張好奇

湖北申簡通律師事務(wù)所，湖北 武漢 430000

新《廣告法》和《消費者權(quán)益保護(hù)法》確立了消費者受損時廣告代言人承擔(dān)連帶責(zé)任的法律制度，但具體的民事法律責(zé)任分配規(guī)則仍存有爭議，本文基于解釋論對其進(jìn)行研究。代言人在商品或服務(wù)宣傳中的作用類似于擔(dān)保人，依據(jù)虛假廣告客觀責(zé)任認(rèn)定，代言人與責(zé)任主體的行為構(gòu)成共同侵害消費者權(quán)益，因此，代言人應(yīng)當(dāng)負(fù)有連帶責(zé)任。代言人涉及的虛假廣告連帶責(zé)任是一種具有從屬性和公共政策導(dǎo)向性的特殊侵權(quán)連帶責(zé)任［1］，其特殊性主要體現(xiàn)在違法行為、損害事實、因果關(guān)系、過錯責(zé)任等方面。在司法實踐中，受虛假廣告連帶責(zé)任的特殊性影響，歸責(zé)原則適用的層次性（可分為主責(zé)任層次和連帶責(zé)任層次）存在顯著差異。當(dāng)消費者因虛假廣告致使其人身和財產(chǎn)受損時，如何明確責(zé)任主體與代言人的責(zé)任分配、賠償份額分配等問題是困擾著實務(wù)界的司法難題，亟需進(jìn)一步完善相關(guān)法律制度。

一、民法視域下廣告代言人連帶責(zé)任現(xiàn)狀

近年來，我國明星代言廣告翻車事件屢見不鮮，而明星被起訴者少，起訴后作出答復(fù)的少，答復(fù)中承擔(dān)起相應(yīng)責(zé)任的更少。具體案件中，代言人均辯稱自己的代言行為是主觀判斷錯誤，并非刻意欺瞞消費者，而以往法律未明確代言人連帶責(zé)任的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)與賠償份額的分配標(biāo)準(zhǔn)，以至于法院判定明星不承擔(dān)相關(guān)民事法律責(zé)任。面對各方的聲討與維權(quán)訴訟，代言人只是向消費者道歉草草了事。更有甚者，所代言產(chǎn)品“暴雷”后，代言人以“隱私權(quán)”為由拒不回應(yīng)，拒不賠償，并只委托代理人出庭。

二、廣告代言人連帶責(zé)任規(guī)定的調(diào)查

新《廣告法》第二十八條第二款第四項規(guī)定，廣告代言人未經(jīng)了解，為商品或者服務(wù)作證明，并推薦給消費者，即構(gòu)成虛假代言。新《廣告法》第三十八條、第五十六條第二款和第三款，以及第六十二條等，均要求廣告代言人從事代言應(yīng)當(dāng)秉持客觀、真實的行為準(zhǔn)則。新《廣告法》第五十六第一款規(guī)定，凡是依靠虛構(gòu)的廣告內(nèi)容，通過欺騙、隱瞞、過于夸大效果等不正當(dāng)手段誘使消費者購買其商品或接受其服務(wù)，當(dāng)消費者權(quán)益受損時，廣告主應(yīng)承擔(dān)相應(yīng)的賠償責(zé)任。

《廣告法》第三十四條和第三十五條規(guī)定，廣告審查機(jī)構(gòu)有權(quán)并且必須審查市面上投放的廣告及其相關(guān)文件，但并未指明需要審查廣告代言人的真實性及其代言行為是否客觀真實。

在我國現(xiàn)有的法律和法規(guī)中，廣告代言人并不是經(jīng)營者，不能認(rèn)定代言人是責(zé)任主體，因而無法限制其代言行為。

綜上可知，雖然現(xiàn)行法律規(guī)定了虛假廣告中相關(guān)責(zé)任主體所需承擔(dān)的法律責(zé)任，但是廣告代言人所涉及的具體法律責(zé)任仍未明確，僅2009 年頒布的《食品安全法》、修正的《消費者權(quán)益保護(hù)法》將其納入了相對應(yīng)的法律責(zé)任范圍。由于法律發(fā)展滯后與社會風(fēng)險并存等原因，現(xiàn)行法律法規(guī)與現(xiàn)實社會環(huán)境呈現(xiàn)為一種類似對立的狀態(tài)。因此，有必要考察和借鑒國外的相關(guān)法律制度和責(zé)任劃分經(jīng)驗，明確我國廣告代言人的具體責(zé)任性質(zhì)和責(zé)任范圍，并對其相關(guān)法律制度完善提出切實可行的建議和構(gòu)想。

三、廣告代言人連帶責(zé)任存在的問題

（一）立法未區(qū)分虛假代言與虛假廣告

我國《廣告法》給出了虛假廣告的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)，但并未進(jìn)一步明確“虛假廣告”與“虛假代言”兩者之間的概念差異。更重要的是，廣告代言民事責(zé)任的認(rèn)定是以廣告代言連帶責(zé)任條款為依據(jù)，并以認(rèn)定虛假廣告為基礎(chǔ)的。

1.虛假廣告相關(guān)民事責(zé)任的立法現(xiàn)狀

我國根據(jù)新《廣告法》第二十八條和第五十六條等法律條文的規(guī)定，建立了一種以虛假廣告認(rèn)定為核心、代言人與廣告主共同承擔(dān)賠償責(zé)任的法律制度。在我國的司法實踐中，首先需要認(rèn)定廣告代言人所代言的為虛假廣告，法院才能判定代言人是否應(yīng)該對消費者受損的權(quán)益負(fù)有連帶責(zé)任，這是我國法律制度上的一般規(guī)定。然而，我國現(xiàn)行法律區(qū)分虛假廣告與虛假代言的界限較為模糊，進(jìn)而致使司法實踐中缺乏對廣告代言人所負(fù)民事連帶責(zé)任的認(rèn)識。

2.不區(qū)分虛假代言與虛假廣告

（1）虛假廣告與虛假代言之間存在特定的聯(lián)系和差異。國家市場監(jiān)督管理總局認(rèn)為，廣告應(yīng)強(qiáng)調(diào)其所宣傳商品或服務(wù)內(nèi)容的客觀真實性［2］。當(dāng)廣告的主體內(nèi)容與客觀事實有出入，應(yīng)當(dāng)將其認(rèn)定為虛假廣告。虛假代言是指假借“名人”作為廣告代言人，對其商品或服務(wù)進(jìn)行虛假宣傳，以達(dá)到營利的目的。由此可見，虛假代言構(gòu)成虛假廣告，而虛假廣告不一定就伴有虛假代言。

（2）虛假代言行為的認(rèn)定。廣告代言人利用其“名人”身份產(chǎn)生的公眾效應(yīng)，對所代言商品或服務(wù)進(jìn)行不符合客觀事實的宣傳，致使消費者發(fā)生誤解性購買，構(gòu)成虛假代言。在涉及虛假代言的虛假廣告中，其宣傳的商品或者服務(wù)以及主要內(nèi)容是否符合客觀真實性，成為定性虛假廣告與虛假代言的主要關(guān)注點［3］。當(dāng)然，廣告代言作為使用最為廣泛的商業(yè)宣傳手段，不可避免地會存有夸張成分，判定代言行為是否虛假的關(guān)鍵在于宣傳所用的藝術(shù)化處理是否在合理限度內(nèi)?！翱鋸埿麄鳌迸c“虛假代言”二者區(qū)別的本質(zhì)在于宣傳內(nèi)容中的夸張成分是否顯著影響消費者的消費決策。具體而言，“夸張”與“虛假”都夸大了商品或服務(wù)的品質(zhì)、內(nèi)容等屬性，但“夸張”的表演形式傳達(dá)給人們的認(rèn)識是其“不可能”，而“虛假”的宣傳向消費者傳達(dá)出商品或服務(wù)是有可能達(dá)到廣告詞描述的效果，并不能清晰確認(rèn)實為“不可能”。

（二）代言人連帶責(zé)任歸責(zé)原則適用不明

1.適用歸責(zé)原則的規(guī)定

在新《廣告法》第五十六條中，其第二款規(guī)定，如若廣告代言人所宣傳虛假廣告的商品或服務(wù)可能危害消費者生命健康，并實際導(dǎo)致消費者生命健康遭受損害的，應(yīng)與其他責(zé)任主體共同承擔(dān)賠償責(zé)任，即連帶責(zé)任。該條第三款還規(guī)定，廣告代言人明知商品或服務(wù)內(nèi)容不真實的情況下，仍然替廣告主向消費者作證明、宣傳、推薦的，需承擔(dān)連帶責(zé)任。由此可見，新《廣告法》的此條款明晰了廣告代言人連帶責(zé)任劃分的原則，并依據(jù)“虛假廣告是否涉及消費者生命健康”的評判標(biāo)準(zhǔn)，將其責(zé)任劃分為兩類：“過錯責(zé)任”與“無過錯責(zé)任”。源于“商品或服務(wù)是否涉及消費者生命健康”的模糊界定，其評判存在著諸多不確定因素，致使法官在訴訟中難以找到適用于廣告代言人連帶責(zé)任劃分的案例。

2.歸責(zé)原則適用不明的分析

如前所述，所謂“關(guān)系生命健康”標(biāo)準(zhǔn)的定義頗為模糊。食品、飲料、藥物等商品或餐飲等服務(wù)與消費者生命健康直接相關(guān)，這點沒有任何異議。但是，對于廚具、家電、車輛、交通等具有潛在危險性的商品或服務(wù)，有觀點認(rèn)為消費者生命健康安全受它們的質(zhì)量、效果、安全性等因素影響，因此該類產(chǎn)品亦屬于“關(guān)系消費者生命健康”的范疇。確立“關(guān)系生命健康”標(biāo)準(zhǔn)的目的在于，從法律條文上區(qū)別消費者所遭受損害的嚴(yán)重性，將重心放在關(guān)注消費者的生命健康安全。然而，“關(guān)系生命健康”在現(xiàn)行法律中的分類缺乏科學(xué)性，因而在司法實務(wù)中無法清晰區(qū)分適用不同的歸責(zé)原則。

四、完善廣告代言人的連帶責(zé)任制度

（一）確立連帶責(zé)任構(gòu)成要件

在新《廣告法》中，無論構(gòu)成虛假廣告還是虛假代言，廣告人等責(zé)任主體都必須承擔(dān)主要的民事賠償責(zé)任。另外，在事先明確代言行為性質(zhì)的前提下，如果代言人的廣告代言行為不構(gòu)成虛假代言，那么就不存在侵權(quán)問題。在法律上對代言人的消極評價，其根本原因并非在于其本身是否參與了虛假廣告，而是在于其自身的不正當(dāng)性［4］。在建立法律法規(guī)時，可以將不屬于廣告代言人的民事責(zé)任和賠償義務(wù)轉(zhuǎn)嫁到實際的責(zé)任主體上，以此達(dá)到法律公正的價值。

筆者認(rèn)為，從立法上來看，代言人連帶責(zé)任由以下四個要件構(gòu)成：違法行為、損害事實、因果關(guān)系、過錯責(zé)任。關(guān)于代言人過失的代言行為，通常是指其在廣告宣傳中發(fā)表了與商品或服務(wù)實際情況不相符的表述，刻意夸大了商品質(zhì)量或服務(wù)水平等信息，從而誤導(dǎo)了消費者的消費觀。

（二）確定代言人連帶責(zé)任的歸責(zé)原則

廣告代言人在過錯責(zé)任中應(yīng)承擔(dān)歸責(zé)，而在無過錯責(zé)任中則需承擔(dān)連帶責(zé)任?，F(xiàn)行法律中，代言人所負(fù)連帶責(zé)任的歸責(zé)原則與“是否關(guān)系消費者生命健康”的標(biāo)準(zhǔn)關(guān)系甚密。與經(jīng)營者相比，代言人在實際經(jīng)營活動中沒有平衡風(fēng)險的能力。首先，消費者生命健康面臨的潛在危險主要來自可能購買到的瑕疵服務(wù)或劣質(zhì)產(chǎn)品。雖然代言人在其中扮演了宣傳危險商品或服務(wù)的角色，但并未開啟高度危險；其次，基于控制論思考，經(jīng)營者是商品質(zhì)量或服務(wù)水平的核心參與者，并在商品的原料選擇、生產(chǎn)線把控、質(zhì)量監(jiān)督等占據(jù)主導(dǎo)地位，而廣告代言人并沒有直接參與商品生產(chǎn)或服務(wù)活動中；最后，當(dāng)消費者遭受損害時，即潛在危險現(xiàn)實化，經(jīng)營者可以通過調(diào)整商品或服務(wù)的價格來分散賠償?shù)膿p失，仍然處于掌控風(fēng)險平衡的核心地位。因此，與經(jīng)營者相比，廣告代言人在商品或服務(wù)的生產(chǎn)經(jīng)營過程中缺乏分散、控制危險的能力，因而不能依據(jù)無過錯責(zé)任承擔(dān)賠償責(zé)任。

綜上所述，“關(guān)系生命健康”標(biāo)準(zhǔn)在司法實務(wù)中缺乏科學(xué)性和可操作性，并且虛假代言領(lǐng)域缺乏適用無過錯責(zé)任的理論基礎(chǔ)?；诖耍P者認(rèn)為，《廣告法》的立法中不宜設(shè)置“關(guān)系生命健康”的標(biāo)準(zhǔn)。

（三）界定代言人連帶責(zé)任的審查義務(wù)

新《廣告法》中確立“實際使用”原則的初衷是為了有效督促代言人規(guī)范自己的代言行為，遵循客觀事實進(jìn)行真實代言，同時謹(jǐn)慎履行對消費者負(fù)責(zé)的義務(wù)，體驗并把關(guān)商品或服務(wù)特性、質(zhì)量、效果等要素［5］。在司法實務(wù)中，廣告代言人的代言行為是作為消費者形象出鏡時，必須履行“實際使用”義務(wù)，并真實使用產(chǎn)品或接受服務(wù)，尤其涉及為商品或服務(wù)向消費者作證明、推薦時，更加應(yīng)該嚴(yán)格遵守新《廣告法》的實際使用原則；當(dāng)作為非消費者出鏡時，代言人則承擔(dān)較輕的“實際使用”義務(wù)。

（四）建立代言人連帶責(zé)任賠償限額制度

按照我國《民法典》第一千二百四十四條中的規(guī)定，涉及高度危險的責(zé)任需根據(jù)法定賠償限額進(jìn)行賠償。在現(xiàn)代，建立無過錯責(zé)任時，常需將某些危險分散開，而產(chǎn)品責(zé)任就是其中較為典型的一種。由于無過錯責(zé)任原則往往與責(zé)任保險聯(lián)系在一起，所以，在一些適用無過失原則的場合，必須對其進(jìn)行嚴(yán)格的限定［6］。問題在于，如何確定廣告代言人涉及虛假代言時應(yīng)承擔(dān)的賠償份額。我國臺灣地區(qū)頒布的修正版“公平交易法”中規(guī)定，若廣告代言人應(yīng)知或明知商品或服務(wù)存有問題，則須與其連帶賠償。在這種情況下，廣告代言人必須區(qū)分名人與普通人，并合理分配相應(yīng)的責(zé)任。當(dāng)廣告代言人為非知名人士、專業(yè)人士或組織時，但其所取報酬遠(yuǎn)遠(yuǎn)超出正常報酬，同樣應(yīng)當(dāng)承擔(dān)連帶賠償。這是一種限定廣告演講者職責(zé)的有效方法。筆者認(rèn)為，根據(jù)身份、地位等多個角度分析其對社會造成的影響，是合理的。因此，在無過錯責(zé)任中，廣告代言人的賠償將取決于其身份地位、收入水平、消費者是否有過錯、是否有責(zé)任保險以及現(xiàn)行的賠償限額等方面。

五、結(jié)語

基于現(xiàn)行法律，本文闡釋了民法視域下廣告代言人連帶責(zé)任性質(zhì)、賠償份額劃分以及追償?shù)葐栴}，并對相關(guān)法律制度的完善提出切實可行的建議和構(gòu)想。經(jīng)過30 多年的不斷探索，盡管《廣告法》還有很多地方需要討論和修正，但是客觀上有效規(guī)范了現(xiàn)行法律體系中存在的一些易混淆的概念。相信隨著我國法治建設(shè)的進(jìn)一步完善，廣告領(lǐng)域存在的亂象將被根治。