黃俊菠 王詩雯 王 嵐 王 雙 王 丹

1.貴州師范大學，貴州 貴陽 550025；2.貴州商學院，貴州 貴陽 550014；3.貴州財經(jīng)大學，貴州 貴陽 550025；4.貴州大學，貴州 貴陽 550025

一、問題的提出

強奸是各國刑法都致力打擊的性犯罪行為。根據(jù)《中華人民共和國刑法》（以下簡稱《刑法》）第二百三十六條規(guī)定：以暴力、脅迫或者其他手段強奸婦女的，處三年以上十年以下有期徒刑。強奸罪的本質(zhì)特征是違背婦女意志，即侵犯婦女的性自主權(quán)；客觀方面表現(xiàn)暴力手段、脅迫手段或者與暴力手段、脅迫手段同等程度的其他強制手段。在司法實務中，對于行為人明顯使用暴力手段、脅迫手段與婦女發(fā)生性關系的情形，可以通過婦女身上的傷痕、他人的證詞、相關的監(jiān)控以及雙方當事人的表述來推定強奸情節(jié)的成立與否。

但是當男女發(fā)生性關系時男方未使用明顯的暴力或脅迫手段，且女方也未明確表示拒絕或者同意，則存在“半推半就”情形，雙方當事人在是否自愿問題上各執(zhí)一詞，加之因案發(fā)環(huán)境的封閉性導致的取證困難，司法人員在行為人和受害人之間難以決斷。此類“半推半就”行為應否認定為強奸罪的客觀方面、原有的法條規(guī)定是否能作為定案的依據(jù)、應如何進行事實認定和性質(zhì)，諸如此類都留有爭議，有待進一步的探討，從而尋求突破。

二、學界關于“半推半就”應否入罪的論爭

眾所周知，“半推半就”并非法學術語，只是人們的一種形象比喻。［1］“推”指推辭、抵拒，“就”指靠攏、接受。一面推辭，一面靠攏上去，讓人不知道其自主意思為何?！鞍胪瓢刖汀睆娂榫褪侵感袨槿伺c被害人發(fā)生性關系的時候，被害人存在拒絕與同意兩種表現(xiàn)的情形。半推半就下發(fā)生性關系是否構(gòu)成強奸罪，各學派之間仁者見仁、智者見智，存在不同見解，始終不能達成一致意見。

對此，當今法學界主要有入罪說、出罪說和綜合說三種觀點。入罪說認為，被害人在發(fā)生性關系的過程中沒有明顯的反抗行為也并不代表著同意，因為強奸行為發(fā)生時，被害人受主客觀條件的限制往往驚慌失措而違心服從所以才表現(xiàn)出半推半就，因此應定位強奸罪。出罪說認為，半推半就就是一種羞怯的形式，因為正常情況下當發(fā)生性關系時婦女如果不同意肯定會有明顯的反抗，而絕不會有順從的表現(xiàn)，所謂的“推”只是一種形式，“就”才是實質(zhì)。退一步說，即使婦女不知抗拒、不敢抗拒也不會表現(xiàn)為“就”，因此不能說是違背婦女意志，構(gòu)不成強奸罪。綜合說認為，一個精神正常的婦女，在面對行為人的非法性要求時，都會拒絕或者做出符合自己意愿行為選擇。［2］但由于雙方力量對比懸殊、心理恐慌、生理的不適應等原因，婦女才會時“推”時“就”。婦女雖然具有兩種行為表現(xiàn)，但是其內(nèi)心意志是唯一的，要對半推半就做具體分析，通過對案發(fā)時的細節(jié)的掌握來判斷“推”和“就”哪一方面處于主要地位，若“推”處于主要地位，則定為強奸罪，反之則不構(gòu)成犯罪。

相比較而言，筆者更傾向于綜合說。強奸是刑法重點打擊的犯罪行為，一味入罪可能會造成冤假錯案，有違公正；一味出罪則會漏掉一批罪犯，失去刑法的懲戒功能，不利于社會的穩(wěn)定。因此，對于“半推半就”強奸，我們不能“一刀切”，而是要對“推”和“就”做出細致的分析，從而做出正確的裁決。

三、“半推半就”的困境

（一）法律規(guī)制空缺

我國關于“半推半就”的法律制度極不健全，沒有專門或?qū)Ｕ路梢?guī)定，僅有的規(guī)定來源于1984年《最高人民法院 最高人民檢察院 公安部關于當前辦理強奸案件中具體應用法律的若干問題的解答》（已失效，以下簡稱原《解答》），［3］按照該解答的解釋，“半推半就”情形意指“有的婦女與人通奸，一旦翻臉，關系惡化，或者事情暴露后，怕丟面子，或者為推卸責任、嫁禍于人等情況，把通奸說成強奸的”。原《解答》雖然已經(jīng)失效，但事實上強奸案中“半推半就”情形的比例在逐年攀升。男方未使用明顯強制手段，而女方既有“推”的表現(xiàn)，又有“就”的表現(xiàn)。“推”“就”之間如何衡量，該行為又怎樣定性？關于“半推半就”行為，我國自1984 年的原《解答》之后便再無相應的法律或是規(guī)章條文的規(guī)定，這給司法人員的實踐認定和審判帶來了極大的困難。盡管些許案例在實踐中引用原《解答》的標準，但仍舊不妥：一則原《解答》已經(jīng)失效，并不具備法律效力；二則原《解答》對于“半推半就”的定義過于單一，不符合當下時代對行為認定多樣化、標準化的要求。

（二）事實認定模糊

“性”的問題極其私密與隱蔽，在司法實踐中對于強奸行為的事實和性質(zhì)的認定，往往著手于案發(fā)現(xiàn)場的勘驗、物證的提取、雙方當事人的供述與辯解，以及雙方當事人平時的關系，從這四方面綜合分析，從而得出認定意見?！鞍胪瓢刖汀鼻樾味喟l(fā)生在情侶、朋友等熟人關系中，發(fā)生的場合具有封閉性，兼之其性交方式大多采取了安全保護措施，現(xiàn)場難以提取出有效證據(jù)；因為沒有明顯的暴力動作、強制動作，被害人身上也極少會存在有效物證。而當事人雙方的陳述往往會在發(fā)生性關系這一項事實上達成共識，但對于是怎樣發(fā)生性關系的、是被動的還是主動的，則各有各的說辭，再考慮到雙方當事人平時的親密關系，情況則更加復雜，難以判斷，以致事實認定模糊。

（三）案件定性困難

一般來說，被害人在“半推半就”情形中只會有默示的反抗或者同意，不會表現(xiàn)為明顯的肢體沖突或者語言制止，或是兩種例外情形：先強烈拒絕后又積極參與和先積極參與后又不明顯地拒絕抵抗。被害人容易將整個過程中“推”的表現(xiàn)作為行為人違反其意志的說辭與證據(jù)，從而主張將行為人與其發(fā)生性關系的行為以強奸罪論處。［4］

而行為人將整個過程中“就”的行為作為被害人同意的表現(xiàn)，并以未使用強制手段且被害人未明顯反抗掙扎為佐證，主張其二人發(fā)生性關系是雙方都同意的正當性行為。這兩種截然不同的觀點，使罪與非罪在實踐審判中也各有案例。［5］此外，該類案件的案發(fā)場合極其隱秘，物證難以查清，被害人是否同意允許的核心問題亦難以判斷，且強奸行為和通奸行為在構(gòu)成上有相似之處，加大了案件定性的難度。

四、“半推半就”的突破

（一）案發(fā)前雙方當事人的關系

司法實務中，案發(fā)前雙方當事人的關系會直接影響辦案人員對被害人的第一印象，進而影響對案發(fā)前后心理狀態(tài)的判斷。［6］其中，雙方的認識過程和關系的親密程度是審查的兩個重點。

認識過程主要有雙方認識的方式、認識時間的長短、期間有無爭吵和曖昧行為。關系的親密程度則包括了朋友、同學、同事、親人等熟人關系和網(wǎng)友、路人等相對陌生的關系。認識過程和親密關系程度會對當事人的“性心理”和“性行為”產(chǎn)生相當程度的影響，也會為案件的審理帶入一些參考的依據(jù)。例如完全不認識的陌生人之間發(fā)生性關系和已經(jīng)曖昧很久的朋友之間發(fā)生性關系，兩者至少在辦案人員對于女方的認知能力、抗拒表現(xiàn)的判斷上會有一定的差異。又如現(xiàn)實中，行為人與婦女先是通過網(wǎng)上交友平臺認識并聯(lián)系，隨后約定在線下見面并進而發(fā)生性關系，這種情形較為流行。然而常有事后女方報警稱自己被強奸的現(xiàn)象出現(xiàn)。對此類情況，因為其二人本就是在交友平臺上認識的，會普遍認為雙方當事人對于發(fā)生性行為是抱有一定的心理預期的，只是在線下見面的過程中會因為對方的外貌、身高、言辭、舉止等而使自己的“性心理”發(fā)生一定的變化，或者本就是被對方所利誘而后又自覺吃虧，所以才有了事后的報警。

因此，無論案件情形為何，只要發(fā)生了定性上的爭議，必須重點審查雙方當事人的認識過程、親密關系程度，核實雙方到達案發(fā)現(xiàn)場的原因及經(jīng)過，結(jié)合雙方的線上聊天記錄和線下的有關視頻監(jiān)控，作為判定雙方發(fā)生性行為是達成合意還是有脅迫或拒絕情節(jié)的參考依據(jù)。

（二）案發(fā)時被害人的認知能力和反抗能力

1.案發(fā)時被害人的認知能力

被害人的認知能力決定了其“性心理”，是其能否表達性自主權(quán)的基礎?；谡J知能力的生理性，司法實務中將其分為三部分進行審查。

（1）與不滿性同意年齡的幼女發(fā)生性關系。出于保護未成年人和打擊犯罪的考慮，各國刑法都站在“家長”角度嚴厲打擊與未成年人性交的行為。我國《刑法》第二百三十六條規(guī)定：奸淫不滿14 周歲的幼女的，以強奸論，從重處罰。年齡低于性同意年齡的幼女，無論是性生理還是性心理都沒有發(fā)育成熟，不能正確地認識兩性現(xiàn)象，對性權(quán)利無承諾能力，即使存在承諾也不能阻卻行為人構(gòu)成強奸罪。而“半推半就”情形中不僅有承諾，更是有著拒絕，無疑應當以強奸罪論處。因此，與不滿性同意年齡的幼女性交，無論情形為何，應統(tǒng)一認定為強奸。

（2）與精神障礙者發(fā)生性關系。精神障礙者因病理原因存在心智方面的不足，對發(fā)生性關系的內(nèi)涵缺乏認知能力，不能正確理解對性權(quán)利承諾的意義。如果行為人明知是精神障礙者卻仍與其半推半就發(fā)生性關系，應當以強奸罪論處；若行為人不知其為精神障礙者或該精神障礙者的特征表現(xiàn)不明顯，從而半推半就發(fā)生性關系，則要視具體“推”和“就”的情況加以考慮。

（3）與成年女性發(fā)生性關系。對于精神、身體、智力表現(xiàn)正常和健康的成年女性，可以認定其具有正常的認知能力。若正常成年女性在認知狀態(tài)清醒的情況下與行為人半推半就發(fā)生性關系而無明顯反抗，則此時不宜對行為人以強奸罪論處。但是，也要考慮到案發(fā)時被害人的神志狀況能否支撐其正確表達內(nèi)心真實意愿。若被害人在案發(fā)時處于昏睡、醉酒、麻痹或是其他神志不清的狀態(tài)，那么將此時的被害人認定為具有正常的認知能力是不合適的。

2.案發(fā)時被害人的反抗能力

強奸犯罪在客觀上表現(xiàn)為使用暴力脅迫或者其他手段，強行與被害人發(fā)生性交行為。［7］司法實務中，由于被害人的身體、認知、精神狀況等特征的不同，因此對反抗能力的評估不可能有一個統(tǒng)一的認定標準。被害人的反抗能力，要以被害人的認知能力為基礎，結(jié)合婦女的身體素質(zhì)、抗拒的程度、案發(fā)情景和可能遭遇傷害的風險預估心理等因素綜合分析。例如：甲男與乙女發(fā)生性關系，若乙女是處于醉酒狀態(tài)下的半推半就，此時乙女的反抗能力是極其弱小的，所以表現(xiàn)出來的“推”的拒絕行為很大程度上可以認定為是違反了其意志；相反，如果乙女身體強壯且未處于“不知”狀態(tài)，那么此時的半推半就是可以視為雙方的合意。又如：甲男與乙女發(fā)生性關系，甲男身體極其強壯，此時乙女心理上不敢反抗，從而與其半推半就完成性交行為，此時因乙女未明顯反抗而認定為自愿則是失之偏頗的。

（三）被害人未作明確意思表示的客觀原因

“半推半就”情形下的困境就在于被害人在整個過程中未作明確意思表示或是表示的意思模棱兩可，若是統(tǒng)一入罪難免造成冤假錯案，統(tǒng)一出罪則會有?！白镄特熛噙m應”的刑法原則，應當對被害人未作明確意思表示的客觀原因進行具體分析，從而評估是“推”的成分大還是“就”的成分大，以更好地維護當事人的合法權(quán)益。由于司法實務中“半推半就”情形下的暗示同意和默示反抗是兩種性質(zhì)不同的現(xiàn)象，審查時應當把握雙方是否有利益糾葛或者上下級關系、發(fā)生性關系的過程中是否存在“威逼”情節(jié)、雙方之前是否有過曖昧關系等因素，綜合推斷女方案發(fā)時的心理狀態(tài)。例如，甲男追求其同事乙女，出手闊綽大方且掌握單位的一定資源，乙女雖然不接受甲男的追求，但基于利用之動機仍與甲男密切接觸，后受甲男的利誘在未做明確意思表示的情況下與甲男發(fā)生性關系。這種情形下，乙女具備正常人的認知能力和反抗能力，沒有完全喪失意思自由，結(jié)合其“利用”之動機，甲男不應構(gòu)成強奸罪。也就是說，在有證據(jù)證明女方對發(fā)生性行為存有同意心理時，可以阻卻行為人構(gòu)成強奸罪。

五、結(jié)語

“半推半就”強奸案件的主客觀情況極為復雜，當前背景下法律法規(guī)、政策尚未做明確表示，這更使得案件的審查存在相當程度的困難。在筆者看來，首要的便是創(chuàng)設和完善“半推半就”強奸的法律規(guī)章制度。此外，“半推半就”強奸案件的審查辦理，切忌主觀臆斷和先入為主，應當以違背婦女意志這一最本質(zhì)特征為基礎，結(jié)合行為發(fā)生的時間地點、雙方當事人關系的親密程度以及事后女方的態(tài)度和情緒等因素深入分析，細致推敲，以尋求突破。