劉玉琦

吉首大學(xué)，湖南 吉首 416000

一、適用對象及標(biāo)準(zhǔn)

（一）關(guān)于適用重大案件還是輕罪案件

實(shí)踐中以三年為劃分標(biāo)準(zhǔn)，將案件劃分為重大案件和輕罪案件，將責(zé)任人的預(yù)期刑罰為三年以上的案件稱之為重大案件。根據(jù)最高人民檢察院發(fā)布的近幾年的試點(diǎn)典型案例來看，合規(guī)不起訴制度既適用于重大案件也適用于輕罪案件。對于重大案件，一般只能根據(jù)《中華人民共和國刑事訴訟法》（以下簡稱《刑事訴訟法》）規(guī)定的甚至是以對直接責(zé)任人追責(zé)為前提的附條件不起訴制度，對于類似重大案件要根據(jù)相稱性原則設(shè)立更嚴(yán)格的合規(guī)考察條件。對于輕微犯罪案件，根據(jù)《刑事訴訟法》規(guī)定，本來便可以適用相對不起訴制度，但是要綜合考慮其合規(guī)風(fēng)險(xiǎn)和再犯風(fēng)險(xiǎn)，以及企業(yè)本身是否具有治理結(jié)構(gòu)缺陷適用合規(guī)不起訴制度。

（二）關(guān)于適用大中型企業(yè)還是小微企業(yè)

對于大型企業(yè)和中小型企業(yè)以及股份有限公司和有限責(zé)任公司，其規(guī)模人數(shù)、人員結(jié)構(gòu)、內(nèi)部結(jié)構(gòu)、章程設(shè)置等都不盡相同。企業(yè)的規(guī)模不同，那么對其所制訂的合規(guī)標(biāo)準(zhǔn)自然也不盡相同。要摒棄對象泛化的處理方式，將大型企業(yè)與中小微企業(yè)區(qū)別對待。那么企業(yè)合規(guī)究竟是應(yīng)當(dāng)適用于大型企業(yè)還是更普遍地存在于我們生活周邊以及鄉(xiāng)鎮(zhèn)地區(qū)的中小微企業(yè)呢？關(guān)于這個(gè)問題司法界和法學(xué)界在改革的過程中有著不同的認(rèn)識，存在著激烈的爭論。對此，北京大學(xué)法學(xué)院陳瑞華教授提出觀點(diǎn)：合規(guī)不起訴制度應(yīng)盡量適用于大型企業(yè)，對中小微企業(yè)應(yīng)當(dāng)慎重適用。

自2020 年我國開始推行合規(guī)不起訴改革以來，檢察院起初發(fā)布的試點(diǎn)案例都是一些中小微企業(yè)，例如像家族企業(yè)和普遍存在的小型鄉(xiāng)鎮(zhèn)企業(yè)。在企業(yè)合規(guī)不起訴制度初期的探索階段，我們可以理解檢察院以這種中小微企業(yè)作為試點(diǎn)對象，因?yàn)榇笮推髽I(yè)追求的是信譽(yù)和質(zhì)量以及如何做到經(jīng)久不衰實(shí)現(xiàn)可持續(xù)發(fā)展從而成為“百年老店”。但是對于中小微企業(yè)來說，受到一點(diǎn)不利因素影響很容易就會(huì)導(dǎo)致企業(yè)無法經(jīng)營下去，最近幾年受全球經(jīng)濟(jì)下行影響，許多中小微企業(yè)經(jīng)營困難甚至面臨倒閉的風(fēng)險(xiǎn)，例如筆者實(shí)習(xí)的水泥有限公司，據(jù)公司法人所說：正常運(yùn)轉(zhuǎn)虧損較少，如果停工那么虧損嚴(yán)重，工人的工資都無法保證正常發(fā)放。又如許多學(xué)校周圍的商鋪，營業(yè)時(shí)間與學(xué)生的上學(xué)時(shí)間是一致的，學(xué)生寒暑假都是處于歇業(yè)的狀態(tài)，但是最近幾年部分學(xué)生在家里上網(wǎng)課不能返校，那么這些商鋪的經(jīng)濟(jì)來源就被阻斷。

2021 年3 月，最高人民檢察院確定了10 個(gè)省市的檢察機(jī)關(guān)作為第二批改革試點(diǎn)單位，在接下來的第二期改革中，省市級檢察院全面參與，那么必然會(huì)涉及一些大型企業(yè)的單位犯罪，將其納入合規(guī)改革之中勢在必行。從理論上講，大型企業(yè)具有建立有效合規(guī)計(jì)劃基本標(biāo)準(zhǔn)的合規(guī)制度、組織和程序體系的資源，因?yàn)榇笮凸镜恼鲁讨贫?、人員組成和治理結(jié)構(gòu)都比較完整，只有讓企業(yè)合規(guī)制度在大型企業(yè)里得到廣泛適用，才能夠充分發(fā)揮合規(guī)不起訴的制度優(yōu)勢和整改效果［1］。

（三）關(guān)于適用單位犯罪還是管理人員犯罪案件

根據(jù)試點(diǎn)案例及司法慣例來看，相對不起訴或附條件不起訴制度絕大多數(shù)適用于單位犯罪，關(guān)于合規(guī)能否成為單位直接責(zé)任人員被從寬處理的依據(jù)一直是爭議的焦點(diǎn)，中國人民大學(xué)法學(xué)院教授，最高人民檢察院企業(yè)合規(guī)檢察研究基地主任李?yuàn)^飛教授認(rèn)為，在未來的制度設(shè)立中一定要明確規(guī)定若企業(yè)經(jīng)營管理人員的個(gè)人犯罪適用合規(guī)從寬，則一定要具備兩個(gè)條件，第一個(gè)是該管理人員是為了單位利益實(shí)施的犯罪，第二個(gè)是其犯罪行為要與企業(yè)的管理制度漏洞有關(guān)。

二、風(fēng)險(xiǎn)分析

國務(wù)院國資委于2022 年8 月23 日印發(fā)的《中央企業(yè)合規(guī)管理辦法》第三條第二款規(guī)定：“本辦法所稱合規(guī)風(fēng)險(xiǎn)，是指企業(yè)及其員工在經(jīng)營管理過程中因違規(guī)行為引發(fā)法律責(zé)任、造成經(jīng)濟(jì)或者聲譽(yù)損失以及其他負(fù)面影響的可能性?！痹撧k法于2022 年10 月1 日開始施行。該條款中的“可能性”清晰闡述了企業(yè)合規(guī)的本質(zhì)——預(yù)防犯罪。既然要做好企業(yè)合規(guī)，就要盡可能去避免企業(yè)犯罪的可能性，那么如果要精確預(yù)防犯罪就需明確犯罪可能的源頭和原因。對于大型企業(yè)公司來說，其犯罪的風(fēng)險(xiǎn)大多數(shù)來自高層主管的決策以及虛開增值稅發(fā)票類的偷稅漏稅犯罪和污染環(huán)境罪等方面，在某些建筑行業(yè)的招投標(biāo)時(shí)的串通投標(biāo)犯罪，此外還有第三人的居間介入引入犯罪以及并購活動(dòng)帶來的風(fēng)險(xiǎn)。對于中小微企業(yè)，更多是以一種“家族模式”的生產(chǎn)經(jīng)營方式來運(yùn)營的，中小微企業(yè)的企業(yè)結(jié)構(gòu)和經(jīng)營模式都非常簡單，其決策鏈非常短，往往都是老板的“一言堂”，其他的工作人員根本不敢違背領(lǐng)導(dǎo)的意志。那么對于這種大多數(shù)或者所有的公司企業(yè)業(yè)務(wù)往來都由老板一個(gè)人決定的情況，企業(yè)單位犯罪幾乎等于老板一個(gè)人的自然人犯罪，犯罪風(fēng)險(xiǎn)的來源也不會(huì)那么的復(fù)雜和多樣，全都取決于領(lǐng)導(dǎo)者一個(gè)人的意志。此外，除了傳統(tǒng)的大型企業(yè)和中小微企業(yè)，立足于X州來看，更多的是由三五個(gè)人主管或者承辦的微店、夫妻店等，還有大量的小店全靠一個(gè)人經(jīng)營。但是如我們所見，這些小店小企業(yè)并非我們傳統(tǒng)認(rèn)知中的“人微言輕”，在許多市民的心里早已形成了一種特殊的情感寄托，形成了所謂的“老味道”“家鄉(xiāng)感”“親切感”。那么對于類似于這種小個(gè)體工商戶，經(jīng)營者和決策者都是同一人，其犯罪風(fēng)險(xiǎn)完全來自自然人，并不涉及外部風(fēng)險(xiǎn)。

三、解決思路

（一）中小微企業(yè)的有效整改問題

目前來說，中小微企業(yè)的合規(guī)整改更多的是流于形式，為了應(yīng)付檢查，逃避責(zé)任，并沒有進(jìn)行實(shí)際有效的合規(guī)整改［2］。對于中小微企業(yè)是否需要和有必要進(jìn)行合規(guī)整改學(xué)界存在著兩種不同的學(xué)說：肯定說和否定說?？隙ㄕf認(rèn)為對中小微企業(yè)適用合規(guī)不起訴制度，有利于貫徹在當(dāng)代營商環(huán)境下對民營企業(yè)予以特殊保護(hù)的政策，從而可以進(jìn)一步規(guī)制其因缺乏監(jiān)管而肆意發(fā)展導(dǎo)致的各種行業(yè)性違規(guī)行為。否定說則認(rèn)為中小微企業(yè)一般都是民營企業(yè)，由某一個(gè)人或者某一家族控制。筆者曾在一家小型水泥有限公司工作過一段時(shí)間，據(jù)筆者了解，公司的董事長及經(jīng)理包括所有的股東，都是一起來自于外地的“老鄉(xiāng)”，公司上下大小事務(wù)，事無巨細(xì)地皆要報(bào)告給董事長審批決定。公司的高管甚至法人“徒有虛名”，并沒有對任何事情的話語權(quán)和決策權(quán)，公司是董事長“一言堂”。這些企業(yè)的治理結(jié)構(gòu)、章程制度以及人員崗位設(shè)置普遍存在著“先天的缺陷”，尤其是公司的實(shí)際控制人與公司的“人格混同”的問題，常常將個(gè)人資金與公司財(cái)產(chǎn)混合，與《中華人民共和國公司法》規(guī)定的將個(gè)人責(zé)任與單位責(zé)任進(jìn)行分割的制度要求相違背［3］。但是正如前文所說，檢察院在進(jìn)行合規(guī)不起訴改革的初期都是由中小微企業(yè)作為案例研究的，2022 年7 月21 日，最高人民檢察院發(fā)布了第三批企業(yè)合規(guī)典型案例，其中一個(gè)案例是江蘇F 土地房地產(chǎn)評估咨詢有限公司（以下簡稱“F 公司”）嚴(yán)某、王某提供虛假證明文件案。該案中G 工貿(mào)實(shí)業(yè)有限公司（以下簡稱“G 公司”）委托F 公司為其協(xié)議搬遷項(xiàng)目進(jìn)行征收估價(jià)，為滿足G 公司要求，估價(jià)王某要求嚴(yán)某將涉案地塊評估單價(jià)提高。嚴(yán)某在沒有任何實(shí)際依據(jù)的情況下，通過調(diào)整評估報(bào)告經(jīng)營盈利能力收益，將單價(jià)從2.16 萬元提高到2.38 萬元。隨后，經(jīng)王某批準(zhǔn)，他將測量面積從許可證規(guī)定的面積單價(jià)增加到每單位2.4 萬元。最后一份房屋評估報(bào)告顯示，這些房屋的總價(jià)值超過2.49 億元。相關(guān)部門按此評估報(bào)告進(jìn)行補(bǔ)償后，導(dǎo)致國家損失2576 萬多元。2021 年6 月6 日，檢察院起訴二人提供虛假證明文件罪。2021 年9 月17 日，南京江寧區(qū)法院分別判處二人兩年有期徒刑和一年六個(gè)月的有期徒刑，并處罰金10 萬元和8 萬元。后經(jīng)合規(guī)整改和考察，檢察院最終對F 公司作出不起訴處理①參見《最高人民檢察院關(guān)于印發(fā)＜涉案企業(yè)合規(guī)典型案例（第三批）＞的通知》。。此外處于“掛案”狀態(tài)兩年的張家港S 公司、雎某某銷售假冒注冊商標(biāo)的商品案，檢察院在對其進(jìn)行合規(guī)整改之后對其做出了撤案處理，目前兩公司各項(xiàng)經(jīng)營已步入正軌，業(yè)務(wù)及經(jīng)濟(jì)收益大幅上漲，具有可觀的發(fā)展勢頭。

那么對于F 公司和S 公司這類的小微企業(yè)，要不要設(shè)立一套標(biāo)準(zhǔn)來衡量其合規(guī)整改是否完成、是否合格，以及設(shè)立怎樣的標(biāo)準(zhǔn)，都是目前學(xué)術(shù)界和實(shí)務(wù)界正在探索研究的問題，本文認(rèn)為，對于中小微企業(yè)來說，其合規(guī)標(biāo)準(zhǔn)一定要遵循“成比例原則”也叫做“對稱原則”。也即合規(guī)整改方案要與涉案企業(yè)的規(guī)模、經(jīng)營狀況相適應(yīng)，綜合考慮涉案企業(yè)的業(yè)務(wù)及其風(fēng)險(xiǎn)。在類似于F 公司和S 公司這樣只有幾個(gè)到幾十個(gè)員工的小微企業(yè)，如果僅僅從形式上制定一套合規(guī)制度和合規(guī)體系，那么其實(shí)質(zhì)價(jià)值便得不到實(shí)現(xiàn)。企業(yè)合規(guī)制度的生命在于行之有效，一要識別和預(yù)防犯罪，二要幫助涉案企業(yè)確保其整改煥新。

中小微企業(yè)要如何建立行之有效的合規(guī)體系，有以下幾點(diǎn)建議：第一，企業(yè)合規(guī)的生命力來源于最高層的重視和承諾，最高層一定要作出合規(guī)承諾并承擔(dān)起合規(guī)責(zé)任。在中小微企業(yè)中，成立合規(guī)工作領(lǐng)導(dǎo)小組，公司的實(shí)際控制人掌握著每一個(gè)部門事項(xiàng)的決策權(quán)，合規(guī)工作領(lǐng)導(dǎo)小組的組長要由公司的董事長來帶頭擔(dān)任。第二，做到“對癥下藥”，圍繞其可能涉嫌的犯罪做到精準(zhǔn)預(yù)防，建立專項(xiàng)合規(guī)計(jì)劃，發(fā)布專項(xiàng)合規(guī)政策、程序和標(biāo)準(zhǔn)。第三，要做到對風(fēng)險(xiǎn)的精準(zhǔn)防控，一般的小微企業(yè)并不具有合規(guī)團(tuán)隊(duì)，甚至不具備健全完整的法律部門，這時(shí)候就有必要從外部引入法律專家擔(dān)任合規(guī)顧問，對合規(guī)風(fēng)險(xiǎn)進(jìn)行識別和防范，這有利于彌補(bǔ)中小微企業(yè)公司治理結(jié)構(gòu)的缺陷，也導(dǎo)致了最近幾年企業(yè)合規(guī)行業(yè)的興起。第四，規(guī)定的合規(guī)考察期滿后，檢察機(jī)關(guān)可以做出不起訴決定，向行政部門提出作出行政處罰的檢察建議。同時(shí)，督促行政監(jiān)管部門加強(qiáng)合規(guī)監(jiān)管，保障企業(yè)的可持續(xù)發(fā)展［4］。

（二）大型企業(yè)的合規(guī)整改

對于一兩千人的大型企業(yè)來說，不同于中小型的人格混同，大型公司的法人人格相對獨(dú)立，公司章程、層級結(jié)構(gòu)和管理模式都相對完善。這時(shí)需要將公司的治理結(jié)構(gòu)和合規(guī)管理結(jié)合在一起，所謂公司的治理結(jié)構(gòu)，包括決策、經(jīng)營、財(cái)務(wù)、人事管理以及合規(guī)風(fēng)險(xiǎn)。以董監(jiān)高為治理核心，設(shè)立專門的合規(guī)委員會(huì)，讓有權(quán)力、有地位的人例如黨的紀(jì)委書記等非執(zhí)行董事?lián)问紫弦?guī)官。另設(shè)專職合規(guī)人員帶領(lǐng)兼職合規(guī)人員將合規(guī)滲入到各層級各部門以及各子公司和分公司，形成以合規(guī)委員會(huì)為主導(dǎo)的“合規(guī)委員會(huì)—專職合規(guī)員—兼職合規(guī)員”的完整合規(guī)體系。建立定期更新風(fēng)險(xiǎn)評估體系，做自查報(bào)告，各部門定期報(bào)告合規(guī)情況，定期進(jìn)行合規(guī)審計(jì)，設(shè)立合規(guī)內(nèi)部舉報(bào)制度，隨機(jī)進(jìn)行訪談、抽查，還可以進(jìn)行模擬投訴來檢驗(yàn)合規(guī)效果，做到內(nèi)外監(jiān)督［5］。

四、小結(jié)

自2020年3月開始，最高人民檢察院在上海、廣東、江蘇、山東等?。ㄖ陛犑校┻x擇了6 家基層檢察院開展企業(yè)合規(guī)不起訴制度的研究工作并啟動(dòng)了相關(guān)試點(diǎn)。自此，我國的企業(yè)合規(guī)制度正式走出“摸著石頭過河”的第一步，這是一項(xiàng)針對我國單位犯罪采取雙罰制存在的缺陷的一種全新的相對公平的解決方式，也是探索出一條有利于我國企業(yè)發(fā)展和治理以及優(yōu)化營商環(huán)境的具有歷史性意義的重大成就與突破。

2021 年6 月3 日，最高人民檢察院、司法部等9 個(gè)部門聯(lián)合印發(fā)了《關(guān)于建立涉案企業(yè)合規(guī)第三方監(jiān)督評估機(jī)制的指導(dǎo)意見（試行）》，該意見在一定意義上雖然作為一個(gè)軟法，但是為我國的企業(yè)合規(guī)制度建設(shè)和施行設(shè)定了一定的標(biāo)準(zhǔn)。企業(yè)合規(guī)不起訴制度，其實(shí)是《刑事訴訟法》中的附條件不起訴制度擴(kuò)大應(yīng)用到了企業(yè)合規(guī)，對于之后《刑事訴訟法》在修訂時(shí)是否會(huì)加入這一制度有待商榷。探索出本土化的有效合規(guī)標(biāo)準(zhǔn)以及評估流程，要保證合規(guī)計(jì)劃設(shè)計(jì)的有效性、保證合規(guī)計(jì)劃執(zhí)行的有效性、保證合規(guī)結(jié)果的有效性。對于普遍存在于鄉(xiāng)鎮(zhèn)地區(qū)的小微企業(yè)應(yīng)當(dāng)適用簡式合規(guī)，但是要符合合規(guī)有效性的最低標(biāo)準(zhǔn)，對于大型企業(yè)應(yīng)當(dāng)適用范式合規(guī)標(biāo)準(zhǔn)，適用相較于小微企業(yè)更高的合規(guī)標(biāo)準(zhǔn)，但是通用合規(guī)的基礎(chǔ)性要素和專項(xiàng)合規(guī)的專門性要素二者都應(yīng)當(dāng)具備。積極適用企業(yè)合規(guī)有利于落實(shí)中共中央政治局提出的“六穩(wěn)”“六?！闭呔?，對優(yōu)化我國營商環(huán)境、促進(jìn)我國經(jīng)濟(jì)發(fā)展具有舉足輕重的作用［6］。