李相甫

寧夏大學(xué)法學(xué)院，寧夏 銀川 750021

一、無效辯護(hù)的定義

無效辯護(hù)在美國法中的表述為“ineffective assistance of counsel”。從文義上來看，有無效辯護(hù)的存在，意味著還有有效辯護(hù)的存在。“有效”與“無效”這一組暗含著利益增減的概念的作用對象是犯罪嫌疑人和被告人。因此，有效辯護(hù)的文義上的解釋就是對增加或者維持被告人或者犯罪嫌疑人在刑事訴訟中的利益有積極作用的辯護(hù)，無效辯護(hù)就是減少被告人或者犯罪嫌疑人在刑事訴訟中的利益的辯護(hù)。

在前述的定義過程中，其實(shí)暗含了“有效”代表著好的、積極的，而“無效”代表著壞的、消極的意味，但這樣的定義并不是一個(gè)明確的定義。無效辯護(hù)的概念十分復(fù)雜，概念是歷史定義的，其未來的發(fā)展方向就蘊(yùn)藏在其歷史脈絡(luò)中。［1］

現(xiàn)代意義上的律師辯護(hù)權(quán)起源于英國。在近代資產(chǎn)階級革命的浪潮中，辯護(hù)權(quán)隨著啟蒙思想家針對中世紀(jì)糾問式訴訟的批判而重生。同時(shí)自由、平等、人權(quán)等價(jià)值的提出，也促使著辯護(hù)權(quán)概念的發(fā)展，同時(shí)歐陸國家的啟蒙思想也影響著同時(shí)期英美法系國家。因此，英美法系國家走上了以陪審團(tuán)為代表制度的對抗式訴訟的道路。無效辯護(hù)制度的目的始終都是圍繞著被告人的權(quán)利保障，其保護(hù)的對象始終是被告人的辯護(hù)權(quán)。綜上可以得出：無效辯護(hù)是指在刑事訴訟的過程中，由于辯護(hù)人的無效辯護(hù)行為損害了辯護(hù)人的合法辯護(hù)權(quán)，則被追訴人可以此為由提出上訴，經(jīng)過法院審理，如果法院認(rèn)定為無效辯護(hù)，則撤銷原判決發(fā)回重審。

二、無效辯護(hù)的判斷標(biāo)準(zhǔn)

美國無效辯護(hù)的證明標(biāo)準(zhǔn)通過數(shù)個(gè)典型案例所確立，經(jīng)歷了“鬧劇和笑柄”標(biāo)準(zhǔn)、稱職標(biāo)準(zhǔn)和雙重證明標(biāo)準(zhǔn)的發(fā)展。到今天，美國最高法院大法官又對無效辯護(hù)制度提出了反思。

（一）迪某訴韋某案

1945 年，聯(lián)邦哥倫比亞特區(qū)巡回上訴法院在迪某訴韋某案中采用了“鬧劇和笑柄”標(biāo)準(zhǔn)，隨后被其他法院所采納?！棒[劇和笑柄”的具體內(nèi)容是只要律師的辯護(hù)行為沒有使得庭審十分荒誕，法官仍然可以從庭審中獲得有效信息，法院就可以認(rèn)定辯護(hù)律師為被告人提供了有效幫助。當(dāng)刑事訴訟變成一場嘲弄司法的戲劇并且使法官的良知受到震撼時(shí)，法官就可以認(rèn)定律師的辯護(hù)行為是無效辯護(hù)。

“鬧劇和笑柄”標(biāo)準(zhǔn)并未從辯護(hù)人辯護(hù)行為來設(shè)立，而是從整個(gè)庭審的有效性來判斷是否產(chǎn)生有效的辯護(hù)。例如，辯護(hù)律師在法庭上處于睡眠狀態(tài)、酗酒狀態(tài)都沒能將其認(rèn)定為無效辯護(hù)行為，因此該標(biāo)準(zhǔn)對辯護(hù)權(quán)保障的作用微乎其微。［2］

（二）麥某訴理某案

由于“鬧劇和笑柄”原則的“主觀化”標(biāo)準(zhǔn)、證明難度較高，法院也逐漸摒棄了“鬧劇和笑柄”標(biāo)準(zhǔn)，在麥某訴理某案中，聯(lián)邦最高法院設(shè)立了“合理勝任標(biāo)準(zhǔn)”作為無效辯護(hù)的證明標(biāo)準(zhǔn)。被告人想要證明其得到的律師辯護(hù)是無效的，首先必須證明他的律師是沒有能力或者資格的，然后還要證明他所接受的辯護(hù)是不被其他律師所認(rèn)可的，確實(shí)減輕了被告人的證明責(zé)任，但是關(guān)于合理方面的證明還是處于模糊狀態(tài)。

（三）斯某訴H 州案

斯某在10 天內(nèi)實(shí)施了刺殺、拷打、綁架、重傷謀殺未遂、敲詐未遂和盜竊，后因共同犯罪被警方逮捕，其選擇自首并積極承認(rèn)罪行。斯某承認(rèn)了犯罪以及拒絕陪審團(tuán)審判讓辯護(hù)律師感覺毫無希望，于是改變了原計(jì)劃進(jìn)行的辯護(hù)。斯某在死刑判決做出以后，選擇向州法院上訴，他主張自己處于極大的精神壓力之中，患有精神疾病，并且他可以提交品格證據(jù)，提供他周圍人的簽名書，證明他是一個(gè)善良的人。并且主張他的辯護(hù)律師提供的辯護(hù)是無效的。他認(rèn)為：第一，辯護(hù)律師沒有提出延期審理，從而為量刑程序做出充分準(zhǔn)備；第二，沒有申請對被告人做精神病鑒定；第三，沒有調(diào)查品格證人，提交品格證據(jù)；第四，沒有審查醫(yī)學(xué)專家作出的報(bào)告，并交叉詢問。州法院在上訴中并未支持上訴人的請求，于是被告人向聯(lián)邦第五巡回法庭上訴。

在判決書中，最高法院進(jìn)行了層層論證。法院認(rèn)為律師的作用就是在對抗式訴訟中保護(hù)被告人，使得對抗式訴訟真正、有效地運(yùn)轉(zhuǎn)。然后重申獲得律師辯護(hù)的權(quán)利在憲法上的依據(jù)來源于《美國憲法第六修正案》。接著又提出了《美國憲法第六修正案》的目的是維護(hù)正當(dāng)程序。正當(dāng)程序最直接的目的就是保障憲法上規(guī)定的公民獲得公正審判的權(quán)利。最終，美國聯(lián)邦最高法院就此提出了判斷，被認(rèn)定為無效辯護(hù)必須是辯護(hù)行為沒能發(fā)揮出正當(dāng)程序的功能，影響了公正審判的實(shí)現(xiàn)。接著，大法官提出了被告人主張其律師辯護(hù)存在嚴(yán)重缺陷必須滿足兩個(gè)條件：第一，被告人必須證明律師的辯護(hù)行為是有缺陷的；第二，被告人必須證明律師的行為導(dǎo)致被告人被無效的辯護(hù)剝奪了被公正審判的權(quán)利。這種標(biāo)準(zhǔn)被稱為“雙重標(biāo)準(zhǔn)”。

三、無效辯護(hù)制度的反思

（一）2019 年加某訴A 州案

2015 年初，上訴人加某因受到刑事指控，從而簽署了控辯協(xié)議，控辯協(xié)議中約定，加某放棄上訴權(quán)。隨后加某要求律師幫助其上訴，但其律師并沒有提交上訴書。因此，加某以其律師未提交上訴書屬于無效辯護(hù)為由提起了上訴。而后，A州上訴法院和高等法院均維持了原判，美國最高法院最終對該案作出了判決。

（二）對無效辯護(hù)制度的支持

此案中，索托馬約爾大法官援引了“斯某訴華某案”中的“雙重標(biāo)準(zhǔn)”。雙重標(biāo)準(zhǔn)要求被告人必須證明：第一，律師的辯護(hù)行為未能達(dá)到合理的客觀標(biāo)準(zhǔn)。第二，律師的缺陷表現(xiàn)對被告造成了損害。索托馬約爾大法官援引先前判例指出：辯護(hù)人提交上訴狀應(yīng)當(dāng)是一種程序性的工作，并不涉及訴訟策略的選擇，這種行為屬于對被告人訴訟權(quán)利的忽視和侵犯。

索托馬約爾大法官認(rèn)為控辯協(xié)議中約定不得上訴的內(nèi)容不能禁止約定以外的權(quán)利，所以提交上訴書不一定會(huì)違反控辯協(xié)議。并且決定是否上訴的權(quán)利應(yīng)當(dāng)是被告人所享有的權(quán)利。因此，律師的缺陷表現(xiàn)剝奪了被告應(yīng)該擁有的上訴的權(quán)利，因此律師提供的辯護(hù)是無效辯護(hù)?？梢钥闯?，索托馬約爾大法官的裁判基本上還是對斯某案件的沿襲。

（三）對無效辯護(hù)制度的反思

托馬斯大法官認(rèn)為，律師已經(jīng)闡述了為什么不上訴的原因，即“加某接受了辯訴交易后的判決結(jié)果”，以及“法院審理案件可能有必要對其作出更嚴(yán)厲的判決”。除非：第一，被告想要提請的權(quán)利主張沒有在辯訴交易時(shí)放棄；第二，符合《聯(lián)邦刑事訴訟規(guī)則》第十一條規(guī)則（b）（2）條款的內(nèi)容，即辯訴交易缺乏自愿性；第三，公訴方或者法院沒有遵守合法的辯訴交易。

托馬斯大法官繼續(xù)論證，此案中律師的表現(xiàn)沒有缺陷。第一，大法官援引斯某案件判決書的判決意旨，認(rèn)為沒有規(guī)則可以解決辯護(hù)人所面臨的各種考驗(yàn)，因此審查律師的行為必須高度謹(jǐn)慎；第二，托馬斯大法官指出，加某上訴是毫無意義的，沒有必要的。并且托馬斯法官還認(rèn)為，是否上訴不能證明有效辯護(hù)，即使上訴，被告人也可能以上訴為由主張無效辯護(hù)。其次加某也沒有因律師拒絕對判決提出上訴而遭到損害。然后，如果律師提起了上訴，那么控辯協(xié)議就會(huì)無效，公訴方會(huì)增加其他罪名的指控，并且之前所作的有罪答辯會(huì)成為對被告人不利的證據(jù)。因此，律師的表現(xiàn)是沒有缺陷的，也沒有造成被告人受到損害。律師試圖避免損害委托人利益的行為卻被判斷為具有缺陷或造成損害，這是違反邏輯的。

（四）無效辯護(hù)制度的缺陷

無效辯護(hù)不是完美的，并且在實(shí)踐中產(chǎn)生了大量的爭議。第一，法官過于輕易地支持無效辯護(hù)，這樣的行為會(huì)破壞刑事判決的終局性效力。法官輕易認(rèn)定無效判決，則會(huì)進(jìn)入重審程序，又會(huì)經(jīng)歷復(fù)雜漫長的訴訟程序，消耗大量的司法資源。并且大量的被告人以無效辯護(hù)為由上訴成功，那就會(huì)讓一審判決處于尷尬境地。從而律師也不會(huì)在一審程序中盡力履行自己的勤勉義務(wù)。第二，公訴方對之后被告人能夠輕易地上訴有了很強(qiáng)的預(yù)期之后，則更不情愿提出從寬的控辯協(xié)議。第三，能夠輕易被認(rèn)定為無效辯護(hù)，律師在辯護(hù)時(shí)會(huì)考慮更多的因素，則律師工作時(shí)的自主性會(huì)被消減。例如，過低的證明標(biāo)準(zhǔn)會(huì)導(dǎo)致法院可以輕易對律師的辯護(hù)行為進(jìn)行吹毛求疵的審查，從而導(dǎo)致律師無效辯護(hù)的概率大增，律師辯護(hù)會(huì)偏向選擇保守的方案，法院的裁判態(tài)度在很大程度上左右了律師的辯護(hù)策略，影響辯護(hù)的獨(dú)立性。［3］

四、我國建立無效辯護(hù)制度的分析

（一）現(xiàn)實(shí)需要

雖然無效辯護(hù)制度存在一些缺陷，但是我們依舊可以吸取借鑒美國法上關(guān)于無效辯護(hù)制度的有益的內(nèi)容。并且我國當(dāng)下的司法實(shí)踐都為無效辯護(hù)制度或者類似無效辯護(hù)制度的建立提供了制度條件。

1.庭審實(shí)質(zhì)化改革

黨的十八屆四中全會(huì)明確提出了推進(jìn)以審判為中心的訴訟制度改革，即實(shí)現(xiàn)庭審的實(shí)質(zhì)化。2016 年，最高人民法院、最高人民檢察院、公安部、國家安全部、司法部印發(fā)《關(guān)于推進(jìn)以審判為中心的刑事訴訟制度改革的意見》，明確了庭審實(shí)質(zhì)化改革的基本目標(biāo)，效果之一就是在職權(quán)主義的訴訟模式下，提高了當(dāng)事人主義的因素。但是對辯護(hù)人業(yè)務(wù)能力的要求也會(huì)越來越高，這些因素都將使得我國越來越需要無效辯護(hù)制度來對被告人的有效辯護(hù)權(quán)進(jìn)行保障。

庭審實(shí)質(zhì)化改革中，為規(guī)范庭前會(huì)議，在庭前會(huì)議階段控辯雙方就可以展示證據(jù)，確定焦點(diǎn)證據(jù)；并且還能歸納控辯雙方爭議的焦點(diǎn)，辯護(hù)人還能申請非法證據(jù)排除。對辯護(hù)人的業(yè)務(wù)水平提出了更高要求。同時(shí)還規(guī)定，證據(jù)都應(yīng)當(dāng)在法庭上出示，依法保障控辯雙方的質(zhì)證權(quán)?？剞q雙方對證人證言有異議，人民法院認(rèn)為證人證言對案件定罪量刑有重大影響的，應(yīng)當(dāng)通知證人出庭作證。必須堅(jiān)持法官調(diào)查原則，裁判法官必須親自對證據(jù)進(jìn)行審查，從而保障裁判結(jié)果形成于法庭。

2.刑事案件辯護(hù)律師的全覆蓋工作

在最高人民法院、司法部印發(fā)的《關(guān)于開展刑事案件律師辯護(hù)全覆蓋試點(diǎn)工作的辦法》第二條第三款中，實(shí)際上將法律援助辯護(hù)的范圍擴(kuò)大到其他適用普通程序?qū)徖淼囊粚彴讣⒍彴讣?、按照審判監(jiān)督程序?qū)徖淼陌讣桓嫒藳]有委托辯護(hù)人的情形。適用簡易程序、速裁程序?qū)徖淼陌讣桓嫒藳]有辯護(hù)人的，也會(huì)提供值班律師的法律幫助。但是，在律師辯護(hù)范圍擴(kuò)大的情況下，必然使相當(dāng)一部分被告人享受了質(zhì)量不合格的辯護(hù)，這就造成了委托人對自己的辯護(hù)律師不滿的情況。有學(xué)者曾做過實(shí)證調(diào)研表明，有大約接近一半的刑事被告人對自己的辯護(hù)律師不滿意，在不滿意的原因中，三分之一的被告人對辯護(hù)律師的庭審表現(xiàn)不滿意是因?yàn)槁蓭熮q護(hù)水平較低，此時(shí)無效辯護(hù)制度的作用就體現(xiàn)出來。通過程序性制裁，對無效的辯護(hù)確認(rèn)無效，將案件發(fā)回重審，能夠促使律師辯護(hù)質(zhì)量的提升。

3.認(rèn)罪認(rèn)罰制度寫入《刑事訴訟法》

2018 年，我國《刑事訴訟法》的修訂確立了認(rèn)罪認(rèn)罰從寬制度。該制度是一種權(quán)力型設(shè)計(jì)，其有效運(yùn)行的基礎(chǔ)就在于控辯平衡，平衡之后才有協(xié)商的地位和空間。而獲得辯護(hù)人的有效的法律幫助是實(shí)現(xiàn)控辯平衡的關(guān)鍵。［4］

從《人民檢察院刑事訴訟規(guī)則》第二百九十六條的規(guī)定來看，在認(rèn)罪認(rèn)罰案件中，公訴人主要會(huì)從犯罪事實(shí)、罪名及適用的法律規(guī)定，從輕、減輕或者免除處罰等從寬處罰的建議、認(rèn)罪認(rèn)罰后案件審理適用的程序意見，以及其他需要聽取意見的事項(xiàng)來辦理認(rèn)罪認(rèn)罰案件。對應(yīng)的律師也要從這幾個(gè)方面來進(jìn)行辯護(hù)，因?yàn)檫m用認(rèn)罪認(rèn)罰程序之后，要求律師閱卷更加細(xì)致，并且與檢察官的溝通更頻繁，要和檢察官面對面地作出更多的辯護(hù)。

（二）可行性分析

我國《憲法》第一百三十條規(guī)定，“人民法院審理案件，除法律規(guī)定的特別情況外，一律公開進(jìn)行。被告人有權(quán)獲得辯護(hù)。”與美國相比，我國屬于大陸法系國家，在適用法律時(shí)沒有英美法系法官那樣強(qiáng)大的自由裁量權(quán)。并且從大陸法系國家傳統(tǒng)來看，關(guān)于無效辯護(hù)的判斷，更側(cè)重從整體司法體制方面來判斷。歐洲學(xué)術(shù)界認(rèn)為，要讓辯護(hù)有效，應(yīng)當(dāng)有良好的立法和司法環(huán)境，有效辯護(hù)是由諸多因素和條件所共同達(dá)成的綜合效應(yīng)。有效刑事辯護(hù)是獲得公正審判不可或缺的一部分，這不僅要求保障獲得法律援助的權(quán)利，而且要求與之適合的立法、程序環(huán)境以及組織結(jié)構(gòu)，這樣才能確保有效辯護(hù)。［5］

并且，美國無效辯護(hù)制度的基礎(chǔ)是憲法，其上訴的依據(jù)也是違反憲法，由于我國尚未建立違憲審查，被告人提起上訴也不可能是基于憲法性的辯護(hù)權(quán)受到損害。二審或者再審法院也不可能因?yàn)槁蓭煹臒o效辯護(hù)行為而作出判決。所以建立像美國那樣基于憲法的無效辯護(hù)制度是不現(xiàn)實(shí)的。

五、結(jié)語

辯護(hù)律師的首要目的就是確?？剞q平等，實(shí)現(xiàn)程序正義，達(dá)成消極的實(shí)體正義。必須承認(rèn)的是，我國目前的刑事辯護(hù)律師的水平參差不齊，立法上、司法上對被告人有效辯護(hù)權(quán)的保障也不夠充分。而無效辯護(hù)制度可能為這一問題的解決提供一條有效的途徑。通過適用無效辯護(hù)制度，對律師無效的辯護(hù)行為進(jìn)行程序性制裁，情節(jié)嚴(yán)重的，將會(huì)導(dǎo)致撤銷原判，發(fā)回重審。然而，在我國單靠建立無效辯護(hù)制度并不一定能夠?qū)崿F(xiàn)有效辯護(hù)，因?yàn)橛行мq護(hù)權(quán)要想真正得以貫徹落實(shí)，還需要其他一系列配套措施的完善。