孫 迪 孫 微

北京隆安（沈陽）律師事務(wù)所，遼寧 沈陽 110000

情勢變更是指合同成立后，合同的基礎(chǔ)條件發(fā)生了當事人在訂立合同時無法預(yù)見的、不屬于商業(yè)風(fēng)險的重大變化，繼續(xù)履行合同對于當事人一方明顯不公平，因此應(yīng)允許變更合同內(nèi)容或者解除合同。但因情勢變更原則中有“當事人應(yīng)當按照約定履行自己的義務(wù)，不得擅自變更或者解除合同”這一合同嚴守原則的例外，因此最高院也有相關(guān)規(guī)定要求法院裁判時謹慎適用情勢變更原則，這間接導(dǎo)致訴訟中主張情勢變更的一方很難得到法院支持。下文將通過對最高院裁判案例的分析，詳細闡述情勢變更原則適用的難點。

一、案例分析

（2018）最高法民終380 號案件中，發(fā)包人與承包人簽訂的《合同協(xié)議書》專用條款第七十條約定：“在合同執(zhí)行期間，不考慮人工、機械使用和材料的價格漲落因素，即在施工期間對合同價款不予調(diào)整?！庇捎趪忆摬倪M口等宏觀政策調(diào)整，鋼材價格上漲，同時成品油價格調(diào)整，運輸成本增加，雙方在結(jié)算時對增加的鋼材和運輸費用發(fā)生爭議訴至法院。承包人主張，施工過程中存在情勢變更情形，為實現(xiàn)公平和公正，需要通過司法介入，強行改變合同條款，重新分配交易雙方在交易中應(yīng)當獲得的利益和風(fēng)險。法院認為，相對于雙方當事人在合同中約定的工程款總額，尚無充分證據(jù)證明施工期間自購鋼材、燃油、自購材料運費價格變化的幅度已經(jīng)達到了當事人訂立合同時無法預(yù)見的程度，不構(gòu)成《最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國合同法〉若干問題的解釋（二）》（已失效，以下稱原《合同法解釋（二）》）第二十六條規(guī)定的情勢變更情形。并且雙方協(xié)議的專用條款第七十條約定在施工期間對合同價款不予調(diào)整。因此駁回承包人的訴訟請求。

本案較為典型，首先建設(shè)工程施工合同約定固定總價，且合同經(jīng)過招投標，更改價格違反《招標投標法》，構(gòu)成合同實質(zhì)性條款變更；其次存在因不可歸結(jié)于合同雙方的原因?qū)е虏牧蟽r格上漲，繼續(xù)履行合同對一方顯失公平。當無法通過變更合同價格平衡合同雙方利益時，承包人為維護自身利益，只能通過主張情勢變更由法院判決變更價格。但材料價格上漲，是否一定構(gòu)成情勢變更？筆者通過檢索數(shù)據(jù)網(wǎng)站發(fā)現(xiàn)，遼寧地區(qū)自2001 年至2020 年間的建設(shè)工程施工合同糾紛案件，涉及情勢變更原則的共有15 件，而這15 件案件中，法院在“本院認為”部分詳細論述是否適用情勢變更原則的案件僅有3 件，而這3 件也都沒有支持適用情勢變更原則。

從上述情況可知，雖然原《合同法司法解釋（二）》對情勢變更原則做了明確規(guī)定，但在司法實踐中仍然難以適用。下文將通過對情勢變更原則立法發(fā)展的梳理，進一步分析其在司法適用中的難點。

二、情勢變更原則的立法發(fā)展

情勢變更原則在司法實踐中得以明確規(guī)定源于1993 年，到2020 年共經(jīng)歷過四次發(fā)展變更。

1993 年我國開始實行社會主義市場經(jīng)濟，為使法律規(guī)定更好為社會主義市場經(jīng)濟發(fā)展服務(wù)，最高人民法院在《全國經(jīng)濟審判工作座談會紀要》中首次提出情勢變更概念，之后20 余年的立法發(fā)展均以這一規(guī)定為基礎(chǔ)。

2002 年最高人民法院發(fā)布《關(guān)于審理建設(shè)工程合同糾紛案件的暫行意見》，第二十七條規(guī)定了在建設(shè)工程合同糾紛中，材料價格上漲在一定條件下可以適用情勢變更原則，但遺憾的是未能以司法解釋的形式出現(xiàn)。該條規(guī)定肯定了總價包干的合同，如材料價格大幅上漲，承包人可以要求增加工程款。但同時也但書規(guī)定，如漲價情況屬于正常的市場風(fēng)險，則不得適用情勢變更原則。而什么情況算是市場風(fēng)險、漲幅多少可以適用情勢變更，則沒有進一步的解釋，這種情況也導(dǎo)致法官擁有很大的自由裁量權(quán)。

1999 年原《合同法（草案）》中曾考慮寫入情勢變更，但由于當時理論界對此爭議較大，在最終表決時被刪除。刪除的理由是認為在當時的環(huán)境下，情勢變更原則難以操作，在當下得以適用的條件還不夠成熟。原《合同法》頒布實施后近十年的時間里，中國經(jīng)濟和社會形勢發(fā)生了巨大變化，原《合同法》無法解決金融危機導(dǎo)致的經(jīng)濟巨變對合同履行的影響，因此實務(wù)界和理論界終于對以立法形式對情勢變更原則進行規(guī)定達成共識。直至2009 年原《合同法司法解釋（二）》出臺，最高人民法院最終以司法解釋的形式正式確立了情勢變更原則。

但隨即，最高人民法院作出《關(guān)于正確適用〈中華人民共和國合同法〉若干問題的解釋（二）服務(wù)黨和國家的工作大局的通知》（以下簡稱《通知》），要求各級人民法院應(yīng)當審慎適用情勢變更原則，如需適用該原則，則程序上需要由高級人民法院審核，必要時由最高人民法院審核。

該通知明顯限縮了情勢變更原則的適用。層級上報的繁瑣程序，也是情勢變更原則難以被適用的原因之一。除了程序要求，情勢變更的應(yīng)用是否會導(dǎo)致合同的不穩(wěn)定，如何正確區(qū)分情勢變化與市場風(fēng)險等，也是情勢變更原則的適用難點。

2020 年，《民法典》以法典的形式確定了該規(guī)則，將情勢變更原則由司法解釋提升為合同基本規(guī)則之一，并且該條刪除了原《合同法司法解釋（二）》第二十六條情勢變更適用于“非不可抗力”的限定，明確不可抗力事件可適用情勢變更原則，擴大了情勢變更的適用范圍。

情勢變更原則得以立法規(guī)定，對合同履行、當事人利益維護等方面的積極意義值得肯定，但在理論上和法律適用中仍有諸多值得改進之處。事實上，從1999 年原《合同法（草案）》到如今的《民法典》，盡管過去20 多年，但情勢變更原則的司法適用似乎并未得到進步。情勢變更與商業(yè)風(fēng)險如何區(qū)分、何為訂立合同時無法預(yù)見的“重大變化”、當事人再交涉義務(wù)等問題對該原則的司法適用造成了阻礙。下文將基于《民法典》第五百三十三條的規(guī)定，對情勢變更原則的司法適用進行分析，為該原則的完善提供思路。

三、情勢變更原則的司法適用

（一）適用難點

1.情勢變更與商業(yè)風(fēng)險

《民法典》第五百三十三條在對情勢變更原則進行定義時，特別將商業(yè)風(fēng)險引起的重大變化排除其外，強調(diào)這種非因當事人原因?qū)е碌闹卮笞兓淖兞撕贤闪⒌幕A(chǔ)條件。而“商業(yè)風(fēng)險”是指在商業(yè)活動中由于不確定因素存在而給交易主體帶來的遭受損失的可能性。

情勢變更與商業(yè)風(fēng)險最大的區(qū)別在于是否具有可預(yù)見性。情勢變更要求發(fā)生的變動是當事人訂立合同時無法預(yù)見的，而商業(yè)風(fēng)險則是商業(yè)活動的固有風(fēng)險，是可預(yù)見的。在建設(shè)工程施工合同中，所需施工建材是按照規(guī)范化設(shè)計事先所能確定的，且作為具備相應(yīng)資質(zhì)的工程承包商，當事人也應(yīng)當對于施工所需主要建材因市場因素產(chǎn)生的價格漲跌有適當?shù)念A(yù)期［1］。對于價格變動的預(yù)期，《建筑工程施工發(fā)包與承包計價管理辦法》第十三條進行了規(guī)定，《建設(shè)工程施工合同》示范文本也約定了因市場價格波動引起的工程款價格調(diào)整，還約定了價格包含的風(fēng)險因素，均可由雙方當事人確定，旨在一定程度上預(yù)防因為市場價格等問題引起的糾紛。

建設(shè)工程施工合同履行周期長，期間各種情況都有可能發(fā)生，如果僅因建材價格的漲跌就要求變更合同，這不利于維護合同的穩(wěn)定性和交易的安全性。因此如果一方主張繼續(xù)履行合同顯失公平，那么除了價格漲跌外，還需要有其他證據(jù)進行證明力的補強。本文開篇列舉的案例，正是因為承包方未能舉證證明材料價格變化已達到合同訂立時無法預(yù)見的程度而導(dǎo)致其主張適用情勢變更原則未能被支持。

最高院在《關(guān)于當前形勢下審理民商事合同糾紛案件若干問題的指導(dǎo)意見》中提出，經(jīng)濟市場變化不是一朝一夕形成的，因此市場主體應(yīng)當對市場風(fēng)險進行預(yù)判，這種預(yù)判也是判斷商業(yè)風(fēng)險還是情勢變更的考量因素之一。但必須肯定的是，不同市場主體對市場風(fēng)險的預(yù)判能力也是不同的，筆者在查找案例時發(fā)現(xiàn)很大一部分主張情勢變更的案例都是由于材料價格漲跌引起的，認定價格漲跌不能僅看幅度，還應(yīng)當綜合考慮工程的性質(zhì)、不同類型的工程對同一種材料的需求量不一樣，那么該種材料價格的漲跌對當事人的影響就不一樣。故法院應(yīng)當嚴格審查當事人提出的“無法預(yù)見”的主張，結(jié)合市場的具體情況，在個案中識別情勢變更和商業(yè)風(fēng)險。

2.當事人再交涉義務(wù)

《民法典》對于情勢變更原則的規(guī)定，與原《合同法司法解釋（二）》最大的不同之處在于增加了當事人協(xié)商的前置程序，《民法典合同編理解與適用》一書中稱為“再交涉義務(wù)”，這對建設(shè)工程施工合同的履行來說尤為重要。建設(shè)工程施工合同，通常通過招投標方式簽訂，合同中往往采用固定價格的結(jié)算方式。因此存在在符合情勢變更的條件下，當事人對結(jié)算價格重新達成合意后，發(fā)包人又以違反招標投標法簽訂的補充協(xié)議無效為由拒絕結(jié)算的情況。原《合同法司法解釋（二）》規(guī)定當事人應(yīng)當請求法院變更或解除合同，情勢變更只能由法院進行確認，合同基礎(chǔ)條件發(fā)生變化導(dǎo)致顯失公平后，即使當事人協(xié)商一致變更價款、工期，仍須向法院確認。而《民法典》則賦予了受不利影響的當事人要求與對方重新協(xié)商的權(quán)利，如果能夠通過協(xié)商變更合同，不僅有利于維護交易的穩(wěn)定性，還能減少當事人訴累，節(jié)約司法成本。

（二）適用的疑點

1.違反再交涉義務(wù)是否需承擔賠償責(zé)任

《民法典》第五百三十三條將再交涉義務(wù)賦予了受不利影響的當事人一方，但并未規(guī)定對方當事人的配合義務(wù)，以及如果對方當事人違反誠信原則而拒絕協(xié)商或者故意拖延協(xié)商，是否應(yīng)對因此給受不利影響的當事人造成的損失進行賠償？有觀點認為違反再交涉義務(wù)應(yīng)當產(chǎn)生損害賠償責(zé)任，否則將使再交涉義務(wù)淪為道德義務(wù)［2］。也有觀點認為，再交涉義務(wù)是一種“行為義務(wù)”而非“結(jié)果義務(wù)”，只要當事人進行了協(xié)商即可，并不要求必須達成某種結(jié)果［3］，并且本條規(guī)定了如果協(xié)商不成的，當事人可以請求人民法院或者仲裁機構(gòu)變更或者解除合同，結(jié)果上并不影響當事人維護權(quán)益。

《民法典合同編理解與適用》一書認為一方違反再交涉義務(wù)，應(yīng)承擔賠償損失的責(zé)任。再交涉義務(wù)本就要求當事人依據(jù)誠信原則和公平原則進行協(xié)商，如果當事人借再交涉的機會惡意磋商，以達到為己方獲取不當利益的目的，例如發(fā)包人與承包人磋商，僅是為了拖延時間，使得承包人構(gòu)成逾期交付工程，顯然已違反了誠信原則和公平原則。任何人不得從其違法行為中獲利，因此當一方當事人違反再交涉義務(wù)時，應(yīng)對其進行懲罰，應(yīng)當承擔賠償責(zé)任。如此才能符合情勢變更原則背后的立法本意。

2.法院適用情勢變更原則時是否仍需報高院審核

《通知》規(guī)定了為防止情勢變更原則被濫用而影響市場正常的交易秩序，情勢變更原則的適用應(yīng)當由高級人民法院審核，必要時報最高院審核。該條規(guī)定可以說是情勢變更原則在司法實踐中難以適用的最大原因。程序的復(fù)雜性，降低了該原則的適用性，在如建設(shè)工程施工合同這種復(fù)雜、標的額大的案件中，層級匯報將大大降低訴訟效率。該通知依托的基礎(chǔ)是原《合同法司法解釋（二）》第二十六條，但《民法典》施行后，該通知依托的《合同法司法解釋（二）》已明令廢止。且從《民法典》第五百三十三條來看，情勢變更既可以雙方協(xié)商一致，也可以請求法院、仲裁機構(gòu)適用，放寬了該原則的適用。因此，筆者認為《民法典》生效后，應(yīng)當無須再報高院核準適用。

四、結(jié)語

本文以建設(shè)工程施工合同為視角，分析了情勢變更原則的發(fā)展與適用難點。建設(shè)工程施工合同的履行易受外界因素影響，因此也是情勢變更原則適用的多發(fā)領(lǐng)域，但情勢變更原則不是合同當事人用以規(guī)避諸如招投標法等相關(guān)法律規(guī)定的借口，更不可借情勢變更原則中的再交涉規(guī)定隨意變更合同條款。相反，隨著經(jīng)濟的發(fā)展和基礎(chǔ)設(shè)施投資的不斷增加，對發(fā)承包雙方的要求也越來越高，發(fā)承包雙方應(yīng)當在簽訂合同時對施工過程中可能出現(xiàn)的材料、人工價格漲跌有所預(yù)估，對主張情勢變更一方賦予較為嚴格的舉證責(zé)任，審慎適用情勢變更原則。其適用將使合同發(fā)生變更或解除，如果適用不當，將損害當事人利益。

情勢變更原則是對權(quán)利義務(wù)關(guān)系非因任何一方的客觀原因在當事人中出現(xiàn)顯失公平時的救濟。但就司法現(xiàn)狀來說，法官不會輕易適用情勢變更原則裁判，而是傾向于用“公平原則”“誠實信用原則”來平衡當事人利益，希望這種現(xiàn)狀能夠在《民法典》時代得以改善。