浙江省嘉興市、金華市、衢州市、湖州市等地區(qū)發(fā)布相關(guān)文件，開始新業(yè)態(tài)勞動者工傷保險試點(diǎn)。在國家“新一輪試點(diǎn)”通知下發(fā)之后，因浙江省并不屬于試點(diǎn)省份，其職業(yè)傷害仍可以探索新的模式。2023年5月26日，浙江省人力資源和社會保障廳等部門聯(lián)合出臺《浙江省用人單位招用不符合確立勞動關(guān)系情形的特定人員參加工傷保險辦法（試行）》，用特定人員參加工傷保險的辦法將新就業(yè)形態(tài)勞動者納入其中，采取不與勞動關(guān)系掛鉤的“單工傷保險模式”，規(guī)定了用人單位的責(zé)任，工傷保險不需要與養(yǎng)老、醫(yī)療保險捆綁。其特點(diǎn)在于把參保的特定人員年齡延展到65周歲，職業(yè)病可以列入工傷類型，新業(yè)態(tài)勞動者工傷認(rèn)定需提供事故發(fā)生時正在履行平臺派單任務(wù)的證據(jù)（證明）材料。至于江西省景德鎮(zhèn)市的試點(diǎn)政策，其雖然是在國家“新一輪試點(diǎn)”通知下發(fā)之后制定的，但由于沒有被納入國家層面的試點(diǎn)，所以屬于地方自行試點(diǎn)。目前有“與勞動關(guān)系、其他社會保險松綁”等規(guī)定，待國家制定統(tǒng)一政策后會自行退出。

總體而言，新就業(yè)形態(tài)就業(yè)人員職業(yè)傷害保障地方性試點(diǎn)的積極意義是不言而喻的，整體上在向擴(kuò)大工傷保險的覆蓋面和發(fā)揮工傷保險制度在分散用人單位用工風(fēng)險及分散勞動者職業(yè)風(fēng)險、維護(hù)勞動者工傷保障權(quán)益的方向前進(jìn)。尤其值得肯定的是，近期的試點(diǎn)政策突破了戶籍限制，實(shí)現(xiàn)了與勞動關(guān)系分離，突破了“五險統(tǒng)征”的社會保險費(fèi)征繳模式，實(shí)現(xiàn)了與其他社會保險參保的解綁。然而，“新一輪試點(diǎn)”仍存在以下問題。

第一，部分試點(diǎn)政策存在合法性不足問題?！靶聵I(yè)態(tài)從業(yè)人員在本質(zhì)上仍是依靠勞動謀生的人，應(yīng)無差別地享有人權(quán)并通過獲得職業(yè)傷害保障而得以生存。平等權(quán)、職業(yè)安全衛(wèi)生權(quán)以及社會保險權(quán)則是新業(yè)態(tài)從業(yè)人員獲得職業(yè)傷害保障的直接權(quán)利基礎(chǔ)?！盵10]與此同時，“先立法、后實(shí)施”是國際社會保障制度建制的基本規(guī)律。在我國，依據(jù)《中華人民共和國立法法》的規(guī)定，職業(yè)傷害保障制度雖不屬于法律保留事項(xiàng)，但是依法建制、依法實(shí)施也是其基本要求。從試點(diǎn)文件的依據(jù)看，除了浙江省的試點(diǎn)有《工傷保險條例》《浙江省工傷保險條例》《浙江省數(shù)字經(jīng)濟(jì)促進(jìn)條例》（其第57條規(guī)定了平臺經(jīng)營者可以通過單險種參加工傷保險的形式為從業(yè)人員提供工傷保險保障）等行政法規(guī)和地方性法規(guī)作為其依據(jù)外，其他地區(qū)的試點(diǎn)大都沒有充分說明試點(diǎn)依據(jù)。即使個別地方的文件中提及試點(diǎn)依據(jù)是《工傷保險條例》或地方工傷保險實(shí)施辦法，但此類規(guī)范性文件并沒有對地方人社主管部門進(jìn)行立法授權(quán)。[11]從試點(diǎn)文件的發(fā)布主體來看，除縣級政府以及個別地級市是以人民政府名義發(fā)布文件外，其他大都是人社部門或人社部門聯(lián)合財政、稅務(wù)等部門發(fā)布文件的，文件的層次和效力偏低。因此，在某種程度上，職業(yè)傷害保障試點(diǎn)存在“法外運(yùn)行”的狀況，個別地方的試點(diǎn)文件產(chǎn)生了與《工傷保險條例》相沖突的問題。例如，有的試點(diǎn)地區(qū)要求靈活就業(yè)人員自己承擔(dān)用人單位工傷保險責(zé)任，明顯與《工傷保險條例》立法精神相悖；而有的試點(diǎn)政策中要求由醫(yī)?；鹣刃兄Ц豆t(yī)療費(fèi)的做法違法了《社會保險法》關(guān)于社會保險基金“分別建賬，分賬核算”和“?？顚Ｓ谩钡囊?guī)定；還有部分省份發(fā)布的有關(guān)優(yōu)化新業(yè)態(tài)勞動用工服務(wù)的文件中規(guī)定由雙方自行協(xié)商解決的本應(yīng)由用人單位支付的工傷待遇的合法性也值得商榷。

第二，試點(diǎn)地區(qū)層級的差異和“各自為政”的政策導(dǎo)致了職業(yè)傷害制度的碎片化，造成了勞動者權(quán)益的不公平。在沒有國家頂層設(shè)計和統(tǒng)一制度的情況下，進(jìn)行試點(diǎn)的地區(qū)有省、市、縣（區(qū)）三級，各地的試點(diǎn)文件名稱各異，政策設(shè)計各不相同。在職業(yè)傷害保障是自愿參保還是強(qiáng)制參保，是企業(yè)繳費(fèi)還是個人繳費(fèi)等根本性問題，以及職業(yè)傷害保障的參保對象、經(jīng)辦管理、工傷認(rèn)定、工傷待遇等問題上都存在較大差異。這造成了新就業(yè)形態(tài)就業(yè)人員職業(yè)傷害保障制度的碎片化，極易導(dǎo)致勞動者權(quán)益的不公平。職業(yè)傷害保障制度的碎片化還增加了制度運(yùn)行的成本，并不符合工傷保險制度的發(fā)展方向，也不利于工傷保險制度安全規(guī)范和可持續(xù)健康發(fā)展。

第三，試點(diǎn)缺乏理論支撐與理論共識。前文關(guān)于職業(yè)傷害保障模式的不同歸納，反映了學(xué)者對新就業(yè)形態(tài)勞動者職業(yè)傷害保障認(rèn)識的差異。理論是實(shí)踐的向?qū)?，缺少理論作為支撐的試點(diǎn)是難以復(fù)制與推廣的。“由于工傷保險一直被錯誤地貼上‘小險種的標(biāo)簽而未受到應(yīng)有的重視”，[12]社會保障學(xué)界關(guān)于工傷保險的研究不足，法學(xué)界研究工傷保險法的學(xué)者也屈指可數(shù)。自2019年以來，研究職業(yè)傷害保障的文獻(xiàn)開始增多，甚至有學(xué)者認(rèn)為“職業(yè)傷害保障研究已逐漸成為中國學(xué)者乃至政府部門所關(guān)注的一個研究熱點(diǎn)，且未來還將持續(xù)聚焦”。[13]然而，我國學(xué)者對新就業(yè)形態(tài)勞動者職業(yè)傷害保障的制度屬性、制度定位、制度模式、制度內(nèi)容等問題遠(yuǎn)未形成共識，在某些重要方面分歧較大甚至存在對立的觀點(diǎn)。理論共識的缺位極大地影響了職業(yè)傷害保障的制度設(shè)計。

第四，試點(diǎn)政策未能充分體現(xiàn)新就業(yè)形態(tài)勞動和職業(yè)風(fēng)險的特點(diǎn)，創(chuàng)新性不足。個別試點(diǎn)地區(qū)的有關(guān)部門還停留在傳統(tǒng)的勞動關(guān)系認(rèn)定，仍然使用傳統(tǒng)慣性思維中的用人單位與職工概念，仍然想以正規(guī)就業(yè)的法律制度來解決復(fù)雜多變的靈活就業(yè)或用工中的勞動者工傷權(quán)益保障問題，因而無法真正建立起有效維護(hù)新業(yè)態(tài)就業(yè)人員職業(yè)傷害權(quán)益保障制度。從試點(diǎn)文件可以看出，把新就業(yè)形態(tài)作為靈活就業(yè)人員直接納入傳統(tǒng)的工傷保險以及采用“單工傷保險”的模式是試點(diǎn)的主流。事實(shí)上，無論是“直接納入傳統(tǒng)工傷保險”，還是采取“單工傷保險”方案，都無法適應(yīng)新就業(yè)形態(tài)就業(yè)人員職業(yè)傷害保障的特點(diǎn)。因?yàn)樾戮蜆I(yè)形態(tài)中的勞動關(guān)系、就業(yè)方式和職業(yè)風(fēng)險都已發(fā)生了巨大變化，而建立在穩(wěn)定勞動關(guān)系、正規(guī)就業(yè)基礎(chǔ)上的工傷保險制度已經(jīng)不能適應(yīng)新就業(yè)形態(tài)勞動者權(quán)益保障的需要。因此，必須另辟蹊徑，通過制度創(chuàng)新來構(gòu)建一種適應(yīng)平臺企業(yè)跨區(qū)經(jīng)營、線上管理的新型職業(yè)傷害保障制度。

“新一輪試點(diǎn)”與中國職業(yè)傷害保障制度的應(yīng)然模式

為解決新就業(yè)形態(tài)勞動者的職業(yè)傷害保障問題，各國的普通做法是采取立法或其他措施，逐步突破勞動關(guān)系的限制，把更多的靈活就業(yè)人員納入保障范圍。

綜觀來看，德國實(shí)現(xiàn)了工傷保險全覆蓋，通過“類雇員”概念解決新業(yè)態(tài)等靈活就業(yè)勞動者勞動身份的合法性。德國工傷保險領(lǐng)域?qū)嵭行袠I(yè)自治，《社會法典》明確規(guī)定行業(yè)工傷保險聯(lián)合會應(yīng)“使用一切適當(dāng)?shù)姆椒ā眮矸乐构陌l(fā)生并查明發(fā)生的原因。工傷保險聯(lián)合會享有部分自治權(quán)利，每個行業(yè)公會可以修改自身?xiàng)l例，將自雇者納入工傷保險覆蓋范圍。交通運(yùn)輸業(yè)公會則將“貨物運(yùn)送”和“乘客運(yùn)送”納入覆蓋范圍，使得Uber司機(jī)和Deliveroo外賣員在德國可以受到保護(hù)。[14]日本工傷保險實(shí)行強(qiáng)制納入和自愿加入相結(jié)合的制度，對于雇員人數(shù)不足5人的農(nóng)、林、漁業(yè)企業(yè)的雇員實(shí)行自愿加入制度。日本通過特別加入制度，將部分自謀職業(yè)者等特殊就業(yè)人員納入，認(rèn)為大多數(shù)平臺從業(yè)者并沒有與平臺簽訂勞動合同，應(yīng)當(dāng)屬于“自謀職業(yè)者”，可自行決定是否申請參加工傷保險。英國的工傷保險范圍覆蓋了沒有勞動合同的自謀職業(yè)者，類似于自雇者，包括出租司機(jī)、海員等。英國法律承認(rèn)平臺從業(yè)者享有工傷保護(hù)。2016年，英國法院判決Uber車主是勞動關(guān)系界定中的工人（worker），既不是獨(dú)立承包商，也不同于勞動法中的雇員。這一界定承認(rèn)了優(yōu)步司機(jī)同平臺之間是半雇傭關(guān)系，優(yōu)步平臺需要為其在英國的車主提供一些基本的勞動保障和社會保障。[15]美國各州的工傷保險制度各不相同。對于平臺從業(yè)者這類靈活就業(yè)人員，美國各州主要采取四種模式，即強(qiáng)制納入、雇主自愿選擇、被排除在外以及混合模式。美國大部分州承認(rèn)非正規(guī)就業(yè)人員享受工傷保障的權(quán)利。

在我國，《社會保險法》《工傷保險條例》都沒有涉及新就業(yè)形態(tài)勞動者的工傷保障，這已經(jīng)成為當(dāng)前社會保障制度的短板。為切實(shí)維護(hù)新就業(yè)形態(tài)勞動者勞動保障權(quán)益，促進(jìn)新業(yè)態(tài)規(guī)范健康持續(xù)發(fā)展，2019年出臺的“38號文”提出開展“平臺從業(yè)人員職業(yè)傷害保障試點(diǎn)”。2021年出臺的“56號文”首次使用了“不完全符合確定勞動關(guān)系”的概念，打破了傳統(tǒng)勞動用工的“要么是勞動關(guān)系，要么是民事關(guān)系”的勞動用工二分法，標(biāo)志著“勞動三分法”從學(xué)理探討到政策的落地，為新就業(yè)形態(tài)就業(yè)人員勞動關(guān)系認(rèn)定和權(quán)益保障奠定了初步框架?！?6號文”提出，強(qiáng)化職業(yè)傷害保障，以出行、外賣、即時配送、同城貨運(yùn)等行業(yè)的平臺企業(yè)為重點(diǎn)，組織開展平臺靈活就業(yè)人員職業(yè)傷害保障試點(diǎn)。2021年“110號文”發(fā)布，職業(yè)傷害保障的新一輪試點(diǎn)于當(dāng)年年底前啟動，試點(diǎn)期限為2年。由此，新就業(yè)形態(tài)就業(yè)人員職業(yè)傷害保障在國家政策統(tǒng)領(lǐng)下開始分行業(yè)分地區(qū)試點(diǎn)。我國職業(yè)傷害保障制度應(yīng)然模式的學(xué)理構(gòu)建，必將有助于職業(yè)傷害保障試點(diǎn)的推廣及制度完善。

職業(yè)傷害保障的制度屬性。職業(yè)傷害保障制度是一種什么性質(zhì)的制度，其與商業(yè)保險、工傷保險是什么關(guān)系？這是職業(yè)傷害保障制度構(gòu)建需要解決的理論問題。

第一，職業(yè)傷害保障應(yīng)該被定位為社會保險而非商業(yè)保險范疇。商業(yè)保險遵循市場法則，是自愿性制度；商業(yè)保險公司是市場主體，以營利為目標(biāo)。利用商業(yè)保險化解新就業(yè)形態(tài)勞動者職業(yè)傷害風(fēng)險不具有可行性。對于新就業(yè)形態(tài)勞動者職業(yè)傷害保障而言，商業(yè)保險可作為補(bǔ)充，為其“錦上添花”，但不能作為職業(yè)傷害保障的基本制度，不能取代具有社會保險屬性的職業(yè)傷害保障。只有用社會保險的方法和原理，發(fā)揮其互助共濟(jì)功能，在較大的范圍分散風(fēng)險，才能保障遭受職業(yè)傷害的新就業(yè)形態(tài)就業(yè)人員獲得醫(yī)療救治和經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償。因此，職業(yè)傷害保障應(yīng)定位為以強(qiáng)制性為特點(diǎn)的社會保險，由平臺企業(yè)承擔(dān)“雇主責(zé)任”，從而全面保障新就業(yè)形態(tài)就業(yè)人員的合法權(quán)益。從此意義上看，職業(yè)傷害保障與現(xiàn)行的具有“雇主責(zé)任”屬性的工傷保險具有異曲同工之處?！靶乱惠喸圏c(diǎn)”要通過發(fā)揮社會保險的制度優(yōu)勢，在工傷保險制度框架下，解決職業(yè)傷害保障不平衡不充分問題。為降低制度運(yùn)行的成本和防止制度的碎片化，職業(yè)傷害保障不必“另起爐灶”，不宜采取顛覆性的、完全獨(dú)立于工傷保險的制度設(shè)計，而是應(yīng)當(dāng)參照現(xiàn)行的制度，以工傷保險基金為依托，在工傷保險制度框架下建制并組織實(shí)施，平臺企業(yè)繳納的職業(yè)傷害保障費(fèi)也應(yīng)納入工傷保險基金統(tǒng)一管理。職業(yè)傷害保障制度未明確之處可以參照工傷保險制度執(zhí)行。

第二，職業(yè)傷害保障不能簡單照搬現(xiàn)行工傷保險制度，因?yàn)槁殬I(yè)傷害保障并不完全等同于《社會保險法》《工傷保險條例》規(guī)定的工傷保險。工傷保險強(qiáng)調(diào)以勞動關(guān)系為前提，“亦即勞動關(guān)系是工傷保險制度的基礎(chǔ)法律關(guān)系”[16]。職業(yè)傷害保障建制的初衷是要打破勞動關(guān)系作為參保要件的傳統(tǒng)工傷保險的藩籬。其參保對象恰恰不同于符合現(xiàn)行勞動法規(guī)范的具有勞動關(guān)系的勞動者，而是通過平臺注冊并接單，以平臺企業(yè)名義提供出行、外賣、即時配送和同城貨運(yùn)等勞動并獲得報酬或者收入的勞動者，也即“56號文”規(guī)定的“不能完全確定勞動關(guān)系的勞動者”。有勞動關(guān)系的勞動者（包括非標(biāo)準(zhǔn)勞動關(guān)系）依然適用工傷保險制度。對于在平臺企業(yè)工作的符合確立勞動關(guān)系情形的勞動者，也應(yīng)該參照工傷保險制度。而“不完全符合確立勞動關(guān)系情形但企業(yè)對勞動者進(jìn)行勞動管理的”勞動者應(yīng)該被納入職業(yè)傷害保障制度。換言之，職業(yè)傷害保障和《工傷保險條例》規(guī)范的工傷保險是兩項(xiàng)并行的制度，對于同一個事故傷害，工傷認(rèn)定和職業(yè)傷害確認(rèn)、工傷待遇和職業(yè)傷害待遇是互相排斥關(guān)系，不可兼得。

綜上，職業(yè)傷害保障應(yīng)該定位為具有創(chuàng)新性的社會保險，堅持互助共濟(jì)原則和“大數(shù)法則”，體現(xiàn)社會保險制度的公法屬性。其本質(zhì)在于為數(shù)字經(jīng)濟(jì)時代特殊的用工關(guān)系提供基本的保障，明確平臺企業(yè)的勞動安全保護(hù)義務(wù)，從而維護(hù)新就業(yè)形態(tài)就業(yè)人員的基本權(quán)益。

籌資機(jī)制與基金管理制度?；I資機(jī)制是職業(yè)傷害保障制度運(yùn)行的財務(wù)基礎(chǔ)，而基金管理則是職業(yè)傷害保障制度健康發(fā)展的基石。籌資機(jī)制包括繳費(fèi)主體、繳費(fèi)基數(shù)、費(fèi)率等。第一，關(guān)于職業(yè)傷害保障的繳費(fèi)主體，不少學(xué)者主張，勞動者也需要承擔(dān)繳費(fèi)義務(wù)，例如，“因?yàn)樾聵I(yè)態(tài)從業(yè)者在勞動過程中也享有遠(yuǎn)超普通勞動者的自主權(quán)，基于權(quán)責(zé)相統(tǒng)一的原則，新業(yè)態(tài)從業(yè)人員也應(yīng)當(dāng)承擔(dān)一部分繳費(fèi)責(zé)任”。[17]“針對新業(yè)態(tài)從業(yè)者職業(yè)傷害風(fēng)險分擔(dān)，基于權(quán)利義務(wù)相對等的原則以及雙方對風(fēng)險發(fā)生的原因力大小，不能將責(zé)任全部配置給一方，平臺與新業(yè)態(tài)從業(yè)者應(yīng)當(dāng)作為共同的繳費(fèi)義務(wù)主體。”[18]“在責(zé)任主體上，提出勞動者與平臺企業(yè)共同繳費(fèi)，強(qiáng)化勞動者及平臺企業(yè)的社會保險教育及社會保險責(zé)任意識。”[19]然而，筆者認(rèn)為，職業(yè)傷害保障應(yīng)堅持雇主責(zé)任原則，與工傷保險制度中的勞動者不繳費(fèi)的制度設(shè)計保持一致。其理由：一是平臺企業(yè)是社會生產(chǎn)的組織者，承擔(dān)信息匯聚和組織交易的職能。平臺用工只是采取數(shù)字技術(shù)改變了勞動的組織方式及勞動任務(wù)的分配方式，但并沒有改變勞動者的從屬性地位以及勞動力與生產(chǎn)資料社會化結(jié)合的勞動用工的本質(zhì)。二是平臺企業(yè)是獲取利潤和制造風(fēng)險的市場主體。平臺企業(yè)通過“算法”對勞動者的勞動過程進(jìn)行控制，這種控制是平臺企業(yè)獲取利益的必要條件，也是產(chǎn)生勞動者職業(yè)傷害風(fēng)險的重要原因。因此，按照“誰制造風(fēng)險誰擔(dān)責(zé)，誰處于最有利控制風(fēng)險地位誰擔(dān)責(zé)”[20]的原理和工傷保險的“補(bǔ)償不究過失”原則，新就業(yè)形態(tài)就業(yè)人員職業(yè)傷害保障的義務(wù)主體應(yīng)是平臺企業(yè)：平臺企業(yè)承擔(dān)繳費(fèi)責(zé)任，而勞動者雖需要遵循安全規(guī)程，但不承擔(dān)繳費(fèi)義務(wù)。職業(yè)傷害保障制度需秉承傳統(tǒng)工傷保險制度的雇主責(zé)任原則，確定平臺企業(yè)的繳費(fèi)義務(wù)，平臺企業(yè)應(yīng)當(dāng)如實(shí)申報、及時足額繳納職業(yè)傷害保障費(fèi)。

第二，費(fèi)基費(fèi)率既影響著勞動者保障的水平，也影響著基金的收支平衡。在費(fèi)基費(fèi)率（繳費(fèi)標(biāo)準(zhǔn)）方面，平臺企業(yè)勞動者的收入按單計算且并不穩(wěn)定，其勞動報酬給付與傳統(tǒng)職工的工資支付不同，很難直接適用《社會保險法》規(guī)定的“按照本單位之職工工資總額，根據(jù)社會保險經(jīng)辦機(jī)構(gòu)確定的費(fèi)率繳納”以及《工傷保險條例》規(guī)定的“職工工資總額乘以單位費(fèi)率之積”來進(jìn)行繳費(fèi)。在新形態(tài)的平臺企業(yè)用工中，消費(fèi)者的消費(fèi)支出、平臺收入以及勞動報酬結(jié)算均通過線上方式進(jìn)行，并且，勞動報酬并非按月支付，因此，以工資為基數(shù)的社會保險征繳方式無法適用于新就業(yè)形態(tài)職業(yè)傷害保障制度?？紤]到新就業(yè)形態(tài)就業(yè)人員的工作特點(diǎn)和獲得報酬的靈活性，職業(yè)傷害保障可以采用按單繳費(fèi)原則，由平臺企業(yè)主動定期申報、按照總單量繳費(fèi)，在規(guī)定的時間內(nèi)向所在地的主管稅務(wù)機(jī)關(guān)申報繳納職業(yè)傷害保障費(fèi)。不同于傳統(tǒng)工傷的費(fèi)率確定，職業(yè)傷害保障應(yīng)依據(jù)工傷保險“以支定收、收支平衡”的原則，參照《社會保險法》《工傷保險條例》規(guī)定的行業(yè)費(fèi)率及差別費(fèi)率的規(guī)則，確定行業(yè)的繳費(fèi)基準(zhǔn)額，測算行業(yè)每單（次）的繳費(fèi)額度。政府主管部門可以根據(jù)收支情況，適時對繳費(fèi)基準(zhǔn)額進(jìn)行調(diào)整，并確保待遇足額發(fā)放。經(jīng)辦機(jī)構(gòu)根據(jù)職業(yè)傷害保障費(fèi)使用、職業(yè)傷害發(fā)生率等情況，可在平臺企業(yè)所屬行業(yè)繳費(fèi)基準(zhǔn)額的基礎(chǔ)上適當(dāng)浮動，從而確定本地區(qū)不同平臺企業(yè)的繳費(fèi)標(biāo)準(zhǔn)。

在基金管理方面，職業(yè)傷害保障基金管理宜采取統(tǒng)一管理和相對獨(dú)立運(yùn)行相結(jié)合的原則。一方面，平臺企業(yè)繳納的職業(yè)傷害保障費(fèi)及其利息納入工傷保險基金統(tǒng)一管理；另一方面，在工傷保險基金中單獨(dú)設(shè)立職業(yè)傷害保障費(fèi)科目，實(shí)行分賬管理，單列出職業(yè)傷害保障基金的收入和支出，獨(dú)立核算，以便根據(jù)需要對繳費(fèi)基準(zhǔn)進(jìn)行適當(dāng)調(diào)整。在基金的統(tǒng)籌層次方面，為了與《社會保險法》規(guī)定的“其他社會保險基金逐步實(shí)行省級統(tǒng)籌”及《工傷保險條例》規(guī)定的“工傷保險基金逐步實(shí)行省級統(tǒng)籌”要求相契合，職業(yè)傷害保障應(yīng)該以?。ㄗ灾螀^(qū)、直轄市）為單位進(jìn)行，實(shí)行省級統(tǒng)籌。這樣可以在更大的范圍內(nèi)分散風(fēng)險，降低制度運(yùn)行成本，更公平地實(shí)現(xiàn)對新就業(yè)形態(tài)就業(yè)人員的權(quán)益維護(hù)。

職業(yè)傷害確認(rèn)制度。職業(yè)傷害確認(rèn)是新就業(yè)形態(tài)就業(yè)人員享受待遇、獲取保障的前置程序和必要環(huán)節(jié)?，F(xiàn)行工傷保險制度規(guī)定的典型工傷認(rèn)定需要具備“三個要素”——工作時間、工作地點(diǎn)和工作原因，也即“三工原則”?！叭ぴ瓌t”在認(rèn)定新就業(yè)形態(tài)就業(yè)人員職業(yè)傷害上存在很大的不適應(yīng)性。在新業(yè)態(tài)用工形態(tài)下，就業(yè)人員的工作時間和工作地點(diǎn)具有靈活性和不確定性，工作原因和職業(yè)風(fēng)險的內(nèi)涵也發(fā)生了重大變化。因此，不能囿于傳統(tǒng)工傷認(rèn)定的“三工”原則來認(rèn)定新就業(yè)形態(tài)的工傷，而應(yīng)該適應(yīng)新就業(yè)形態(tài)勞動用工的特點(diǎn)，實(shí)行制度創(chuàng)新。首先，不同于工傷認(rèn)定采取的“審批制”模式，新就業(yè)形態(tài)的“工傷認(rèn)定”可以用“職業(yè)傷害確認(rèn)”取代。職業(yè)傷害確認(rèn)能夠直接、清晰地表明對勞動者傷害事實(shí)進(jìn)行確認(rèn)這一行政行為的性質(zhì)。其次，在工傷認(rèn)定的制度框架下，“淡化‘工作場所的概念，強(qiáng)化‘工作時間與‘工作原因要件”。[21]鑒于新業(yè)態(tài)從業(yè)者勞動具有“任務(wù)化”的特點(diǎn)，職業(yè)傷害確認(rèn)可以把《工傷保險條例》中典型工傷認(rèn)定的“工作時間和工作場所內(nèi)”替換為“在執(zhí)行平臺訂單任務(wù)期間”，履行平臺服務(wù)內(nèi)容即構(gòu)成“工作原因”，事故傷害、暴力等意外傷害等都屬于新業(yè)態(tài)下“事故傷害”情形。再次，應(yīng)該把工傷保險規(guī)定的通勤事故工傷中的“上下班途中”改為依據(jù)平臺企業(yè)要求在指定時間前往指定場所，或者在執(zhí)行平臺訂單任務(wù)結(jié)束后返回日常居所的合理路線途中，以實(shí)現(xiàn)對新就業(yè)形態(tài)勞動者勞務(wù)給付的全過程保障。最后，需要把《工傷保險條例》第十五條規(guī)定的視同工傷的三種情形納入職業(yè)傷害確認(rèn)的范圍，同時將《工傷保險條例》第十六條規(guī)定的工傷認(rèn)定的三種排除性情形也規(guī)定為不得進(jìn)行職業(yè)傷確認(rèn)的情形。值得注意的是，對于《工傷保險條例》中職業(yè)病是否納入職業(yè)傷害情形，有待進(jìn)一步研究。新就業(yè)形態(tài)就業(yè)人員并沒有確定的用人單位，勞動者可以為多個平臺提供勞動，勞動具有頻繁變動性與流動性特點(diǎn)。因此，很難確定某種疾病的致病原因和責(zé)任主體，從而將職業(yè)病納入職業(yè)傷害保障的條件并不成熟?？傊?，新就業(yè)形態(tài)職業(yè)傷害保障需要將工傷認(rèn)定的既有經(jīng)驗(yàn)和新就業(yè)形態(tài)就業(yè)人員勞動的特點(diǎn)和職業(yè)風(fēng)險的特征相結(jié)合，在堅持保障情形基本與工傷保險相一致的前提下，運(yùn)用互聯(lián)網(wǎng)思維，作出符合新就業(yè)形態(tài)工作特點(diǎn)與具體場景的規(guī)定，從而確保職業(yè)傷害確認(rèn)規(guī)則具有合理性與可操作性，進(jìn)而更好地化解各用人單位用工風(fēng)險和維護(hù)勞動者工傷權(quán)益。

經(jīng)辦服務(wù)與管理制度。工傷保險的主管部門是社會保險行政部門即人力資源社會保障部門，經(jīng)辦部門則是社會保險經(jīng)辦機(jī)構(gòu)。隨著社會保險費(fèi)征收制度的改革，稅務(wù)機(jī)關(guān)負(fù)責(zé)社會保險費(fèi)的征收工作。工傷經(jīng)辦服務(wù)鏈條長、環(huán)節(jié)多，相關(guān)經(jīng)辦職能由不同部門管理。但是，“目前我國工傷保險管理和經(jīng)辦力量匱乏狀況居各項(xiàng)社會保險之首”。[22]鑒于工傷保險經(jīng)辦出現(xiàn)的力量不足等問題，職業(yè)傷害保障可以考慮引入社會力量參與經(jīng)辦服務(wù)，采用“政府主導(dǎo)、社會力量承辦”的模式，經(jīng)辦力量不足的地區(qū)，可以通過政府采購方式委托商業(yè)保險機(jī)構(gòu)承辦職業(yè)傷害保障事務(wù)。商業(yè)保險機(jī)構(gòu)協(xié)助開展職業(yè)傷害保障工作的重點(diǎn)是職業(yè)傷害確認(rèn)、勞動能力鑒定、待遇核定發(fā)放、醫(yī)療費(fèi)用審核等。這樣可以充分發(fā)揮商業(yè)保險機(jī)構(gòu)點(diǎn)多、面廣、服務(wù)能力強(qiáng)的優(yōu)勢，增加職業(yè)傷害保障的便捷性、精準(zhǔn)性和可及性，提升職業(yè)傷害保障服務(wù)水平，同時還可以為工傷保險經(jīng)辦改革創(chuàng)新提供經(jīng)驗(yàn)。

強(qiáng)大的信息系統(tǒng)是工傷保險科學(xué)化建設(shè)的支撐。職業(yè)傷害保障本身是應(yīng)數(shù)字經(jīng)濟(jì)發(fā)展而產(chǎn)生的制度，充分利用大數(shù)據(jù)技術(shù)、人工智能等數(shù)字化的成果，是職業(yè)傷害保障經(jīng)辦服務(wù)的必然要求和優(yōu)勢所在。職業(yè)傷害保障經(jīng)辦需適應(yīng)平臺企業(yè)跨區(qū)域經(jīng)營、線上化管理和從業(yè)人員流動性強(qiáng)的特點(diǎn)，優(yōu)化經(jīng)辦流程，推行數(shù)字化服務(wù)，實(shí)現(xiàn)平臺企業(yè)參保、經(jīng)辦機(jī)構(gòu)審核、勞動者受傷后的快速確認(rèn)、職業(yè)傷害待遇核定給付等全流程全業(yè)務(wù)線上辦理、一網(wǎng)通辦。需要注意的是，為保護(hù)“數(shù)字鴻溝”下少數(shù)人的權(quán)利，任何數(shù)字化服務(wù)都不能“一刀切”，必須保留線下服務(wù)窗口，提供必要的線下服務(wù)。為了防止職業(yè)傷害保障制度運(yùn)行中道德風(fēng)險的出現(xiàn)、減少欺詐行為，有必要根據(jù)新業(yè)態(tài)的特點(diǎn)構(gòu)建完善、科學(xué)的監(jiān)督管理體系，為各職能部門及相關(guān)機(jī)構(gòu)賦權(quán)明責(zé)，提升治理效能。此外，還應(yīng)依法賦予平臺企業(yè)、新就業(yè)形態(tài)就業(yè)人員對職業(yè)傷害保障費(fèi)用征收、職業(yè)傷害確認(rèn)、待遇給付等行政行為不服的救濟(jì)權(quán)利。

職業(yè)傷害保障待遇制度。職業(yè)傷害保障待遇是受到傷害勞動者獲得的補(bǔ)償和救濟(jì)，也是職業(yè)傷害保障制度順利運(yùn)行的關(guān)鍵要素?！豆ｋU條例》實(shí)行長期待遇和一次性待遇相結(jié)合，規(guī)定了工傷醫(yī)療待遇、傷殘待遇和死亡待遇。職業(yè)傷害保障既然是在工傷保險制度框架下設(shè)計，其保障項(xiàng)目和待遇水平應(yīng)和工傷保險待遇基本保持一致，以避免不同群體勞動者的“待遇差”，從而促進(jìn)制度的公平性。例如，《工傷保險條例》規(guī)定了“一次性工亡補(bǔ)助金標(biāo)準(zhǔn)為上一年度全國城鎮(zhèn)居民人均可支配收入的20倍”，這是2010年《工傷保險條例》修訂的重大成果，“其實(shí)是以公民生命權(quán)平等的憲法原則為理念，實(shí)現(xiàn)了不同地域賠償標(biāo)準(zhǔn)的統(tǒng)一”[23]。職業(yè)傷害保障制度應(yīng)該秉承生命價值不分高低的“同命同價”原則，明確規(guī)定一次性職業(yè)傷害的死亡補(bǔ)助金標(biāo)準(zhǔn)按照工傷死亡標(biāo)準(zhǔn)執(zhí)行。但是，職業(yè)傷害保障待遇有以下特殊問題需解決。

第一，我國工傷保險并沒有完全實(shí)現(xiàn)雇主責(zé)任的社會化。依據(jù)《工傷保險條例》的規(guī)定，職工因工作遭受事故傷害或者患職業(yè)病的需要暫停工作，接受工傷醫(yī)療的，其停工留薪的治療期間的工資和護(hù)理費(fèi)由用人單位承擔(dān)。新就業(yè)形態(tài)就業(yè)人員因遭受職業(yè)傷害需要暫停接單、接受職業(yè)傷害救治期間的這項(xiàng)待遇應(yīng)該如何處理？筆者認(rèn)為，該項(xiàng)待遇的確定應(yīng)該堅持保護(hù)勞動者權(quán)益和維護(hù)平臺經(jīng)濟(jì)健康發(fā)展相平衡的原則，由平臺企業(yè)承擔(dān)其基本生活保障責(zé)任?；旧钯M(fèi)保障的標(biāo)準(zhǔn)不同于社會救助中的“最低生活保障標(biāo)準(zhǔn)”，原則上應(yīng)不低于職業(yè)傷害確認(rèn)地的最低工資標(biāo)準(zhǔn)。“無論是傳統(tǒng)工傷保險還是新興職業(yè)傷害保險，兩者起的都是?；镜摹踩€作用，若欲獲得更高水平之保障，商業(yè)保險的補(bǔ)充功能不可或缺?！盵24]因此，職業(yè)傷害保障制度應(yīng)該鼓勵平臺企業(yè)通過購買人身意外、雇主責(zé)任等商業(yè)保險，提升待遇保障水平，切實(shí)保障新就業(yè)形態(tài)就業(yè)人員的生活和生命財產(chǎn)安全。

第二，工傷保險待遇諸多項(xiàng)目的計費(fèi)基數(shù)為“本人工資”或“統(tǒng)籌地區(qū)上年度職工月平均工資”。但是，新就業(yè)形態(tài)勞動的報酬主要為按單計酬或業(yè)務(wù)提成，其收入具有不穩(wěn)定性，也沒有按月支付勞動報酬的行業(yè)規(guī)則。因此，凡是涉及“本人工資”和“統(tǒng)籌地區(qū)職工月平均工資”的，可以用“統(tǒng)籌地區(qū)城鎮(zhèn)私營單位就業(yè)人員月平均工資”為標(biāo)準(zhǔn)計發(fā)，這樣可以適當(dāng)降低職業(yè)傷害保障基金的壓力。

走向成熟定型的中國職業(yè)傷害保障制度

黨的二十大報告提出，“在法治軌道上全面建設(shè)社會主義現(xiàn)代化國家”，“支持和規(guī)范發(fā)展新就業(yè)形態(tài)。健全勞動法律法規(guī)，完善勞動關(guān)系協(xié)商協(xié)調(diào)機(jī)制，完善勞動者權(quán)益保障制度，加強(qiáng)靈活就業(yè)和新就業(yè)形態(tài)勞動者權(quán)益保障”，“健全覆蓋全民、統(tǒng)籌城鄉(xiāng)、公平統(tǒng)一、安全規(guī)范、可持續(xù)的多層次社會保障體系”。這些論述為新就業(yè)形態(tài)勞動者權(quán)益保障提供了根本遵循，指明了方向。職業(yè)傷害保障經(jīng)過各地自行試點(diǎn)和國家組織的分區(qū)域分行業(yè)試點(diǎn)后，應(yīng)該總結(jié)經(jīng)驗(yàn)、反復(fù)論證，形成一種成熟定型的職業(yè)傷害保障制度，通過職業(yè)傷害保障制度的法治化構(gòu)建的帶動，最終促使其走向成熟、定型。

加強(qiáng)職業(yè)傷害保障制度的頂層設(shè)計。我國職業(yè)傷害保障制度的構(gòu)建過程是試點(diǎn)先行，通過先行先試、主動創(chuàng)新的方式，完成制度構(gòu)建。這種漸進(jìn)性的地方政策試點(diǎn)，有利于在宏觀形勢存在高度不確定的情形下，利用地方資源推進(jìn)改革，選擇合適的行動方案實(shí)現(xiàn)對包括新業(yè)態(tài)從業(yè)人員在內(nèi)的靈活就業(yè)人員保障的目標(biāo)。從試點(diǎn)的情況看，各地自行開展的試點(diǎn)把靈活就業(yè)人員通過多種模式納入工傷保險體系，實(shí)現(xiàn)了大部分靈活就業(yè)人員職業(yè)傷害保障“從無到有”的轉(zhuǎn)變，在一定程度上解決了沒有被勞動法律法規(guī)體系調(diào)整的社會化勞動從業(yè)人員的職業(yè)傷害問題，保障了他們的權(quán)利，緩解了社會矛盾，其意義值得肯定?！靶乱惠喸圏c(diǎn)”更是專門針對新就業(yè)形態(tài)就業(yè)人員單獨(dú)建制，堅持公平統(tǒng)一原則，發(fā)揮社會保險優(yōu)勢，在工傷保險制度框架下，解決職業(yè)傷害保障不平衡不充分問題。其各項(xiàng)制度設(shè)計體現(xiàn)了政策創(chuàng)新，適應(yīng)平臺企業(yè)跨區(qū)域經(jīng)營、線上化管理的特點(diǎn)。按照試點(diǎn)方案，2023年底前，本輪試點(diǎn)結(jié)束。當(dāng)前需要對本輪試點(diǎn)進(jìn)行評估，總結(jié)成功的經(jīng)驗(yàn)，探討試點(diǎn)中的新情況新問題。在此基礎(chǔ)上，加強(qiáng)理論研究，通過有組織的科研形成理論和政策共識，加強(qiáng)頂層設(shè)計和法治建設(shè)，使得新就業(yè)形態(tài)就業(yè)人員職業(yè)傷害保障成為統(tǒng)一國家制度；要通過“立改廢釋纂”等方式加強(qiáng)職業(yè)傷害保障法治建設(shè)，提升職業(yè)傷害保障規(guī)范的層級和效力。如前所述，各地自行設(shè)計方案的試點(diǎn)必然造成制度的地方分割和制度的碎片化。法治具有固根本、穩(wěn)預(yù)期、利長遠(yuǎn)的強(qiáng)大功能，要使職業(yè)傷害保障制度成熟定型，必須對“新一輪試點(diǎn)”政策的可復(fù)制性、可推廣性、可操作性進(jìn)行充分論證，在此基礎(chǔ)上由人力資源和社會保障部先行制定《新就業(yè)形態(tài)職業(yè)傷害保障辦法》部門規(guī)章，對制度性質(zhì)、參保對象、參保登記和繳費(fèi)、職業(yè)傷害確認(rèn)和勞動能力鑒定、職業(yè)傷害待遇、監(jiān)督管理等基本制度以部門規(guī)章的形式作出規(guī)定，從而實(shí)現(xiàn)職業(yè)傷害保障制度的規(guī)范化。

在《社會保險法》修訂中納入職業(yè)傷害保障。我國工傷保險的高位階法律依據(jù)是2010年出臺的《社會保險法》。《社會保險法》總則第一條規(guī)定了社會保險立法的宗旨是“維護(hù)公民參加社會保險和享受社會保險待遇的合法權(quán)益”，第二條規(guī)定了“國家建立基本養(yǎng)老保險、基本醫(yī)療保險、工傷保險、失業(yè)保險、生育保險等社會保險制度，保障公民在年老、疾病、工傷、失業(yè)、生育等情況下依法從國家和社會獲得物質(zhì)幫助的權(quán)利”。顯然，我國社會保險的覆蓋范圍是公民而不單單是具有勞動關(guān)系的勞動者，這為把新就業(yè)形態(tài)就業(yè)人員職業(yè)傷害保障納入《社會保險法》提供了法律依據(jù)。但是，《社會保險法》規(guī)定的工傷保險制度，都是以勞動關(guān)系的建立為前提且以用人單位為繳費(fèi)主體（或代繳主體）而進(jìn)行設(shè)計的，參加工傷保險必須是職工（具有勞動關(guān)系的勞動者），繳費(fèi)主體是用人單位，而職工個人不繳費(fèi)。2011年，人力資源和社會保障部頒布的《實(shí)施〈中華人民共和國社會保險法〉若干規(guī)定》第9條規(guī)定了“職工（包括非全日制從業(yè)人員）在兩個或者兩個以上用人單位同時就業(yè)的，各用人單位應(yīng)當(dāng)分別為職工繳納工傷保險費(fèi)”。這是國家層面關(guān)于靈活就業(yè)人員工傷保險的規(guī)定，但是，該規(guī)定也只適用于有勞動關(guān)系的非全日制用工。新業(yè)態(tài)從業(yè)人員由于沒有確定的勞動關(guān)系和用人單位，依托于勞動關(guān)系和用人單位就業(yè)下的工傷保險制度與新就業(yè)形態(tài)之間存在明顯不適應(yīng)性，這會導(dǎo)致新就業(yè)形態(tài)就業(yè)人員的職業(yè)傷害保障處于制度缺失、于法無據(jù)的狀態(tài)。因此，《社會保險法》需適時修改，把新就業(yè)形態(tài)就業(yè)人員職業(yè)傷害保障制度納入其中，建議增加規(guī)定：國家建立和完善靈活就業(yè)人員職業(yè)傷害保障制度，保障靈活就業(yè)人員合法權(quán)益。新就業(yè)形態(tài)等不符合確定勞動關(guān)系的特定人員應(yīng)該參加職業(yè)傷害保險，超齡勞動者、實(shí)習(xí)生、家政服務(wù)人員等無法確認(rèn)勞動關(guān)系的特定人員應(yīng)該單獨(dú)參加工傷保險。

在《工傷保險條例》修訂中增設(shè)職業(yè)傷害保障的具體規(guī)則?！豆ｋU條例》是我國現(xiàn)行工傷保險制度的行政法規(guī)依據(jù)，規(guī)定了工傷保險條例的立法目的、適用范圍、費(fèi)用征繳、用人單位義務(wù)、工傷保險主管與經(jīng)辦以及工傷保險基金、工傷認(rèn)定、勞動能力鑒定、工傷保險待遇、監(jiān)督管理、法律責(zé)任等具體制度。新就業(yè)形態(tài)就業(yè)人員職業(yè)傷害保障制度并非完全獨(dú)立于工傷保險的制度，而是在工傷保險框架下的一項(xiàng)具有創(chuàng)新性的制度。因此，建議在《工傷保險條例》中增加一章規(guī)定不完全確定勞動關(guān)系的新就業(yè)形態(tài)就業(yè)人員的職業(yè)傷害保障和其他靈活就業(yè)人員如超齡勞動者、實(shí)習(xí)生、家政服務(wù)人員等靈活就業(yè)人員參加工傷保險的特殊規(guī)定。其中，新就業(yè)形態(tài)就業(yè)人員的職業(yè)傷害保障要把試點(diǎn)中成熟的制度如參保登記、傷害確認(rèn)、待遇確定、經(jīng)辦管理等提煉出來進(jìn)行規(guī)定，同時補(bǔ)充試點(diǎn)政策的缺失。例如，“新一輪試點(diǎn)”政策關(guān)于工傷保險制度與職業(yè)傷害保險制度不能同時參加的規(guī)定，沒有考慮大量的平臺從業(yè)人員為兼職勞動者，本身有勞動關(guān)系。下班后或休息日、法定節(jié)假日從事兼職的勞動者，如果在平臺接單時發(fā)生職業(yè)傷害，理應(yīng)獲得保障。新就業(yè)形態(tài)職業(yè)傷害保障制度的“按單繳費(fèi)，每單必?！钡闹贫仍O(shè)計，使得糾結(jié)保障對象勞動關(guān)系的有無并無必要。兼職勞動者，只要是在通過平臺接單完成平臺企業(yè)分配任務(wù)的過程中受到的傷害，都應(yīng)該確認(rèn)為職業(yè)傷害并依法獲得補(bǔ)償和救濟(jì)。“在平臺企業(yè)履行繳費(fèi)義務(wù)的情形下，確定勞動者的工傷待遇給付權(quán)?！盵25]

完善職業(yè)傷害保障的配套制度。新就業(yè)形態(tài)中的用工關(guān)系非常復(fù)雜，有全日制用工標(biāo)準(zhǔn)勞動關(guān)系，有非全日制用工、勞務(wù)派遣等非標(biāo)準(zhǔn)勞動關(guān)系，有勞務(wù)用工等民事法律關(guān)系，還有第三類勞動關(guān)系即“不完全符合確立勞動關(guān)系情形”。職業(yè)傷害保障制度建立和運(yùn)行后，平臺企業(yè)出于降低成本考慮，有可能讓本來應(yīng)該依據(jù)現(xiàn)行《工傷保險條例》參加工傷保險的職工以新就業(yè)形態(tài)勞動者身份參加職業(yè)傷害保障制度，從而造成“逆向選擇”，損害勞動者的合法權(quán)益。因此，需要把勞動法中關(guān)于勞動關(guān)系認(rèn)定的從屬性標(biāo)準(zhǔn)具體化、規(guī)范化，盡快出臺勞動關(guān)系認(rèn)定的具體標(biāo)準(zhǔn)。值得指出的是，勞動合同是勞動關(guān)系確定的依據(jù)和憑證，但并非唯一依據(jù)。在勞動合同的“名”和實(shí)際用工的“實(shí)”之間出現(xiàn)矛盾時，有無勞動合同并不具有決定作用。確定當(dāng)事人之間用工關(guān)系的性質(zhì)要堅持用工事實(shí)優(yōu)先原則，即根據(jù)用工事實(shí)和勞動管理程度，綜合考慮勞動者對工作時間及工作量的自主決定程度、勞動過程受管理控制程度、勞動者是否需要遵守有關(guān)工作規(guī)則、勞動紀(jì)律和獎懲辦法、勞動者工作的持續(xù)性、勞動者能否決定或者改變交易價格等因素予以認(rèn)定。勞動關(guān)系認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)的規(guī)范性文件的制定發(fā)布主體應(yīng)該提升層級，使之能夠?yàn)閯趧尤耸轮俨煤头ㄔ簩徖戆讣峁┛梢栽囊?guī)范。此外，補(bǔ)償與預(yù)防、康復(fù)相結(jié)合是工傷保險的基本原則，工傷補(bǔ)償、事故預(yù)防與職業(yè)康復(fù)協(xié)調(diào)發(fā)展是各國工傷保障發(fā)展的趨勢。工傷保障的協(xié)調(diào)發(fā)展不僅需要在工傷保險制度中進(jìn)行規(guī)定，還需要在職業(yè)病防治法、安全生產(chǎn)法等法律制度中增加相關(guān)內(nèi)容，通過職業(yè)病防治法、安全生產(chǎn)法等相關(guān)配套制度建設(shè)及有效實(shí)施來強(qiáng)化對新就業(yè)形態(tài)就業(yè)人員職業(yè)健康權(quán)益的全面保護(hù)。

（本文系國家社會科學(xué)基金一般項(xiàng)目“中國社會法立法問題研究”的階段性成果，項(xiàng)目編號：19BFX176）

注釋

[1]《共享經(jīng)濟(jì)服務(wù)提供者約8400萬人，相關(guān)政策措施密集出臺 推動新就業(yè)形態(tài)積極發(fā)展》，2021年8月20日，https：//www.gov.cn/xinwen/2021-08/20/content_5632289.htm。

[2]《國家信息中心：〈中國共享經(jīng)濟(jì)發(fā)展報告（2022）〉（全文）》，2022年2月23日，http：//www.100ec.cn/index/detail--6607724.html。

[3]《凝聚大力推進(jìn)中國式現(xiàn)代化的磅礴力量》，2023年2月28日，https：//www.workercn.cn/c/2023-02-28/7748014.shtml。

[4]汪敏：《新業(yè)態(tài)下勞動與社會保障政策的檢視與選擇》，《社會保障評論》，2021年第3期。

[5][11]王天玉：《試點(diǎn)的價值：平臺靈活就業(yè)人員職業(yè)傷害保障的制度約束》，《中國法律評論》，2021年第4期。

[6][16]孫志萍：《互聯(lián)網(wǎng)平臺就業(yè)者職業(yè)傷害保障問題研究》，《蘭州學(xué)刊》，2021年第9期。

[7][10]李滿奎、李富成：《新業(yè)態(tài)從業(yè)人員職業(yè)傷害保障的權(quán)利基礎(chǔ)和制度構(gòu)建》，《人權(quán)》，2021年第6期。

[8]魏巍、淩亞如、班小輝：《數(shù)字勞動平臺勞動者職業(yè)傷害保障的借鑒與探索》，《中國勞動》，2021年第3期。

[9][18]王素芬、郭雨茁：《新業(yè)態(tài)從業(yè)者職業(yè)傷害保險制度之構(gòu)建》，《行政與法》，2022年第12期。

[12][22]喬慶梅：《第四次工業(yè)革命背景下中國工傷保險制度的重構(gòu)與發(fā)展》，《社會保障評論》，2022年第3期。

[13]許素睿：《中國職業(yè)傷害保障現(xiàn)狀與政策展望》，喬建主編：《中國勞動關(guān)系報告（2021—2022）》，北京：社會科學(xué)文獻(xiàn)出版社，2022年，第90頁。

[14]翁仁木：《平臺從業(yè)人員職業(yè)傷害保障制度研究》，《中國勞動》，2019年第10期。

[15]楊靜：《優(yōu)步歐洲平臺從業(yè)人員保障措施及其借鑒啟示》，《勞動保障世界》，2019年第35期。

[17]王增文等：《新業(yè)態(tài)職業(yè)傷害保障制度的理論基礎(chǔ)與制度構(gòu)建》，《西安財經(jīng)大學(xué)學(xué)報》，2022年第2期。

[19]韓燁：《網(wǎng)約工職業(yè)傷害保障的制度構(gòu)建》，《吉林大學(xué)社會科學(xué)學(xué)報》，2022年第3期。

[20]胡京：《我國新業(yè)態(tài)從業(yè)人員職業(yè)傷害保障問題及解決》，《廣州社會科學(xué)》，2020年第6期。

[21][24]田思路、鄭辰煜：《平臺從業(yè)職業(yè)傷害保障的困境與模式選擇：以外賣騎手為例》，《中國人力資源開發(fā)》，2022年第11期。

[23]楊思斌：《我國工傷保險制度的重大發(fā)展與理念創(chuàng)新》，《中國勞動關(guān)系學(xué)院學(xué)報》，2011年第4期。

[25]向春華：《工傷保險待遇差額給付的法理與規(guī)則》，《湖南科技大學(xué)學(xué)報（社會科學(xué)版）》，2022年第6期。

責(zé) 編∕肖晗題