趙立飛

廣東達倫律師事務所，廣東 惠州 516100

近些年來，隨著房地產(chǎn)的不斷發(fā)展，投資多元化需求的驅使，在沿海地帶具有房地產(chǎn)投資與旅游產(chǎn)業(yè)運營屬性的酒店式公寓迅速發(fā)展起來，很多房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)開始轉向對酒店式公寓的開發(fā)。但大部分沿海地段的國有建設用地仍為住宅用途，而酒店式公寓屬于商業(yè)運營，如改變土地用途用于商業(yè)運營是否具有合法性，仍是很多開發(fā)企業(yè)關心的問題。

一、基本情況

現(xiàn)在某公司名下用途為住宅的國有建設用地，擬在完成開發(fā)建設及銷售后，通過返租或委托運營的方式將業(yè)主的住宅統(tǒng)一按酒店管理方式進行運營。本文就該種運營方式是否合法及存在哪些需注意的問題等入手展開分析論證，以期為房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)決策提供參考，并為律師及法律工作者解決實務中的問題提供參考。

二、法律分析

（一）項目地塊用地性質(zhì)

1．根據(jù)項目地塊的《規(guī)劃條件告知書》載明的用地性質(zhì)，其中宗地一和宗地二均為二類居住/商業(yè)用地（R2/B1），宗地三為R2/B1 二類居住/商業(yè)用地和B14（旅館用地）。

2．項目地塊《國有建設用地使用權出讓合同》約定主體建筑物性質(zhì)為商業(yè)、住宅。

（二）合法性分析

1．土地用途方面

（1）根據(jù)《城市用地分類與規(guī)劃建設用地標準》（GB50137-2011）的規(guī)定，居住用地和商業(yè)用地均為二級土地分類中相互平行的類別。其中，R2 二類居住用地是設施比較齊全、配套環(huán)境好，以多層、中層、高層住宅為主的建設用地；B1 商業(yè)用地為商業(yè)及餐飲、旅館等服務業(yè)用地；B14 旅館用地為B1 商業(yè)用地的細分，包含賓館、旅館、招待所、服務型公寓、度假村等用地［1］。

（2）根據(jù)《中華人民共和國土地管理法》（以下簡稱《土地管理法》）第十八條①《中華人民共和國土地管理法》第十八條：土地使用者需要改變土地使用權出讓合同規(guī)定的土地用途的，應當征得出讓方同意并經(jīng)土地管理部門和城市規(guī)劃部門批準，依照本章的有關規(guī)定重新簽訂土地使用權出讓合同，調(diào)整土地使用權出讓金，并辦理登記。及第四十八條②《中華人民共和國土地管理法》四十八條：土地的用途發(fā)生變更的，當事人應當持有關批準文件和原土地權利證書，申請土地用途變更登記。、《中華人民共和國民法典》（以下簡稱《民法典》）物權編第三百五十條③《中華人民共和國民法典》第三百五十條：建設用地使用權人應當合理利用土地，不得改變土地用途；需要改變土地用途的，應當依法經(jīng)有關行政主管部門批準。、《中華人民共和國城市房地產(chǎn)管理法》第十八條①《中華人民共和國城市房地產(chǎn)管理法》第十八條：土地使用者需要改變土地使用權出讓合同約定的土地用途的，必須取得出讓方和市、縣人民政府城市規(guī)劃行政主管部門的同意，簽訂土地使用權出讓合同變更協(xié)議或者重新簽訂土地使用權出讓合同，相應調(diào)整土地使用權出讓金。及第二十六條②《中華人民共和國城市房地產(chǎn)管理法》第十八條：土地使用者需要改變土地使用權出讓合同約定的土地用途的，必須取得出讓方和市、縣人民政府城市規(guī)劃行政主管部門的同意，簽訂土地使用權出讓合同變更協(xié)議或者重新簽訂土地使用權出讓合同，相應調(diào)整土地使用權出讓金。、《城市房地產(chǎn)開發(fā)經(jīng)營管理條例》第十五條③《城市房地產(chǎn)開發(fā)經(jīng)營管理條例》第十五條：房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)應當按照土地使用權出讓合同約定的土地用途、動工開發(fā)期限進行項目開發(fā)建設。的規(guī)定，土地使用者不得擅自改變用途。在出讓期限內(nèi)，需要改變土地用途的，應依法辦理批準手續(xù)重新簽訂土地使用權出讓合同，調(diào)整土地出讓金，并辦理登記手續(xù)。

因此，項目地塊中屬于居住用途的部分，如未經(jīng)辦理相關手續(xù)的，則存在擅自變更土地用途的風險。根據(jù)國有土地使用權出讓合同的一般約定：受讓人應當按照合同約定的土地用途、容積率利用土地，未能審批同意，不得擅自變更。在出讓期內(nèi)，需要改變本合同約定的土地用途的，雙方同意按照本條第二項規(guī)定辦理：“（二）依法辦理改變土地用途批準手續(xù)，簽訂國有建設用地使用權出讓合同變更協(xié)議或者重新簽訂國有建設用地使用權出讓合同，由受讓人按照批準改變時新土地用途下建設用地使用權評估市場價格與原土地用途下建設用地使用權評估市場價格的差額補償國有建設用地使用權出讓價款，辦理土地變更登記。”

（3）實踐中，直接通過完善土地用途變更手續(xù)，與政府土地主管部門簽訂補充協(xié)議，將“居住用地”變更為“商業(yè)”或“旅館”用地的可能性極小。絕大部分企業(yè)往往采取在項目報建過程中將酒店或相關用途申請明確載明在規(guī)劃報建、施工許可及預售等相關證件中。一方面，可以證明政府相關部門對于建設酒店項目的知情、認可；另一方面，在一定程度上可以作為公司在實踐中遭受政府相關部門擅自變更土地用途調(diào)查或處罰時的抗辯理由，以最大程度減少或避免被政府處罰的風險，但并不能從根本上規(guī)避變更用途的法律風險［2］。

2．物業(yè)功能方面

（1）根據(jù)《城市用地分類與規(guī)劃建設用地標準》（GB50137-2011）的規(guī)定，R2 二類居住用地為住宅為主的用地，其區(qū)別于商業(yè)及餐飲、旅館等服務業(yè)等經(jīng)營性用地。

（2）根據(jù)《民法典》物權編第二百七十九條④《民法典》第二百七十九條【將住宅改變?yōu)榻?jīng)營性用房的規(guī)定】：業(yè)主不得違反法律、法規(guī)以及管理規(guī)約，將住宅改變?yōu)榻?jīng)營性用房。業(yè)主將住宅改變?yōu)榻?jīng)營性用房的，除遵守法律、法規(guī)以及管理規(guī)約外，應當經(jīng)有利害關系的業(yè)主一致同意。、《最高人民法院關于審理建筑物區(qū)分所有權糾紛案件具體應用法律若干問題的解釋》第十條及第十一條⑤《最高人民法院關于審理建筑物區(qū)分所有權糾紛案件具體應用法律若干問題的解釋》第十條：業(yè)主將住宅改變?yōu)榻?jīng)營性用房，未依據(jù)民法典第二百七十九條的規(guī)定經(jīng)有利害關系的業(yè)主一致同意，有利害關系的業(yè)主請求排除妨害、消除危險、恢復原狀或者賠償損失的，人民法院應予支持。將住宅改變?yōu)榻?jīng)營性用房的業(yè)主以多數(shù)有利害關系的業(yè)主同意其行為進行抗辯的，人民法院不予支持。第十一條：業(yè)主將住宅改變?yōu)榻?jīng)營性用房，本棟建筑物內(nèi)的其他業(yè)主，應當認定為《民法典》第二百七十九條所稱“有利害關系的業(yè)主”。建筑區(qū)劃內(nèi)，本棟建筑物之外的業(yè)主，主張與自己有利害關系的，應證明其房屋價值、生活質(zhì)量受到或者可能受到不利影響。、《物業(yè)管理條例》第五十四條⑥《物業(yè)管理條例》第五十四條：利用物業(yè)共用部位、共用設施設備進行經(jīng)營的，應當在征得相關業(yè)主、業(yè)主大會、物業(yè)服務企業(yè)的同意后，按照規(guī)定辦理有關手續(xù)。業(yè)主所得收益應當主要用于補充專項維修資金，也可以按照業(yè)主大會的決定使用。及第六十三條⑦《物業(yè)管理條例》第六十三條：違反本條例的規(guī)定，有下列行為之一的，由縣級以上地方人民政府房地產(chǎn)行政主管部門責令限期改正，給予警告，并按照本條第二款的規(guī)定處以罰款；所得收益，用于物業(yè)管理區(qū)域內(nèi)物業(yè)共用部位、共用設施設備的維修、養(yǎng)護，剩余部分按照業(yè)主大會的決定使用：（一）擅自改變物業(yè)管理區(qū)域內(nèi)按照規(guī)劃建設的公共建筑和共用設施用途的；（二）擅自占用、挖掘物業(yè)管理區(qū)域內(nèi)道路、場地，損害業(yè)主共同利益的；（三）擅自利用物業(yè)共用部位、共用設施設備進行經(jīng)營的。個人有前款規(guī)定行為之一的，處1000 元以上1 萬元以下的罰款；單位有前款規(guī)定行為之一的，處5 萬元以上20萬元以下的罰款。的規(guī)定，如房屋所有權人擬將住宅用途的房屋改變?yōu)榻?jīng)營性用途的房屋使用的，除應遵守法律和法規(guī)、業(yè)主管理規(guī)約之外，還應當經(jīng)與該房屋在使用上有利害關系的其他業(yè)主的同意。如需利用與其他房屋產(chǎn)權人共同享有的物業(yè)公共部位、共用設施設備等進行經(jīng)營的，應當征得具有利害關系的其他房屋所有權人、業(yè)主大會、物業(yè)管理公司的同意，并按照相關規(guī)定辦理有關手續(xù)。

（3）由上可知，項目地塊中屬于居住用途的部分如用于經(jīng)營，除須按《土地管理法》等相關法律法規(guī)辦理變更手續(xù)外，還需要經(jīng)有利害關系的業(yè)主同意，否則將對其他業(yè)主造成侵權。此外，經(jīng)營主體如需利用與其他房屋產(chǎn)權人共同享有的物業(yè)公共部位、共用設施設備等進行經(jīng)營的，應當征得具有利害關系的其他房屋所有權人、業(yè)主大會、物業(yè)管理公司的同意，且因此取得的收益屬于所有業(yè)主，可以用于共有物業(yè)分攤部位、公用設施設備的維修和維護等，如有剩余，則按照業(yè)主大會的決定使用。如未履行上述程序的，則不僅將面臨民事侵權，還有受到行政處罰的風險［3］。

綜上所述，將居住用途的建筑用于酒店經(jīng)營的合法性，以履行了政府相關部門的審批手續(xù)及取得了利害關系的業(yè)主的同意為前提，如未完善前述手續(xù)，則存在合法性爭議。

（三）政府對住宅用地用于酒店式經(jīng)營的監(jiān)管

1．政策現(xiàn)狀

目前，在法律層面暫無相關規(guī)定對類似的產(chǎn)權酒店進行界定，僅有部分地區(qū)出臺的規(guī)范性文件，如《海南省產(chǎn)權式酒店建設銷售管理暫行規(guī)定》《萬寧市人民政府關于印發(fā)萬寧市產(chǎn)權式酒店管理暫行辦法的通知》《舟山市人民政府辦公室關于轉發(fā)市城建委等部門規(guī)范酒店式公寓等物業(yè)建設管理意見的通知》等加以規(guī)制和監(jiān)管。廣東省內(nèi)暫未出臺相關規(guī)定，僅有惠東縣住房和城鄉(xiāng)規(guī)劃建設局于2017 年發(fā)布的關于《惠東縣產(chǎn)權式酒店建設銷售管理暫行規(guī)定（征求意見稿）》。①“征求意見稿”未正式發(fā)布，不具有法律效力。

2．政策文件的導向

從前述關于產(chǎn)權式酒店的規(guī)范性文件或征求意見稿來看，地方政府對將住宅用于酒店經(jīng)營的方式并未嚴格禁止及限制，而是從流程監(jiān)管上加以規(guī)制，以促進此類房地產(chǎn)市場及酒店運營業(yè)務的健康發(fā)展。

參考《惠東縣產(chǎn)權式酒店建設銷售管理暫行規(guī)定（征求意見稿）》的相關內(nèi)容，可以看出惠東縣對于將住宅用于酒店經(jīng)營業(yè)務的導向具體表現(xiàn)為：第一，住宅用地的土地使用權人可以申請將商品住宅用地用于產(chǎn)權式酒店建設，保持商品住宅用地用途不變，達到一定條件的應補繳差額部分的土地出讓金；第二，對于產(chǎn)權式酒店，在報建階段即應以產(chǎn)權式酒店進行報建，并嚴格按酒店的標準和要求進行規(guī)劃、設計、建設及裝修。如開發(fā)單位以商品住宅開發(fā)報建后又擅自改為產(chǎn)權式酒店銷售經(jīng)營的，將對違法行為進行依法處理；第三，客房產(chǎn)權人與開發(fā)單位應當就產(chǎn)權式酒店共有部分和專有部分的產(chǎn)權歸屬和使用權進行約定。上述意見對于項目實際操作過程亦有一定的指導意義。

3．實踐中地方政府的監(jiān)管

第一，規(guī)劃設計審批方面按照酒店的標準進行審查；第二，消防設計及驗收按照公共建筑規(guī)范進行審核，通過后方可辦理竣工驗收手續(xù)；第三，政府相關部門定期聯(lián)合對產(chǎn)權式公寓酒店進行檢查，發(fā)現(xiàn)問題限期要求整改。

三、建議

第一，鑒于將住宅用地用于酒店經(jīng)營在合法性上存在一定的不確定，亦無明確政策可循，建議可積極與地方政府及相關部門保持溝通，以避免任何環(huán)節(jié)出現(xiàn)問題影響項目開發(fā)建設、銷售及后續(xù)運營。

第二，盡可能完善相關手續(xù)，從項目立項、報建、設計、施工及銷售各個環(huán)節(jié)，均應按照政府要求完善相關手續(xù)，以實現(xiàn)后期委托運營開發(fā)的目的。

第三，銷售過程中配套完善將住宅用于經(jīng)營用房的確認文件，以承諾或業(yè)主公約方式取得全體買受人的同意。

四、結束語

酒店式公寓作為新興房地產(chǎn)項目，其發(fā)展壯大趨勢已勢不可當。面對市場不健全、法律不完善等問題，開發(fā)商和投資者應當給予充分重視并積極應對，只有這樣才能夠有效避免各種法律問題的產(chǎn)生。