王玉琦

國浩律師（鄭州）事務所，河南 鄭州 450001

一、問題提出

自2007 年中國銀行保險監(jiān)督管理委員會頒布《信托公司管理辦法》《信托公司集合資金信托計劃管理辦法》，規(guī)定信托公司不能以任何方式承諾信托資金不受損失，或者以任何方式承諾信托資金的最低收益，到2018 年中國人民銀行、中國銀行保險監(jiān)督管理委員會、中國證券監(jiān)督管理委員會、國家外匯管理局聯(lián)合印發(fā)《關于規(guī)范金融機構(gòu)資產(chǎn)管理業(yè)務的指導意見》（以下簡稱《資管新規(guī)》），詳細列舉了剛性兌付的情形并新增違反相應條款的后果，對剛性兌付進行了全面規(guī)范。［1］雖然監(jiān)管部門對信托公司剛性兌付持禁止態(tài)度，但鑒于資本逐利性、對投資者的門檻要求高、信托產(chǎn)品的流通性差、信托公司自身掌握的高凈值客戶少等原因使得剛性兌付仍屢禁不止，并逐步演變?yōu)樾磐行袠I(yè)潛規(guī)則。監(jiān)管的強烈禁止使得剛性兌付的相關約定以愈加隱秘的形式出現(xiàn)，法律層面對剛性兌付也無強制性效力規(guī)范去禁止，關于剛性兌付的效力問題一直存有爭議。在此背景下，最高人民法院于2019 年11 月發(fā)布的《九民會議紀要》，其中第九十二條規(guī)定了信托公司不論以何種形式約定的剛兌條款均無效，受托人承擔與其過錯相適應的賠償責任。

《九民會議紀要》出臺后，隨著信托不斷爆發(fā)兌付危機而訴至法院，湖南省高級人民法院（以下簡稱“湖南高院”）作出的（2020）湘民終1598號民事判決書，認定涉案《信托受益權轉(zhuǎn)讓協(xié)議》及《補充協(xié)議》的約定屬于剛性兌付約定，判決兩協(xié)議無效。該判決一出，立即引起社會各界對信托剛性兌付的討論與關注。在此之前，新疆維吾爾自治區(qū)高級人民法院（以下簡稱“新疆高院”）作出的（2020）新民終114 號、119 號民事判決書，同樣認定信托收益權轉(zhuǎn)讓合同，其性質(zhì)為保本保收益的保底或者剛兌條款。后河北省高級人民法院（以下簡稱“河北高院”）作出的（2020）冀民終753 號民事判決書，認定78—4 號轉(zhuǎn)讓協(xié)議含有保證本息的安排，應屬無效，補充協(xié)議以及《收益權轉(zhuǎn)讓協(xié)議》系為78—4 號轉(zhuǎn)讓協(xié)議提供擔保，主合同無效，擔保合同亦無效。上述判決均是在一審法院認定涉案合同有效的情況下，二審法院改判為剛兌無效。由此可以看出，各法院對剛兌無效的認定標準看法不一。除此之外，在認定剛兌無效的前提下，對基礎合同的效力認定、責任的承擔等問題看法也不盡相同。因此，《九民會議紀要》出臺之后，司法裁判觀點并不統(tǒng)一，在具體案件中如何認定是否構(gòu)成剛兌、如何適用相關法律法規(guī)以及認定剛兌無效后如何界定各方責任，尚無定論，關于信托糾紛中“剛性兌付”問題亟待厘清。

二、司法實踐中信托糾紛“剛性兌付”的認定思路

（一）適用范圍

《九民會議紀要》第九十二條關于保底或者剛兌條款無效的規(guī)定，規(guī)定第七部分關于營業(yè)信托糾紛案件的審理，即該條適用的前提是營業(yè)信托糾紛案件，《九民會議紀要》第八十八條明確了營業(yè)信托糾紛的認定標準，即信托公司以取得信托報酬為目的接受委托人的委托，以受托人身份處理信托事務的經(jīng)營行為，屬于營業(yè)信托。最高人民法院在（2020）最高法民申5362 號、（2020）最高法民申5363 號某銀行與某信托公司合同糾紛兩案中，采納了銀行提出的案涉交易模式不屬于營業(yè)信托糾紛，不適用于《九民會議紀要》第九十二條的意見。因此，判斷相關信托糾紛是否適用《九民會議紀要》第九十二條的規(guī)定，首先要考慮案涉法律關系是否符合營業(yè)信托的特征。

（二）承諾剛性兌付的時間

從承諾剛性兌付的時間來看，對于在資管產(chǎn)品推介銷售階段作出的剛兌承諾，認定剛性兌付承諾無效基本已成為共識，無論是《資管新規(guī)》規(guī)定的第一種情形還是《九民會議紀要》第九十二條均予以規(guī)定，且相關判例也予以支持，如北京金融法院在（2022）京74 民終415、418 號營業(yè)信托糾紛兩案中，認定《信托合同》中的贖回條款系保證本金及固定收益的約定，根據(jù)相關規(guī)定，含有保底或者剛兌條款的合同無效。

而對于事后剛兌的情形如何認定，《資管新規(guī)》第十九條規(guī)定的對保本保收益的承諾以及采用滾動發(fā)行等方式或金融機構(gòu)自行籌集資金償付或者委托其他機構(gòu)代為償付的方式均視為剛性兌付，即《資管新規(guī)》規(guī)定滾動發(fā)行、事后兌付仍屬于剛性兌付，應屬無效，而《九民會議紀要》并未予以明確區(qū)分，實踐中尚有爭議。

有觀點認為事后剛兌應屬無效，在湖南高院（2020）湘民終1598 號案件中，法院查明雙方當事人于2016 年簽訂四份《信托合同》，于2019 年簽訂《信托受益權轉(zhuǎn)讓協(xié)議》及《補充協(xié)議》，結(jié)合案件相關情況認定承諾剛兌的協(xié)議改變了基礎合同確立的權利義務關系。在新疆高院（2020）新民終114 號、119 號兩案中，法院查明2016 年雙方簽訂案涉《信托合同》，2018 年雙方簽訂《信托受益權轉(zhuǎn)讓協(xié)議》，且（2020）新民終114 號案件中信托公司已向銀行支付部分信托受益權轉(zhuǎn)讓價款，新疆高院均認定案涉信托受益權轉(zhuǎn)讓合同性質(zhì)為保證本息固定回報、保證本金不受損失的保底或剛兌條款。上述兩個案件二審判決于《九民會議紀要》發(fā)布后，均屬事后剛兌的情形，法院均認為事后簽訂的信托收益權轉(zhuǎn)讓協(xié)議構(gòu)成剛性兌付，剛兌無效。

有觀點認為事后剛兌類似于債務清算，是各方當事人利益衡量后的合理商業(yè)判斷，且能夠化解部分金融風險，穩(wěn)定金融秩序，金融機構(gòu)與投資者事后達成的剛兌承諾協(xié)議，金融機構(gòu)所應承擔的行政責任不應傳導至合同效力。［2］在司法判例中，雖未在信托糾紛案件中查詢到相關觀點，但在證券投資基金回購合同糾紛中，上海市嘉定區(qū)人民法院在（2020）滬0114 民初18234 號民事判決中明確《資管新規(guī)》旨在保障投資者合法權益，防范系統(tǒng)性風險。案涉回購協(xié)議簽訂于基金回贖階段，系因投資管理公司無法兌付投資人的基金份額贖回申請而訂立，有別于在推介、銷售過程中為了誘導投資者而作出的保底回購條款，可以視為投資管理公司在投資人客觀上無法實現(xiàn)投資目的時，雙方達成的對投資人予以補償?shù)暮弦?，應屬合法有效?/p>

（三）監(jiān)管意見的考量

湖南高院在（2020）湘民終1598 號案中，將上海銀保監(jiān)局出具的《上海銀保監(jiān)局關于回復長沙中級人民法院征詢函的函》作為證據(jù)采納，認定該函系專業(yè)的金融監(jiān)管行政機關出具，其具有對金融機構(gòu)相關違法違規(guī)行為予以認定并加以處罰的職能，其對此作出的書面回復，是行政機關對于該行為定性的權威結(jié)論。而最高人民法院在（2020）最高法民申5362 號、（2020）最高法民申5363 號兩案中則認定上海市銀保監(jiān)局《處罰決定書》并沒有明確認定合同約定了保底或剛兌條款。相較于《九民會議紀要》主要從合同內(nèi)容來認定是否構(gòu)成剛兌，其否定的是通過法律文件提供剛兌承諾的行為，《資管新規(guī)》則是全方位的禁止剛兌，既禁止受托人通過資管協(xié)議或抽屜文件承諾剛兌，也禁止在行為上實施剛兌。監(jiān)管部門與司法部門所處的位置不同，分析事物的角度也不盡相同。對同一事實的民事責任認定，司法機關在裁判時在參考監(jiān)管部門的意見的同時，還應根據(jù)具體案件情況進行客觀中立的法律分析。

三、信托糾紛中“剛兌無效”的法律后果

（一）基礎合同的效力

剛兌無效時是否及于基礎合同，存在不同觀點。有觀點認為剛兌條款無效不影響基礎合同效力，認為從現(xiàn)行法律上看，合同部分無效，不影響其他部分效力的，其他部分仍然有效，剛兌條款無效不應影響合同其他部分效力；另外，確認剛兌條款無效是司法權對金融市場交易行為的干預，這種干預應當是謹慎而克制的，不應擴大。［3］否定剛兌條款，肯定基礎合同效力，符合市場規(guī)律和監(jiān)管要求。在湖南高院（2020）湘民終1598 號案中，法院認定雙方當事人通過2019 年簽訂的《信托受益權轉(zhuǎn)讓協(xié)議》及《補充協(xié)議》，改變了原2016 年簽訂的《信托合同》所約定的權利義務關系。而信托公司作為原受托人因后續(xù)合同的簽訂受讓了信托利益并承擔了信托計劃所產(chǎn)生的全部風險，使案涉財務公司從《信托合同》中抽離出來。法院認定前述轉(zhuǎn)讓及補充協(xié)議名為信托受益權轉(zhuǎn)讓，實為保本保收益的承諾安排，屬于剛性兌付的約定，認定兩協(xié)議無效。

有觀點認為委托人通?；趧們稐l款才會進行投資，剛兌條款屬于目的及核心條款，［4］不能成為具有相對獨立性的合同無效部分，剛兌條款無效將導致資管產(chǎn)品合同整體無效。在新疆高院（2020）新民終114 號及119 號兩案件中，同樣認為受益權轉(zhuǎn)讓合同并非獨立存在，而是與信托合同一起構(gòu)成雙方當事人對信托單位相關義務的真實意思表示，應屬無效。

（二）過錯的考量

根據(jù)《九民會議紀要》的規(guī)定，剛兌無效后受益人有權請求受托人對其損失承擔與其過錯相適應的賠償責任。對于其中的過錯如何判定，具體指哪種方面的過錯，司法實踐中主要從以下兩個方面進行考量：一是雙方當事人對簽訂剛兌協(xié)議的過錯，受托人作為專業(yè)的投資機構(gòu)，向委托人承諾保本保息，存在過錯，委托人作為合格投資者，為追求高額利息，與受托人簽訂含有剛兌條款的協(xié)議，也可能被認定為具有過錯。如委托人也同為專業(yè)投資機構(gòu)，理應知曉受托人不得作出保底或剛兌承諾，則更加無法回避自身存在過錯。二是受托人執(zhí)行受托事務時在履行適當性義務方面有無過錯，需要結(jié)合營業(yè)信托糾紛的類型進行判斷?！毒琶駮h紀要》將營業(yè)信托糾紛分為事務管理信托糾紛和主動管理信托糾紛兩種類型。在事務管理信托糾紛案件中，要以其實際構(gòu)成的法律關系確定其效力。在主動管理信托糾紛案件中，應當重點審查受托人是否恪盡職守，履行了謹慎、有效管理等法定或者約定義務。另外，如委托人為金融消費者，從《九民會議紀要》第七十三至七十八條規(guī)定可以看出，對金融消費者會予以傾斜保護。

（三）損失的確定

剛兌無效后并不意味著受托人無須承擔責任，對于各方責任的承擔，根據(jù)相關規(guī)定，民事法律行為無效，行為人因該行為取得的財產(chǎn)，應當予以返還。另外，過錯方應當對損失承擔與其過錯相應的責任。受托人承擔賠償責任以損失的確定為前提，這是法院審理的焦點內(nèi)容之一。對于已發(fā)生損失的情形，司法實踐中一般認可投資者的損失包括本金及利息，根據(jù)《九民會議紀要》第七十七條的規(guī)定，利息按照中國人民銀行發(fā)布的同期同類存款基準利率計算。相關司法判例也對此予以印證，新疆高院作出的（2020）新民終114 號、119 號民事判決依據(jù)原《民法總則》第一百五十七條的規(guī)定，支持了信托計劃本金以及銀行同期利息。

對于尚未清算的資管產(chǎn)品，受托人通常主張資管產(chǎn)品未經(jīng)清算，投資損失不能確定，多數(shù)法院認可該觀點，認為在清算完畢前，投資者的損失尚不能確定，從而駁回投資人的訴訟請求。如湖南高院作出的（2020）湘民終1598 號民事判決認為涉案資金信托期限未到期，雙方應繼續(xù)履行《信托合同》項下的權利和義務。待履行期限屆滿后，案涉財務公司可依法另行主張其損失。河北高院作出的（2020）冀民終753 號民事判決認為需待涉案信托合同清算后再行起訴解決。但也有部分法院突破該觀點，認為未經(jīng)清算也可以認定損失，推定投資者損失已經(jīng)發(fā)生，該種觀點為兼顧投資人與受托人的合法權益，避免讓投資人陷入無休止的等待中，有助于遏制受托人的違約行為。

四、結(jié)語

《九民會議紀要》再次強調(diào)了信托業(yè)務本質(zhì)是“受人之托，代人理財”，應遵循“賣者盡責，買者自負”的原則。《九民會議紀要》中直接認定無論是以任何方式約定保底或剛兌條款均無效，可見最高人民法院對于打破剛性兌付態(tài)度明確，旗幟鮮明。打破剛性兌付的價值在于促使信托資產(chǎn)管理回歸信托本源，防止風險累積在信托機構(gòu)并進而造成金融性風險，這是維護金融市場秩序的必然選擇。但司法實踐中在認定是否構(gòu)成剛性兌付以及各方當事人過錯時，尚需運用穿透性審判思維認清案涉法律關系的實質(zhì)，綜合考量案涉交易結(jié)構(gòu)的主導者和受益者、信托公司是否具有多重身份、信托資金的最終流向、當事人的締約目的和信賴利益等因素，平衡委托人與受托人的合法利益。