秦美虎

北京大成（蘭州）律師事務所，甘肅 蘭州 730000

一、國有企業(yè)關聯(lián)交易的常見表現形式

一般而言，民事法律關系中的交易行為都有可能構成關聯(lián)交易行為，其中對國有企業(yè)而言，較為常見的包括以下內容：

第一，買入或者出賣資產，即國有企業(yè)與其關聯(lián)人之間所進行的資產交易；第二，債務充抵，即國有企業(yè)的控股股東通過分子公司的債權或者資產充抵其自身的債務；第三，固定資產租賃，即國有企業(yè)將登記在其名下的房屋土地或設備等固定資產以租賃方式提供給其他關聯(lián)方使用，然后由關聯(lián)方向國有企業(yè)支付相應的租賃費；第四，商品（服務）購買與銷售，即國有企業(yè)的關聯(lián)方在國有企業(yè)之外成立信息公司、后勤公司等，國有企業(yè)向其購買各種商品和服務并支付費用；第五，資金借貸，即由于關聯(lián)方建設資金短缺，國有企業(yè)以其自身信譽作為保證，向金融機構進行融資貸款，所借入的資金則由關聯(lián)方使用并支付相應的利息；第六，勞務購買，即國有企業(yè)的關聯(lián)方、實際控制人通過勞動合同或者勞務雇傭關系，從國有企業(yè)支取超出合理標準的費用，同樣構成關聯(lián)交易；第七，擔保及抵押，即國有企業(yè)利用其設施設備或者其他資產（如應收賬款等），為其他關聯(lián)方從事融資擔保或提供抵押。

二、國有企業(yè)關聯(lián)交易中關聯(lián)方的識別

國有企業(yè)的關聯(lián)方包括：

第一，控股股東，即持股50%以上的股東，或雖然自身持股比例并未達到50%，但其實際享有的表決權比例卻能夠對股東的決議產生重大影響的股東；第二，實際控制人，即其本身雖然不是上述的控股股東，但能夠依據協(xié)議、投資關系或其他類似安排，最終對國有企業(yè)經營行為產生實際支配力的人；第三，董事、監(jiān)事、高級管理人員，其中的高管包括國有企業(yè)的經理、副經理、財務負責人以及其他企業(yè)章程規(guī)定的人；第四，與上述人員有密切關系的人，如董監(jiān)高的近親屬（如夫妻、子女、父母、岳父母，以及夫妻雙方的兄弟姐妹），或其他因利益關系（如合伙關系、信托關系、代理關系、雇傭關系等）而與董監(jiān)高關系密切的人。

三、關聯(lián)交易的法律風險

（一）股東會、董事會決議程序不當而被認定無效或被撤銷

國有企業(yè)在為股東、實際控制人等提供對外擔保等事務過程中，如未依法履行相應的決議、披露等程序，該事務將可能被認定為無效、可撤銷或者對國有企業(yè)不發(fā)生效力，且國有企業(yè)股東或實際控制人也可能因此承擔責任［1］。

（二）合同顯失公平而存有效力瑕疵

如國有企業(yè)與其關聯(lián)方簽訂的合同中，由于違反了《中華人民共和國民法典》公平合理原則，導致當事人雙方的權利和義務極不對等而被撤銷。在實踐中，國有企業(yè)與關聯(lián)方之間的交易常常并不局限于單獨的一個合同事項，而是通過一系列交易安排共同組成。雖然從整體來看，這一系列的關聯(lián)交易所涉及的內容、資金安排、成本控制以及稅收規(guī)劃等均公平公正，不存在任何問題，但就某一個合同割裂來看，其內容、費用、權利義務等事項則可能是顯失公平的，進而可能導致法院認為關聯(lián)交易實質上存在不公平。

（三）招投標中被認定為關聯(lián)公司而導致招投標失敗

一方面表現為國有企業(yè)作為招標方，未經過規(guī)范的招標開標程序，而是直接內定相應的投標人中標；另一方面則表現為國有企業(yè)作為投標人，與其他投標人、招標人、招標代理機構或評標專家之間存在關聯(lián)關系，進而被認定構成關聯(lián)公司串通投標：

1.與投標人之間存在關聯(lián)關系

國有企業(yè)作為招標人，如果參與投標的當事人中存在企業(yè)的關聯(lián)方，就容易讓其他投標人產生企業(yè)與關聯(lián)方之間存在協(xié)同串通的誤會，進而給招投標管理帶來不利。

2.與招標人之間存在關聯(lián)關系

國有企業(yè)作為投標人，如果與招標項目的招標人之間存在關聯(lián)關系，就容易與招標人產生協(xié)同一致或串通，影響招標公正性。

3.與招標代理機構之間存在關聯(lián)關系

在實際的招投標過程中，招標人通常是采取委托代理的方式，委托具有資質的機構具體負責招投標過程中的相關事宜，此時，該招標代理機構的身份等同于招標人。因此，如國有企業(yè)作為投標人，與上述招標代理機構之間存在關聯(lián)關系的，也可能會影響招標的公正性［2］。

4.與其他投標人之間存在關聯(lián)關系

實踐中，國有企業(yè)作為投標人參與投標時，其他與自身同屬同一母公司的其他兄弟公司可能也會同時參與此招標項目，進而容易誘發(fā)串通投標的可能，且評標結果公示之后，其他投標人也會基于此種印象，就前述雙方之間的關聯(lián)關系向招標人提出質疑和投訴，進而對國有企業(yè)的投標產生影響。

5.與評標專家之間存在關聯(lián)關系

國有企業(yè)作為投標人，如與評標專家之間存在上述關聯(lián)關系的，也容易影響招標活動的正常進行。

四、關聯(lián)交易的法律風險防范

（一）盡量減少并避免關聯(lián)交易

對國有企業(yè)發(fā)生的關聯(lián)交易進行甄別并排查，對于可發(fā)生可不發(fā)生的供銷日常關聯(lián)交易，尋求外部非關聯(lián)供應商或客戶；如發(fā)生關聯(lián)交易的業(yè)務非企業(yè)自身主營業(yè)務且產生的收入較低，可將該業(yè)務予以剝離；如發(fā)生關聯(lián)交易的業(yè)務是國有企業(yè)賴以生存的業(yè)務且為國有企業(yè)的上下游企業(yè)，可考慮將該關聯(lián)企業(yè)收購為國有企業(yè)的子公司。但在過程中，應注意避免以下情形：

第一，通過注銷方式處理關聯(lián)企業(yè)；第二，對外轉讓關聯(lián)企業(yè)后又通過協(xié)議控制該關聯(lián)企業(yè)，或者將關聯(lián)企業(yè)轉讓給雖不具有關聯(lián)關系但是可以通過其他方式控制關聯(lián)企業(yè)的受讓方；第三，將關聯(lián)交易拆分為幾個非關聯(lián)方交易的情形。

（二）通過制定內控制度加強對關聯(lián)交易的管控

國有企業(yè)應當通過對內部規(guī)章制度的修訂完善，對有關關聯(lián)方的認定、關聯(lián)交易的履行程序、關聯(lián)交易的定價方式、關聯(lián)交易的披露等相關內容予以規(guī)范，特別是對以下內容要保持重點關注：

第一，對國有獨資企業(yè)，如需向關聯(lián)方所有或實際控制的企業(yè)投資，雙方共同出資興辦企業(yè)等，以及在經營活動中需要與關聯(lián)方訂立轉讓財產、借款、為關聯(lián)方提供擔保等協(xié)議，必須依法取得經國資委等履行出資人職責的機構同意后，方可實施。

第二，雖然在國有企業(yè)改制過程中，對企業(yè)發(fā)展作出重大貢獻的管理層人員可以經過國資委批準，通過增資擴股的方式持有本企業(yè)股權，但應注意在進行企業(yè)改制方案的制定、國有產權折股價格的確定、中介機構的選擇、資產的清產核資、財務審計、離任審計、資產評估等重大事項時，不得再允許該人員參與其中，否則也極易造成關聯(lián)交易風險。

第三，如涉及企業(yè)國有產權向管理層轉讓的，與上述改制情況類似，應當由國資委等具有管理職權的機構就涉及清產核資、財務審計、資產評估、底價確定、中介機構委托、信息披露等重大事項統(tǒng)一組織實施，相關的管理層人員不得參與。

第四，對于國有企業(yè)的職工，其不得參與投資與本企業(yè)歸屬同一類行業(yè)類別或業(yè)務種類的相關企業(yè)，也不得向與本企業(yè)之間存在其他業(yè)務關聯(lián)關系的企業(yè)投資，如為本企業(yè)提供燃料、原材料、輔料、設備及配件和提供設計、施工、維修、產品銷售、中介服務等的企業(yè)。

第五，對本企業(yè)職工所投資企業(yè)的產品或服務，國有企業(yè)原則上不得進行定向采購或接受。確有需要的，應當確保價格公允。且國有企業(yè)向職工投資企業(yè)提供資金、設備、技術等資產和勞務、銷售渠道、客戶資源等，必須通過參考資產評估價或公允價確定有償使用費或租賃費，不得無償向職工提供。

第六，國有企業(yè)不得將原屬于本企業(yè)的商業(yè)機會提供給本企業(yè)職工所投資的企業(yè)。

（三）加強對關聯(lián)方及關聯(lián)交易的全面核查與披露

1.關聯(lián)交易的事前審查

國有企業(yè)如需要與關聯(lián)方開展交易，須將該交易提交董事會和股東（大）會等有權機關（具體權力分配由國有企業(yè)章程明確）進行審查。且當該關聯(lián)交易提交董事會進行審查時，雖然《中華人民共和國公司法》第一百二十四條僅規(guī)定具有利害關系的上市公司董事不能參與表決，但實際上，這一董事回避的規(guī)定應作為審議關聯(lián)交易的一般規(guī)則要求，適用于所有需由董事會對關聯(lián)交易進行審議的情形，以更好地實現決議的目的。而如果是涉及國有企業(yè)為股東和實際控制人提供擔保的，則必須經股東會或者股東大會決議通過后方可辦理，且前述股東不得參與對本事項的表決。最終的表決結果應依據出席會議的其他股東所持表決權中是否滿足過半數通過要求而決定［3］。

2.關聯(lián)交易的事中審查

關聯(lián)交易事項提交董事會或股東（大）會審議之前，應首先由業(yè)務部門及關聯(lián)方將關聯(lián)交易涉及的信息向國有企業(yè)權力機構進行真實、充分、準確、及時的披露。權力機構以對國有企業(yè)是否公平合理作為審議的前提，如果關聯(lián)交易的披露未能達到法律規(guī)定的要求，或者干脆沒有予以披露，應直接拒絕審議該交易。

3.關聯(lián)交易的事后司法救濟

實踐中，由于國有企業(yè)本身就是由復雜的人際關系構成的，例如，董事會的成員、股東（大）會的股東與控股股東、實際控制人等與發(fā)生關聯(lián)交易的關聯(lián)人員是同事、朋友或親戚關系，將可能導致其投票在無形中受到影響。尤其是如果股東（大）會不能排除關聯(lián)股東或者實際控制人的話，其表決票本身就可能決定關聯(lián)交易獲得批準。即便不能直接決定，控股股東和實際控制人的影響也可能導致董事會或者股東（大）會的審議流于形式。因此，當關聯(lián)交易經過了國有企業(yè)正當程序的審查并經國有企業(yè)同意接受后，如仍然認為該關聯(lián)交易在實質上不能滿足公平性要求，并在事實上侵害了或者可能侵害國有企業(yè)的利益，國有企業(yè)或者股東可以進一步提起訴訟發(fā)動司法審查，將司法救濟作為保障國有企業(yè)利益不被非正當關聯(lián)交易侵害的最后法律救濟手段。

（四）進一步完善董監(jiān)高的忠實注意義務

忠實義務關注的是由于國有企業(yè)管理者一方面擔任國有企業(yè)的職務負責國有企業(yè)的經營管理，另一方面其自身又有著自己的利益訴求，即國有企業(yè)的管理者與國有企業(yè)之間的利益相互之間存在著天然的沖突。根據這種忠實義務規(guī)則要求，當這利益沖突可能或實際發(fā)生之時，國有企業(yè)管理者應當放棄自己的個人私利，以其對國有企業(yè)的高度忠誠保全國有企業(yè)的集體利益。因此，國有企業(yè)應結合自身實際，對董監(jiān)高所負有的忠實義務（尤其是管理報酬、同業(yè)競爭以及商業(yè)機會的處理方面）予以完善，為將來可能的司法認定提供一個明確標準，供司法裁判采用［4］。

（五）謹慎開展招投標工作

雖然法律法規(guī)對于投標人、招標人以及招標代理機構之間的關系作出了相應的限制，但其本質上是為了確保整個招投標過程的公平、公正和公開，即在確保全過程處于公平環(huán)境的前提下，即使各參與招投標的當事人之間存在關聯(lián)關系，其投標資格也并不當然地被排除。因此，國有企業(yè)在招投標過程中，如發(fā)現在相關參與方中存在關聯(lián)方，其中，作為招標人，應確保在招標文件編制，投標人要求設置，評標專家的選取、開標、評標、定標等招標的各個環(huán)節(jié)依法合規(guī)，對所有投標人均做到公開、公平、公正；作為投標人，應及時與關聯(lián)方進行溝通協(xié)商（單位負責人為同一人或者相互之間存在控股、實際管理關系的除外），避免被認定為關聯(lián)投標而導致無效。

五、結語

國有企業(yè)開展關聯(lián)交易本身是一種正常的經濟行為，法律對其并非一律禁止。尤其是對同屬一集團公司的分子公司而言，各交易當事人之間相互了解，相互信任，通過在彼此之間合理進行交易安排，能夠在一定程度上起到優(yōu)化配置，加強企業(yè)間合作的作用，進而有效幫助企業(yè)節(jié)約交易成本，穩(wěn)定業(yè)務發(fā)展，分散經營風險。且即便出現問題時，各方當事人也能通過高效的溝通協(xié)調進行處理，降低國有資產流失的風險。而不合理的關聯(lián)交易則會嚴重損害企業(yè)、少數股東和債權人的利益，甚至引發(fā)企業(yè)自身涉訴的風險，給企業(yè)的經營管理帶來不利影響。因此，國有企業(yè)在通過加強內部制度管控，嚴格審批流程，強調信息披露，切實有效地對關聯(lián)交易的全過程加以規(guī)范，在實現企業(yè)高質量發(fā)展的同時，避免因此帶來的法律風險。