李樂意

廣東偉倫律師事務(wù)所，廣東 惠州 516000

建設(shè)工程的合同風險來源較多，主要可以分為管理、財務(wù)、質(zhì)量以及法律這四個方面的風險。不同風險的來源因素以及施工階段也有所不同，因此想要有效防范這些合同風險就需要針對風險所存在的階段以及主要因素進行全面控制。上述風險中管理、質(zhì)量以及財務(wù)方面的風險存在較多不可控因素，加上其不屬于法律風險研究范疇，因此本文主要針對法律風險進行研究討論，并提出具有針對性的風險防范措施，希望能夠為各建設(shè)工程主體開展合同法律風險控制工作提供依據(jù)。

一、建設(shè)工程施工合同主體

建設(shè)工程施工合同的主體主要為發(fā)包方和承包方。發(fā)包方主要是指建設(shè)單位、業(yè)主方，其主要是發(fā)包工程主體資格方，通過簽署建設(shè)工程施工合同將相關(guān)工程建設(shè)任務(wù)交給其他單位來完成，或者是建設(shè)任務(wù)的合法繼受人；承包方主要是指施工人、承包人這類具備建設(shè)工程施工承包主體資格的一方。其在建設(shè)工程施工合同中需要取得營業(yè)執(zhí)照和資格證書，并在建設(shè)工程批準水平范圍內(nèi)承包建設(shè)項目。這兩個主體是整個建設(shè)工程法律責任的主要承擔者，也是合同各個法律環(huán)節(jié)的參與者。合同中是否對相關(guān)法律責任主體進行明確，關(guān)系到整個建設(shè)工程施工合同的履行。

二、建設(shè)工程施工合同存在的法律風險

建設(shè)工程施工合同法律風險主要存在于合同的訂立階段、履行階段以及竣工驗收結(jié)算階段，在這三個階段中主要是因合同效力、工期爭議及結(jié)算金額引發(fā)的工程糾紛。

（一）建設(shè)工程施工合同訂立階段所存在的法律風險

合同訂立階段的法律風險主要來源于三項因素，分別為建設(shè)工程施工合同效力、“黑白合同”以及工程墊資。

1．建設(shè)工程施工合同無效的法律風險

根據(jù)我國對建筑工程施工合同的相關(guān)規(guī)定，符合以下五種情形之一屬于無效合同：第一是承包人未取得相關(guān)資質(zhì)的；第二是借用其他有資質(zhì)企業(yè)名義的；第三是企業(yè)未招標或者中標無效的；第四是承包人因轉(zhuǎn)包、違法分包建設(shè)工程與他人簽訂的建設(shè)工程施工合同；第五是發(fā)包人未取得建設(shè)工程規(guī)劃許可證等規(guī)劃審批手續(xù)。其中第二和第五種有被認定合同無效的除外情形，具體為承包人超越資質(zhì)等級許可的業(yè)務(wù)范圍簽訂建設(shè)工程施工合同，在建設(shè)工程竣工前取得相應(yīng)資質(zhì)等級，主張合同無效不被法院支持；發(fā)包人在起訴前取得建設(shè)工程規(guī)劃許可證等規(guī)劃審批手續(xù)的，主張合同無效不被法院支持；發(fā)包人能夠辦理審批手續(xù)而未辦理，主張合同無效不被法院支持。

建設(shè)工程施工合同被認定無效后，工程價款、經(jīng)濟損失如何確定，以及承包方還將面臨哪些法律風險呢？驗收合格的，工程價款參照合同約定折價補償承包人。經(jīng)過修復(fù)，工程驗收合格的，由承包人擔負修復(fù)費用，承包人有權(quán)請求參照合同約定中關(guān)于工程價款約定折價的條款進行對此予以補償。如果修復(fù)后驗收仍不合格的，承包人就無權(quán)請求工程價款的約定折價補償，自己承擔修復(fù)費用。若是建設(shè)工程施工合同被認定為無效，一方當事人請求對方賠償損失的，應(yīng)當根據(jù)有過錯方的過錯、損失大小、過錯與損失之間的因果關(guān)系承擔舉證責任。如果損失的大小不能確定，合同的當事人要求按照工程合同中約定的質(zhì)量標準、建設(shè)工期、工程價款支付時間等條款確定損失大小的，人民法院依據(jù)原被告的過錯程度、過錯與損失之間的因果關(guān)系等作出具有法律效力的裁決。因此一旦合同無效且驗收不合格，承包方不僅存在無權(quán)請求發(fā)包方參照合同關(guān)于工程價款的約定折價補償?shù)姆娠L險，而且還可能面臨被發(fā)包方索賠修復(fù)費、拆除重建費及其他經(jīng)濟損失等的法律風險。

2．“黑白合同”

“黑白合同”也被稱作為“陰陽合同”，其主要是指發(fā)包方和承包方就同一項目簽署了與中標合同內(nèi)容有實質(zhì)性差異的合同。所謂“白合同”，就是建設(shè)工程項目經(jīng)過招投標程序后，發(fā)包人與承包人根據(jù)招標文件、投標文件和中標通知書簽訂的中標合同。所謂“黑合同”，就是發(fā)包人與承包人在中標合同以外另行簽訂的，對中標合同的內(nèi)容進行實質(zhì)性變更的合同。那么在“黑白合同”均簽訂的情形下，以哪份合同作為結(jié)算工程價款的依據(jù)呢？參照雙方當事人實際履行的合同結(jié)算工程價款，“白合同”這種明面上先簽訂的情況，就以“白合同”中所約定報告的條款作為結(jié)算工程價款的依據(jù)。

3．工程墊資

墊資顧名思義就是墊付資金，在日常工程中，這是一種比較常見的模式。墊資有更加書面的解釋，即在合同簽訂后，承包方不要求發(fā)包方預(yù)先支付總的或部分的工程款，而是自己先墊付資金進行施工，一段時間后，等到工程全部或者部分完工后，由發(fā)包方再支付承包方所墊付工程款。墊資就是承包方先行墊付的工程價款。這種支付模式一直是建設(shè)工程領(lǐng)域中比較突出的法律風險問題，其涉及施工人員工資以及金融監(jiān)管等多個領(lǐng)域，因此一直是熱議的焦點。

若當事人或者合同中對于墊資和墊資利息有預(yù)先約定，承包方請求發(fā)包方按照合同或者雙方約定俗成返還其墊資及利息的，人民法院應(yīng)予支持，但是雙方約定利息的計算標準高于墊資時以及同類貸款利率或者同期貸款市場報價利率的情況除外。若是雙方對墊資沒有約定時，則按照工程拖欠款情況處理。若是存在當事人對墊資利息沒有約定，承包人卻請求支付利息的情況，人民法院在這種情況下，一般不予支持。

（二）合同履行階段所存在的法律風險

1．工程工期

在建筑工程實際的施工過程中，經(jīng)常會出現(xiàn)工期延誤、開工時間和竣工時間無法確定、工期索賠等糾紛，造成工期糾紛的主要原因有：一是因發(fā)包方自身原因所造成的工期延誤問題，例如發(fā)包方不能夠為承包方提供準確、完整的施工圖紙導(dǎo)致工期延誤；發(fā)包方不能及時撥付足額的工程款項和進度款項導(dǎo)致工期延誤；發(fā)包方不能根據(jù)合同要求在規(guī)定期限內(nèi)對其施工進度進行審查；發(fā)包方未能為承包方提供工程開工條件等等。二是承包方所引起的工期延誤，例如承包方在施工時所使用的建筑材料和機械設(shè)備并不符合合同對應(yīng)約定；施工期間更換了條件［1］。三是其他因素的影響，例如施工遭遇異常惡劣天氣；出現(xiàn)公眾突發(fā)情況等等。

承包人主張工期順延，能否得到法院的支持呢？若雙方在建設(shè)工程施工合同中約定順延工期應(yīng)當經(jīng)發(fā)包人或者監(jiān)理人簽證等方式確認，承包人在工程建設(shè)施工的過程中，若是沒有書面證據(jù)，但有證據(jù)證明在工程施工進行時，在合同約定中，存在工期順延的合法事由，可以向發(fā)包人或者監(jiān)理人申請順延的，承包人以此主張工期合理順延的，人民法院應(yīng)該予以支持。若合同沒有約定，人民法院將依據(jù)承包人和發(fā)包人提供的實際履行過程中的工期相關(guān)材料及是否申請工期鑒定等，綜合認定承包人是否存在工期逾期的行為。在工程最終竣工前，若是一方對工程質(zhì)量有異議，但工程質(zhì)量經(jīng)過鑒定是合格的，鑒定期間為合法的順延期間。一旦承包人被認定工期逾期，將可能面臨承擔多種經(jīng)濟損失以及法律風險。

2．工程項目變更

所謂工程項目變更就是指在建設(shè)工程施工合同履行完畢之前，根據(jù)施工的實際情況出現(xiàn)了需要改變合同原本內(nèi)容或計劃的行為，從而導(dǎo)致整個施工工程項目發(fā)生變更。導(dǎo)致工程發(fā)生變更的因素較多，主要有發(fā)包方原因、設(shè)計原因以及施工原因。在施工過程中，承包方不能擅自進行工程變更，應(yīng)嚴格按照建設(shè)工程施工合同約定的工程變更步驟，否則將可能在索賠工程價款時出現(xiàn)糾紛。

（三）合同竣工驗收結(jié)算階段的法律風險

目前，我國許多的工程合同在竣工驗收結(jié)算階段引起了不同類型的糾紛，主要有未按照合同約定竣工驗收、未按時提交竣工結(jié)算報告、竣工結(jié)算資料不完整或有瑕疵、雙方對工程量及工程價款無法達成一致的意見、發(fā)包方拖延結(jié)算、發(fā)包方主張以行政審計結(jié)果確定工程價款等因素導(dǎo)致。

1．未按照約定進行工程竣工驗收

建設(shè)工程未按照合同相關(guān)約定進行竣工驗收，主要體現(xiàn)在以下方面：一是承包方有部分收尾工作未完成的情形下，即請求發(fā)包人組織竣工驗收工作，發(fā)包方以未竣工為由拒絕竣工驗收；二是承包方逾期竣工；三是工程符合竣工驗收條件但發(fā)包方遲遲未組織驗收；四是工程竣工驗收合格后，發(fā)包方拒絕接收工程或拖延接收工程及辦理交接手續(xù)。不管是承包方違約還是發(fā)包方違約，均可能導(dǎo)致對方提出工期索賠、工程價款相應(yīng)的扣除等。

2．竣工結(jié)算階段

在結(jié)算階段，若承包方逾期向發(fā)包方提交的材料不完整等導(dǎo)致竣工結(jié)算被拖延的，其無權(quán)主張逾期提交竣工結(jié)算報告期間的工程款利息及逾期付款利息。若發(fā)包方逾期審核承包方提交的竣工結(jié)算報告，將會導(dǎo)致工程結(jié)算被拖延，承包方的工程款遲遲無法收回。有部分發(fā)包方除備案的結(jié)算價款外，還與承包方簽訂了此外的結(jié)算價款，且兩個結(jié)算價款差額很大，將可能導(dǎo)致承包方無法按照備案結(jié)算價款主張拖欠的工程款。有部分承包方未按照約定完成計量，針對工程出現(xiàn)的變更工程量和隱蔽工程量未及時提交相關(guān)計量文件及確定對應(yīng)的工程量，未辦理簽證等，均影響項目的結(jié)算進度及結(jié)算金額。

三、建設(shè)工程施工合同法律風險防范措施分析

（一）合同訂立階段的風險防范措施

1．加大對合同效力的審查工作力度

對于建設(shè)工程施工合同來說，效力是保證合同能順利履約的前提條件，建設(shè)單位必須要對此十分重視。在簽訂建設(shè)工程施工合同的階段，建設(shè)單位需要重點審查簽約主體的建筑企業(yè)資質(zhì)、資質(zhì)等級，是否存在借用資質(zhì)的情形，是否屬于必須招標的項目，是否存在轉(zhuǎn)包、違法分包，是否取得建設(shè)工程規(guī)劃許可證等，確保簽訂的合同符合當前法律相關(guān)要求和規(guī)定，是具備法律效力的。此外，建設(shè)單位還應(yīng)審查承包方是否存在生效判決書判決其承擔工期逾期責任、質(zhì)量賠償責任、拖欠分包方工程款等，綜合判斷承包方的履約能力。

2．慎重對待不同經(jīng)營承包方式

承包方需要不斷提高自身對不同承包方式的相關(guān)法律知識掌握程度，明確承包、轉(zhuǎn)包、掛靠、違法分包、專業(yè)分包以及勞務(wù)分包的相關(guān)概念，避免簽訂無效的建設(shè)工程施工合同。

（二）合同履行階段的風險防范措施

1．重視工期的約定與管理

在實踐中，很多工程實際的開工日期晚于合同約定的施工日期。如果是非承包方自身原因而延遲開工的，承包方需要及時提出延長施工期申請報告，以免后期承擔逾期損失的風險。此外對于承包方而言，其除了需要在合同完成時符合相關(guān)規(guī)定之外，還需要對相關(guān)竣工驗收數(shù)據(jù)進行整理和管理，同時將所有竣工驗收資料進行歸檔處理，必須在簽證中填寫清楚開工、竣工以及延期日期，并不定期交由發(fā)包方簽字，以此來降低后續(xù)糾紛的發(fā)生率［2］。

2．加強工程變更管理

承包方在簽訂合同之后需要對合同進行全面分析，尤其是需要重點分解復(fù)雜工程，并提前擬定針對性的措施加以實施管理，尤其是在發(fā)包人要求工程變更時，承包人務(wù)必落實好簽證，確認好對應(yīng)變更的工程量和計價方式。方便為后期的工程進度安排以及相關(guān)檢查工作提供依據(jù)。此外要建立完善的文檔管理系統(tǒng)，對于雙方在工程施工階段做出的所有工程項目變更會議紀要、補充協(xié)議、日記等都需要進行統(tǒng)一收集和管理，在未來發(fā)生工程索賠的時候方便提供清晰的資料與證據(jù)。

除此之外承包方還可以通過銀行擔保、購買工程保險、擔保制度等合理風險轉(zhuǎn)移手段來轉(zhuǎn)移自身的法律風險，以此來保護自身權(quán)益［3］。

（三）合同竣工驗收結(jié)算階段法律風險防范措施

1．加強工程驗收過程的風險防范

竣工驗收是整個建設(shè)工程施工的最后一道流程，也是最為關(guān)鍵的流程，在此過程中極易發(fā)生工程糾紛案件。因此雙方在履行合同時需要認真核對合同內(nèi)容，若發(fā)現(xiàn)項目驗收質(zhì)量不合格，承包方需要及時修復(fù)，修復(fù)后第一時間通知發(fā)包方，請求發(fā)包方再次組織驗收。為了防止雙方在驗收階段產(chǎn)生糾紛，承包方需要提交完工檢查報告，并將所有完工數(shù)據(jù)逐一列表進行移交。

2．加強結(jié)算過程的風險防范

建議承包方應(yīng)嚴格按照簽訂的建設(shè)工程施工合同履行。在履行合同過程中，盡可能用書面形式來對接工作事務(wù)，例如按照合同約定的期限通過面對面送達、快遞送達、郵件送達、微信送達等方式向發(fā)包方提交相應(yīng)的材料，保存好簽收記錄。此外，承包方在施工過程中應(yīng)保存好發(fā)包方要求變更工程量的材料、工程量變更的計價依據(jù)、簽證、提交工程竣工結(jié)算材料的簽收記錄等書面證據(jù)。一旦發(fā)生發(fā)包人故意拖延結(jié)算、雙方對結(jié)算金額分歧較大等情形，承包人應(yīng)及時發(fā)出加快結(jié)算的催告函，收集相關(guān)證據(jù)材料，及時向法院提起訴訟，通過訴訟鑒定確認結(jié)算價款，以達到索賠目的。

綜上所述，建設(shè)施工合同的法律風險防范工作需要合同雙方積極參與，針對發(fā)生率較高的風險進行重點防范，這樣才能保證合同雙方的合法權(quán)益。