楊天真

河南啟軒律師事務(wù)所，河南 新鄉(xiāng) 453000

一、問題的產(chǎn)生：“T 肉夾饃”事件概述

（一）事件原委及實證數(shù)據(jù)

2021 年底，T 肉夾饃協(xié)會以“商標侵權(quán)”為由將全國數(shù)百家小吃店訴上法庭，在抖音、微博等媒體上引起了軒然大波，引起公眾不滿，多方口誅筆伐。T 肉夾饃協(xié)會作為“T 肉夾饃”集體商標的注冊人，對使用了“T 品牌”名稱的小吃經(jīng)營者主張停止侵權(quán)并賠償損失，或是繳納會費加入會員。T 肉夾饃協(xié)會突擊式、大規(guī)模的商標維權(quán)行動使得各小吃店苦不堪言，其可能因某一個普通消費者的購買就被公證，接著收到律師函，訴訟中產(chǎn)生的費用從5000 元到50000 元不等，若辦理加入T 肉夾饃協(xié)會則要繳納2400 元/年的會費，地區(qū)外生產(chǎn)者繼續(xù)售賣“T 肉夾饃”需要加盟會長控制的W 餐飲管理有限公司，加盟費30000到100000 元不等。直至被官媒點名，T 肉夾饃協(xié)會發(fā)表道歉信，事件才得以平息。國家知識產(chǎn)權(quán)局、商標局，以及最高法民三庭負責人都指出，“T肉夾饃”作為地理標志集體商標，其注冊人無權(quán)向特定區(qū)域外的商戶許可并收取加盟費，也無權(quán)禁止特定區(qū)域內(nèi)的商家正當使用地名。［1］

（二）對“T 肉夾饃”商標維權(quán)事件的分析

1.“T 肉夾饃”判決結(jié)果分析

由于“T 肉夾饃”事件來去匆匆，筆者在“知產(chǎn)寶（iphouse）”數(shù)據(jù)庫中按照上述條件檢索，發(fā)現(xiàn)大部分案件（122 件）沒有進入法院的實質(zhì)審查，以“撤訴裁定”的結(jié)果收尾，產(chǎn)生的12 份判決書也僅由4 家法院作出，因此對于“T 肉夾饃”商標權(quán)的法院評析材料并不充分。［2］

2.判決思路分析

對此12 份判決書進行分析，發(fā)現(xiàn)其中3 份認定侵權(quán)的判決書，均是僅僅考慮了商標性使用方式和混淆可能性，直接得出侵權(quán)的結(jié)論。而其中9份認定未侵權(quán)的判決書均由同一家中級人民法院作出，裁判理由一致，其思路是先對被告是否為商標性使用作出認定，根據(jù)使用方式將招牌、宣傳牌、外包裝上的“T 肉夾饃”字樣認定為商標性使用；進而進行“雙相似”比較，雖然標志不完全一樣，但都含有“T 品牌”的地名作為主要呼叫部分、顯著性識別部分，也大都認定為構(gòu)成商標近似，且產(chǎn)品近似；值得肯定的是，該法院并沒有直接得出侵權(quán)的結(jié)論，而是進一步進行了“T 品牌”的使用是否造成消費者誤認的判斷，認為原告方提供的證據(jù)能夠證明“T 肉夾饃”產(chǎn)品本身的制作工藝知名度較高，但并不能證明原告對自己商標的使用、宣傳等努力使得商標上積累了較高的聲譽，也不足以證明相關(guān)公眾對“T 肉夾饃”產(chǎn)品和原告之間已建立穩(wěn)定的聯(lián)系，結(jié)合被告方的善意（被告方未完整使用標識，也無誤導(dǎo)性字樣），得出不易使消費者產(chǎn)生誤認因而未侵權(quán)的結(jié)論。［3］

分析產(chǎn)生這種判決差異的原因，筆者注意到認定侵權(quán)的判決分別于2021 年7 月、9 月、11 月作出，當時T 肉夾饃的維權(quán)事件尚未發(fā)酵演變成后來的規(guī)?；S著媒體的炒作事件熱度逐漸高漲，才被法官注意到，開始更多在判決中考慮被告正當使用“T 品牌”的利益。而T 肉夾饃協(xié)會可能也正是因為吃了“閉門羹”，及時“懸崖勒馬”、普遍撤訴。

值得注意的是，T 肉夾饃協(xié)會在自身的維權(quán)行動中為了“謀財”而不顧行為的矛盾性。其既然許可地區(qū)外生產(chǎn)者通過加盟而使用“T 品牌”商標，即表明其將“T 肉夾饃”視為一種制作方法，可以在保證產(chǎn)品質(zhì)量的情況下跨地區(qū)傳授，具有烹飪方法的“通用名稱”特點，開放給所有繳費加盟了的地區(qū)內(nèi)外會員使用；而又訴請諸多被告對“T 肉夾饃”地理標志停止侵權(quán)、攀附，意在強調(diào)外地生產(chǎn)者所制作的肉夾饃不正宗，有損地標聲譽，又要求地標權(quán)利的封閉。仔細觀察即可發(fā)現(xiàn)，T 肉夾饃協(xié)會的本意不是“地理標志”，而是“私家標志”，其完全將該標志視為一種私權(quán)自由處分。對于地區(qū)外生產(chǎn)者，獲得了其加盟許可的即為正宗，未獲得其加盟許可的即為不正宗，成為“地理標志”維權(quán)的典型反例。

二、“小吃”的概念以及作為地理標志的相關(guān)屬性探討

T 肉夾饃協(xié)會的維權(quán)遍布全國18 個省市，其所打擊的正是“產(chǎn)地”不符合的提供者，但卻引發(fā)相關(guān)公眾的諸多不滿。究其原因，是“小吃”這一客體的特有屬性所致。異地的“K 香梨”一定不正宗，但“T 肉夾饃”正宗與否見仁見智。這就對地理標志權(quán)利主體的“產(chǎn)地”符合要件提出了新的挑戰(zhàn)。具體地，這是否會影響“小吃”進行地理標志保護的可行性？恐怕難以一言以蔽之。

（一）“小吃”的概念

“小吃”并非一個法律概念，在尼斯分類表中也難以準確定位，對其概念只能進行主觀界定。這是由我國的小吃文化歷史的包容性和復(fù)雜性所決定的。小吃，又稱地方特色小吃、傳統(tǒng)小吃、風味小吃等，一般是指帶有地方特色或民族特點的、傳統(tǒng)的小吃。種類繁多，包括糕、餅、湯、米粉等，有些還用作正餐主食或筵席菜肴；原料以米、面等糧食為主，搭配魚肉、果蔬等；制作方法多種多樣，包括燒、煮、燴、蒸、烘、烤等。

（二）地理標志的保護范圍及關(guān)聯(lián)性要素

關(guān)于地理標志保護的相關(guān)基礎(chǔ)理論研究較少，比較研究中所呈現(xiàn)出來的以法、意為代表和以美、英為代表的兩種保護模式的理論基礎(chǔ)大相徑庭，全然基于不同的制度建構(gòu)，由此衍生的保護范圍問題也不盡相同。而我國《商標法》中對于地理標志制度的構(gòu)建又兼采兩方特點，《商標法》第十六條之規(guī)定更是對各國際條約概念的糅合，其保護范圍可以說自成一派、十分模糊。地理標志的保護范圍要從“地理”一詞出發(fā)。不論各個國家的保護模式之爭，各個國家都強調(diào)了地理標志客體與地理區(qū)域之間的關(guān)聯(lián)性要素，只是理解不同，因而本文也以此作為切入點。［4］

《商標法》第十六條規(guī)定，地理標志所標示的產(chǎn)品的質(zhì)量、信譽或其他特征需主要由該地區(qū)的“自然因素或人文因素”所決定。與《里斯本協(xié)定》中“地理環(huán)境，包括自然因素和人文因素”和《TRIPS 協(xié)定》中“地理原產(chǎn)地”的表述不同，后兩者都是將“人文因素”視作“自然因素”之上的附加物，而不能單獨由“人文因素”所決定。但我國《商標法》第十六條顯然可以將“人文因素”視作獨立要素，使得某些地理標志產(chǎn)品的決定因素能夠脫離土地隨著人群的移動性而漂移，典型的例子有“云錦”“壯錦”等手工藝品。

將“人文因素”單獨作為地理標志的關(guān)聯(lián)性要素就會產(chǎn)生一系列問題，因為該關(guān)聯(lián)性要素可以異地復(fù)制，面臨“去地方化”的風險。例如工業(yè)品、服務(wù)等產(chǎn)品正是因為地緣聯(lián)系不強，在其上進行地理標志保護非常不成熟，法國的原產(chǎn)地名稱制度中，如果產(chǎn)品的質(zhì)量特色不再取決于自然因素而全然取決于傳統(tǒng)生產(chǎn)技藝，法院則不予保護。

但如果參照美、德為代表的保護模式，產(chǎn)品自身特點的決定因素則并不重要。作為典型的采取“主觀關(guān)聯(lián)性”地理標志制度國家，他們對產(chǎn)品與產(chǎn)地的關(guān)聯(lián)理解為消費者對產(chǎn)品與產(chǎn)地的聯(lián)系，存在于消費者的觀念之中，是從消費者的外部主觀視角出發(fā)而非產(chǎn)品本身的客觀視角出發(fā)，傾向于建立地理標志的反不正當競爭法、商標法保護。此種模式下，地理標志的客體僅要求產(chǎn)品具有與產(chǎn)地相關(guān)的聲譽，而不論產(chǎn)品與產(chǎn)地的聯(lián)結(jié)點為自然或是人文，甚至是均不相關(guān)的“質(zhì)量中性”產(chǎn)品，都可以進行保護。

我國《商標法》第十六條劃定的地理標志的保護范圍既具有客觀關(guān)聯(lián)性要素“自然因素與人文因素”之特點，又具有主觀關(guān)聯(lián)性要素“人文因素”“聲譽”之特點，因而保護范圍較廣。

（三）地理標志保護與小吃

1.“小吃”的類型

小吃產(chǎn)品是一個大家庭，對農(nóng)產(chǎn)品初加工與深加工產(chǎn)品均可被納入“小吃”的范疇，其上進行的地理標志保護能夠窮盡地理標志保護范圍的種種客體，還可以屢屢突破地理標志與“通用化名稱”的界限，因而是極為特殊的一類客體。

農(nóng)產(chǎn)品初加工小吃很多都已取得地理標志產(chǎn)品保護，國家知識產(chǎn)權(quán)局所公布的技術(shù)要求中明確載明了此類客體的客觀關(guān)聯(lián)性，即自然與人文因素，規(guī)定了區(qū)域內(nèi)符合條件的生產(chǎn)者可以向當?shù)刭|(zhì)監(jiān)局提出使用“地理標志產(chǎn)品專用標志”的申請（未申請地理標志商標保護或與我國的地理標志保護“雙軌制”的重復(fù)與沖突有關(guān)）。

農(nóng)產(chǎn)品深加工小吃的例子有“L 螺螄粉”“T肉夾饃”等，其地理標志商標注冊狀態(tài)尚未實質(zhì)審查或處于異議中。此類產(chǎn)品就是小吃地理標志糾紛的“重災(zāi)區(qū)”，因為銷售此類產(chǎn)品的商家所提供的很難說是“商品”還是“服務(wù)”，產(chǎn)品特色又主要取決于生產(chǎn)制作工藝的“人文因素”，而非與產(chǎn)地緊密相關(guān)的“自然因素”；而偏偏此類產(chǎn)品的從業(yè)者眾多，甚至有專門教授制作技能的學校，公眾大都認可此類產(chǎn)品能夠跨地區(qū)傳播、異地復(fù)制，其從業(yè)者在擬定商標時或使用商標時與該類地理標志的糾紛就自然產(chǎn)生了，近年來頻發(fā)的“T肉夾饃”“X 胡辣湯”地理標志維權(quán)事件就能夠說明這一問題。

還有一類小吃，曾經(jīng)具有鮮明的地域特點，但因為產(chǎn)品本身地緣性較差，又為廣大受眾所喜愛，逐漸“去地方化”，成為“某式”字樣的通用名稱，正是法國的原產(chǎn)地標記和《里斯本協(xié)定》對地理標志的保護所禁止的情形，而我國沒有提供如此高度的保護。

綜上，小吃產(chǎn)品與地理標志保護的客體存在交集，而通用名稱恰在地理標志客體的補集中，不能給予地理標志法保護；農(nóng)產(chǎn)品初加工產(chǎn)品可以位于小吃產(chǎn)品與地理標志客體的交集中，農(nóng)產(chǎn)品深加工產(chǎn)品是否能納入地理標志保護的客體則存疑。［5］

2.“小吃”的關(guān)聯(lián)性要素與政策取向

法、意等國家以地理標志產(chǎn)品的客觀關(guān)聯(lián)性要素建立原產(chǎn)地名稱制度，進行嚴格的專門法保護，為原產(chǎn)地名稱提供直接保護防范濫用行為，進而不給誤導(dǎo)或欺詐留出空間；而美、德等國以地理標志產(chǎn)品的主觀關(guān)聯(lián)性要素建立地理標志的反不正當競爭法、商標法制度，以防止對消費者對地理標志傳遞信息的誤認為制度目標，實質(zhì)保護的是地理標志產(chǎn)品的聲譽，在這一點上與普通商標存在同質(zhì)性。而小吃產(chǎn)品，因為類型眾多，橫跨了客觀性要素與主觀性要素的各種比例，可知不同的產(chǎn)品自然因素與人文因素的占比不同。

在我國特殊的國情下，雖然小吃文化包容性極強，產(chǎn)生了各種各樣的產(chǎn)品類型，但是我國的商標法地理標志制度卻博采眾長，既保護客觀關(guān)聯(lián)性要素，也保護主觀關(guān)聯(lián)性要素，體現(xiàn)在《商標法》第十六條的表述“質(zhì)量、信譽或其他特征”“自然因素或人文因素”中。所以在我國的《商標法》體系下，用地理標志囊括我國的“小吃”產(chǎn)品是存在可能性的。只不過不可避免地要對小吃產(chǎn)品根據(jù)此來進行分類，分別采取不同的政策取向。

對農(nóng)產(chǎn)品初加工小吃來說，采取與法意類似的嚴格保護更能保證小吃產(chǎn)品的質(zhì)量特點、品牌價值，在《商標法》第十六條中側(cè)重于“質(zhì)量”“自然因素與人文因素”的把握，這有助于小吃作為文化輸出的載體，助力中國文化走出去；對于農(nóng)產(chǎn)品深加工小吃來說，采取與美德類似的反欺詐保護，在《商標法》第十六條中側(cè)重于對“聲譽”的把握，這能夠保證消費者的利益和地理標志品牌商承載的商譽。［6］

三、結(jié)束語

具體到“T 肉夾饃”一類的小吃上，是否能夠獲得地理標志商標專用權(quán)？其權(quán)利在地理標志普遍性的基礎(chǔ)上，因為自身特殊性的存在，對于侵權(quán)認定思路又有哪些突破？獲得了“T 肉夾饃”的地理標志權(quán)后，由于“T 肉夾饃”產(chǎn)品的關(guān)聯(lián)性要素主要為生產(chǎn)制作技藝，地緣性較差，或許可以對誤認標準中的“產(chǎn)地符合”要素作出突破。產(chǎn)地符合要素其實抽象來說就是“關(guān)聯(lián)性要素”的符合，在主觀關(guān)聯(lián)性要素中，關(guān)聯(lián)性要素的實質(zhì)其實取決于消費者認知。當消費者將其認知為“烹飪技術(shù)”而不受其他任何因素的影響，完全能夠接受異地復(fù)制時，保護消費者不受欺詐的制度目標只要求我們對于“烹飪技術(shù)”不符合或質(zhì)量不符合的“T 肉夾饃”導(dǎo)致消費者誤認的情況加以打擊。所以“T 肉夾饃”地理標志注冊人或許對于地區(qū)外生產(chǎn)者，符合生產(chǎn)流程生產(chǎn)出的質(zhì)量符合的“T 肉夾饃”的正當使用行為沒有權(quán)力禁止?？梢钥吹?，作為地緣性較差的農(nóng)產(chǎn)品深加工一類小吃產(chǎn)品，只有在具備主觀關(guān)聯(lián)性要素的情況下才能獲得地理標志的保護，其保護也緊緊圍繞主觀關(guān)聯(lián)性要素進行，以主觀關(guān)聯(lián)性的存亡為適用與否的標準。因而此類產(chǎn)品上，地理標志注冊人的權(quán)利其實大大受限。恰如普通商標取得商業(yè)成功后要作出努力，避免商標成為通用化名稱，此類地理標志注冊人若想長期持有該地理標志，則必須站在集體權(quán)而非私權(quán)的角度，努力宣傳產(chǎn)品上的地域特色，在消費者心中強化產(chǎn)品與地方的關(guān)聯(lián)。