申陽濤

成都文理學院，四川 成都 610400

一、合理使用制度旨在實現(xiàn)權(quán)利人與使用人之間的利益平衡

著作權(quán)法領(lǐng)域中存在創(chuàng)作者、傳播者、使用者三方利益主體，傳統(tǒng)著作權(quán)法調(diào)整的對象是少數(shù)創(chuàng)作者和傳播者，通過建立權(quán)利約束體系的方式規(guī)定了二者的權(quán)利范圍，而使用者被排除在了體系之外。合理使用是平衡著作權(quán)權(quán)利主體與使用者之間利益的主要法律制度，吳漢東教授將合理使用定義為：“在法律規(guī)定的條件下，不必征得著作權(quán)人的同意，又不必向其支付報酬，基于正當目的而使用他人著作權(quán)作品的合法行為［1］?！敝鳈?quán)的權(quán)利資源應(yīng)分為權(quán)利人具有獨占性的“專有領(lǐng)域”和向使用人開放的“自由領(lǐng)域”。如果將著作權(quán)的權(quán)利資源全部納入“專有領(lǐng)域”，即作品的傳播與使用均以權(quán)利人的授權(quán)許可為前提，那么將會形成高昂的交易成本，此外，也會有大量潛在創(chuàng)作者因為不能負擔使用費用而無法接觸作品，從而不利于人類社會精神財富的再生產(chǎn)。因此，通過合理使用制度在著作權(quán)的權(quán)利資源中劃分出“自由領(lǐng)域”，允許使用人不經(jīng)權(quán)利人許可也無需支付報酬而使用權(quán)利人的作品，這一區(qū)域的構(gòu)建有利于使用人在原有作品的基礎(chǔ)上進行二次創(chuàng)作。合理使用制度的構(gòu)建無疑減少了交易成本，實現(xiàn)了信息資源優(yōu)化配置的良好效益。合理使用制度的核心在于該侵權(quán)免責范圍的大小，就立法角度而言核心在于明確劃定該范圍的依據(jù)，就司法角度而言核心在于明確判定某個具體行為時是否屬于該特定范圍時的度量依據(jù)。然而客觀上技術(shù)與社會的發(fā)展會使得創(chuàng)作者、傳播者及使用者三方間的優(yōu)勢地位出現(xiàn)此消彼長的變化，主觀上創(chuàng)作者與傳播者希望該特定范圍不斷縮小，而使用者則希望該特定范圍不斷擴大，主客觀環(huán)境的共同影響會使著作權(quán)法三方主體間的利益格局出現(xiàn)由平衡到失衡的變動，因此無論是立法上還是司法上，均應(yīng)對該特定范圍的劃分及度量依據(jù)進行相應(yīng)的調(diào)整，以使著作權(quán)法中三方利益主體間實現(xiàn)動態(tài)的利益平衡，這在信息網(wǎng)絡(luò)時代體現(xiàn)得尤為明顯。

二、合理使用制度亟需調(diào)整以應(yīng)對網(wǎng)絡(luò)技術(shù)造成的權(quán)利人與使用人之間利益失衡的局面

隨著信息網(wǎng)絡(luò)技術(shù)的快速發(fā)展，作品復(fù)制與傳播的技術(shù)手段發(fā)生了極大變化，具體表現(xiàn)在：第一，互聯(lián)網(wǎng)的興起大大降低了信息傳播成本，提高了傳播效率。新技術(shù)的發(fā)展重塑了作品與載體之間的關(guān)系，幾乎所有的作品都能以數(shù)字形態(tài)進行便捷快速的傳播，信息的傳播突破了時間與空間的限制。第二，互聯(lián)網(wǎng)傳播技術(shù)的迅速普及使得廣大用戶掌握了以往由少數(shù)主體控制的傳播技術(shù)，對使用者而言“網(wǎng)絡(luò)的美麗就在于，讀者再也無須經(jīng)過出版商和編輯而直接獲得所有信息［2］”，大量普通用戶可以通過網(wǎng)絡(luò)非常方便快捷地參與作品的創(chuàng)作與傳播活動，新型網(wǎng)絡(luò)內(nèi)容形式層出不窮。艾媒咨詢發(fā)布的《2019 中國短視頻創(chuàng)新趨勢專題研究報告》顯示，中國短視頻用戶規(guī)模2018 年已達5.01 億人；快手大數(shù)據(jù)研究院發(fā)布的《2019 年快手內(nèi)容報告》顯示，2019 年共有2.5 億人在快手短視頻平臺上發(fā)布了短視頻。從短視頻創(chuàng)作主體看，數(shù)以億計的普通用戶參與短視頻的創(chuàng)作與傳播；從短視頻創(chuàng)作行為看，大量短視頻是在原有作品上的二次創(chuàng)作，即“對既有數(shù)字化作品進行添加、刪除或改編的‘重混’式創(chuàng)作，存在大量對已有作品的使用問題?！保?］這意味著廣大短視頻普通用戶對原有作品使用的范圍與方式都大大增加，我國現(xiàn)有合理使用制度封閉式的規(guī)定已無法滿足現(xiàn)實需要。一方面，將非營利性的個人使用一律視為合理使用會嚴重損害權(quán)利人的利益；另一方面，我國合理使用制度對網(wǎng)絡(luò)領(lǐng)域中合理使用的情形規(guī)定得過于狹窄，大量在原作品基礎(chǔ)上進行二次創(chuàng)作的行為被視作侵權(quán)行為，不利于短視頻產(chǎn)業(yè)的進一步發(fā)展。這也意味著大量用戶從此可以繞過專業(yè)出版商控制的傳播渠道實現(xiàn)獨立參與內(nèi)容的制作，傳統(tǒng)的以復(fù)制權(quán)為核心的著作權(quán)體系已無法給予權(quán)利人以足夠的保護，著作權(quán)權(quán)能的重心由復(fù)制權(quán)向傳播權(quán)轉(zhuǎn)變。

我國《信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)保護條例》規(guī)定了信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)的權(quán)能范圍，但是關(guān)于合理使用的相關(guān)規(guī)定卻與網(wǎng)絡(luò)開放、共享的特性相沖突。如《中華人民共和國著作權(quán)法》（以下簡稱《著作權(quán)法》）第二十二條規(guī)定了作為適用合理使用制度的十二種“特殊情形”，然而在《信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)保護條例》中卻將適用合理使用制度的“特殊情形”縮減為八種，刪除了“為個人學習、研究或者欣賞，使用他人已經(jīng)發(fā)表的作品”等四種情形，保留了“為介紹、評論某一作品或者說明某一問題”的情形。該規(guī)定使得權(quán)利人及相關(guān)網(wǎng)站為了保障作品的信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)，不得不采取相應(yīng)的技術(shù)保護措施。技術(shù)保護措施的普及“大大擠壓了合理使用的空間”“合理使用這項相對作者絕對權(quán)利限制的措施幾無施展之地”“作為網(wǎng)絡(luò)空間發(fā)展核心的‘自由共享、合理使用’一夜間由‘免費的午餐’變成了‘最后的晚餐’”?！缎畔⒕W(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)保護條例》的相關(guān)規(guī)定使得互聯(lián)網(wǎng)領(lǐng)域中對著作權(quán)的保護出現(xiàn)了由保護不足導致的利益失衡變?yōu)橛杀Ｗo過度導致的利益失衡的局面，信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)使權(quán)利人權(quán)利范圍隨著互聯(lián)網(wǎng)在公眾學習生活中的延伸而不斷擴大，加劇了權(quán)利人與用戶之間的沖突。

三、商業(yè)性使用能否構(gòu)成合理使用是制度重構(gòu)的關(guān)鍵

傳統(tǒng)作品的盈利模式中包含二次銷售，即作品權(quán)利人先將作品銷售給受眾，其次將受眾的關(guān)注度銷售給廣告商。而網(wǎng)絡(luò)環(huán)境中作者創(chuàng)作并傳播作品的盈利模式主要表現(xiàn)為通過免費傳播作品吸引人氣，然后將流量變現(xiàn)來獲取經(jīng)濟利益，其實質(zhì)上是去掉了第一次銷售行為，直接將受眾的關(guān)注度銷售給廣告商。因此，如果在著作權(quán)法上將創(chuàng)作者免費傳播作品以吸引受眾關(guān)注的行為和創(chuàng)作者利用用戶關(guān)注度獲取經(jīng)濟利益的行為完全區(qū)分開來，從而認為創(chuàng)作者的創(chuàng)作與傳播行為不以營利為目的，顯然是不合理的。換而言之，網(wǎng)絡(luò)環(huán)境中廣大創(chuàng)作者免費傳播其作品以獲取受眾關(guān)注的行為與其利用用戶關(guān)注度獲取經(jīng)濟利益的行為，應(yīng)被視作一個完整的商業(yè)行為，據(jù)此可以認定創(chuàng)作者主觀上以營利為目的。因此，對于利用原作品進行二次創(chuàng)作生成的影評類短視頻等行為而言，其利用原作品進行二次創(chuàng)作的行為能否構(gòu)成合理使用的關(guān)鍵點在于判斷商業(yè)性使用能否構(gòu)成合理使用。

在合理使用的原有制度設(shè)計中，商業(yè)性使用通常不能構(gòu)成合理使用，這是因為商業(yè)性使用行為通常會損害作品權(quán)利人的經(jīng)濟利益，主要表現(xiàn)為對其作品現(xiàn)有市場或潛在市場的替代。在傳統(tǒng)的著作權(quán)運作模式中，作品需要通過少數(shù)專業(yè)出版發(fā)行機構(gòu)才能實現(xiàn)傳播，普通用戶即使利用原作品制作生成有經(jīng)濟價值的作品，但不通過專業(yè)的傳播機構(gòu)無法實現(xiàn)商業(yè)利益。在此背景下，作品權(quán)利人很容易便能監(jiān)控用戶是否通過其作品獲取了商業(yè)利益。但是互聯(lián)網(wǎng)的出現(xiàn)使得權(quán)利人對用戶行為的監(jiān)控變得幾無可能。因為用戶不需要通過專業(yè)的傳播機構(gòu)便能使其創(chuàng)作的內(nèi)容實現(xiàn)廣泛傳播，而一旦其在網(wǎng)絡(luò)空間獲得了較高的關(guān)注度，便同時獲取了潛在的或延后的經(jīng)濟利益。

因此，如果單純以是否具備商業(yè)目的為標準衡量使用行為是否構(gòu)成合理使用，那么在認定過程中難以平衡權(quán)利人與使用者之間的利益沖突：一方面，如果以廣義的商業(yè)目的為標準來認定使用行為是否侵權(quán)，那么大量網(wǎng)絡(luò)用戶的使用行為因具備潛在獲益的可能性而無法以合理使用為由進行抗辯；另一方面，如果以狹義的商業(yè)目的為標準認定使用行為是否侵權(quán)，那么又會弱化對權(quán)利人利益的保護。例如其“競爭對手也許會私下雇傭戲仿者，以非營利、非替代的戲仿來壓縮被戲仿作品的潛在市場，競爭對手則可能從中獲利［4］”。因此，合理使用判斷標準應(yīng)放寬對行為人使用目的的要求，更加注重行為人二次創(chuàng)作的作品對原作品市場的影響。

四、可運用“轉(zhuǎn)換性使用”對商業(yè)性使用是否具備合理性進行判斷

我國的合理使用制度雖然規(guī)定了使用目的需具備正當性，但并未明確將商業(yè)性使用行為排除在外。馮曉青教授認為“合理使用制度最直觀的考慮是不允許使用他人作品會阻礙自由表達與交流思想，它最關(guān)注的是非營利目的的使用”，［5］且從我國《著作權(quán)法》第二十二條關(guān)于使用人使用目的的相關(guān)表述如“為個人學習、研究或者欣賞”“為介紹、評論某一作品或者說明某一問題”“為報道時事新聞”等中應(yīng)能看到營利性目的未包含在合理使用的范圍之內(nèi)。然而2011 年最高人民法院發(fā)布的《關(guān)于充分發(fā)揮知識產(chǎn)權(quán)審判職能作用推動社會主義文化大發(fā)展大繁榮和促進經(jīng)濟自主協(xié)調(diào)發(fā)展若干問題的意見》將促進商業(yè)發(fā)展作為著作權(quán)合理使用的特殊情形。

近年來我國司法實踐中已出現(xiàn)認可商業(yè)性使用構(gòu)成合理使用的案例，但由于我國《著作權(quán)法》對于合理使用適用條件的規(guī)定尚待進一步完善，使得我國法院在實踐中對商業(yè)性使用行為是否屬于合理性使用的認定存在一定的分歧。

例如2015 年上海市普陀區(qū)人民法院在審理上海某電影制片廠與浙江某文化公司等著作權(quán)侵權(quán)糾紛一案中，上海普陀區(qū)人民法院與上海知識產(chǎn)權(quán)法院先后認定商業(yè)性使用行為可以構(gòu)成合理使用。該案的案情為：某電影制片廠為“葫蘆娃”及“黑貓警長”角色造型美術(shù)作品的著作權(quán)權(quán)利人，某文化公司在電影宣傳海報中使用了這兩個美術(shù)作品。上海普陀區(qū)人民法院做出判決的依據(jù)是美國判定合理使用的“四要素”標準。該案上訴后，上海知識產(chǎn)權(quán)法院又以美國聯(lián)邦最高法院提出的“轉(zhuǎn)換性使用”為依據(jù)做出了終審裁判。上海知識產(chǎn)權(quán)法院認為，如果對作品的引用并非單純展示其原有價值，而是通過轉(zhuǎn)換形成了新的藝術(shù)價值，轉(zhuǎn)換程度較高且新作品的形成不以引用原作品為必要前提，則能夠構(gòu)成合理使用。然而我國合理使用制度源于成文法系，與判例法系的“四要素”“轉(zhuǎn)換性使用”等一般判定要件屬于不同法源，法院在司法實踐中適用該一般判定要件顯然有脫離本土法源進行不當法官造法的嫌疑，［6］該問題的本質(zhì)是我國《著作權(quán)法》中合理使用制度對商業(yè)性使用行為的界定不清晰，在實踐中難以適應(yīng)社會發(fā)展的需要，使得法官在實踐中不得不突破法源界限借鑒英美法系關(guān)于合理使用的認定標準，從而導致合理使用認定標準混亂。

對合理使用制度的重構(gòu)可借鑒美國轉(zhuǎn)換性使用的判斷標準，即商業(yè)性使用行為在滿足一定條件時也能構(gòu)成合理使用。就立法而言，我國《著作權(quán)法》合理使用相關(guān)條款關(guān)于使用目的的規(guī)定一般包括“學習、研究、欣賞”等正當性目的，但是也未明確規(guī)定以營利為目的不正當，甚至《最高人民法院 最高人民檢察院 公安部關(guān)于辦理侵犯知識產(chǎn)權(quán)刑事案件適用法律若干問題的意見》中指出應(yīng)當將促進商業(yè)發(fā)展納入合理使用考量范圍之內(nèi)；就實踐而言，一方面，因為二次創(chuàng)作的主體多為廣大互聯(lián)網(wǎng)用戶，其盈利模式也迥異于傳統(tǒng)作品，因此很難判斷用戶對原有作品的使用目的是否具有營利性質(zhì)；另一方面，如果將營利為目的的使用行為排除在合理使用的范圍之外，則會大大減弱合理使用制度激勵潛在創(chuàng)作者進行作品創(chuàng)作的目標。此外我國法院在實踐中也屢屢引用“轉(zhuǎn)換性使用”判斷標準等域外法規(guī)及判例，但是因為缺乏統(tǒng)一的規(guī)定導致出現(xiàn)司法機關(guān)各自為政的局面，因此有必要在合理使用的制度架構(gòu)中明確商業(yè)性使用在滿足一定條件下構(gòu)成合理使用。