周維明 尹振國

一、網(wǎng)約車經(jīng)營行為合法性問題的提出

自從美國社會學教授馬科斯·費爾遜（Marcus Felson）和瓊·斯潘思（Joe L. Spaeth）于1978 年在《美國行為科學家》雜志上提出“共享經(jīng)濟”一詞以來，隨著互聯(lián)網(wǎng)技術(shù)和信息技術(shù)的飛速發(fā)展，共享經(jīng)濟這一全新的商業(yè)潮流已席卷全球。拉開國內(nèi)共享經(jīng)濟時代帷幕的，正是網(wǎng)約車行業(yè)。興起于2010 年的網(wǎng)約車，隨著我國城鎮(zhèn)化水平提升、經(jīng)濟持續(xù)發(fā)展、基礎(chǔ)設(shè)施持續(xù)完善，城鎮(zhèn)居民出行需求持續(xù)上升，多年來一直在蓬勃發(fā)展。中國互聯(lián)網(wǎng)絡(luò)信息中心發(fā)布的第51 次《中國互聯(lián)網(wǎng)絡(luò)發(fā)展狀況統(tǒng)計報告》顯示，截至2022 年12 月，我國網(wǎng)約車用戶規(guī)模達4.37 億，占網(wǎng)民整體的40.9%。根據(jù)《中國共享經(jīng)濟發(fā)展報告》，2022 年我國網(wǎng)約車市場交易規(guī)模達4476 億元，網(wǎng)約車已經(jīng)成為我國交通運輸體系中的創(chuàng)新業(yè)態(tài)。

利之所在，弊亦隨之。隨著網(wǎng)約車的普及，很多潛藏的問題開始暴露，其中最重要的問題就是網(wǎng)約車經(jīng)營的合法性問題，“全國網(wǎng)約車第一案”更是將這一爭議推向了高潮。2015 年1 月的一天，濟南司機陳某在使用滴滴打車軟件開車載客時，被濟南市客管中心認定為非法運營，罰款2 萬元。陳某不服，向法院提起訴訟。一審法院認為陳某的行為構(gòu)成未經(jīng)許可擅自從事出租車客運經(jīng)營，但考慮到網(wǎng)約車系共享經(jīng)濟新業(yè)態(tài)的特殊背景，社會危害性小，遂判決撤銷對陳某的行政處罰。二審法院維持了一審法院的判決。在本案中，一審法院依據(jù)《山東省道路運輸條例》和《濟南市城市客運出租汽車管理條例》的規(guī)定，認定陳某在未取得車輛運營證的情況下載客屬于“未經(jīng)許可擅自從事出租汽車客運經(jīng)營”的違法行為。①參見孫碩、劉迪：《網(wǎng)約車行政許可的規(guī)制困境與法律應(yīng)對》，載《人民司法·應(yīng)用》2021 年第22 期。除此案外，還有“云南省網(wǎng)約車第一案”。2016 年5 月的一天，昆明的譚女士開著私家車接受滴滴軟件派單運送乘客。隨后，她被昆明市交通運輸局認定為未取得出租汽車資格證和營運證從事經(jīng)營活動，罰款2 萬元。譚女士不服，將昆明市交通運輸局告上法院，要求撤銷對其的行政處罰。一審法院審理后，確認昆明市交通運輸局對譚女士作出的行政處罰執(zhí)法程序明顯違法。該案中，譚女士勝訴的主要原因是昆明市交通運輸局執(zhí)法文書的瑕疵。②參見石飛、黃朝紅：《云南網(wǎng)約車第一案作出終審裁定，滴滴司機可要回兩萬元罰款》，載《法制日報》2017 年8 月23 日，第8 版。但是，無論中國網(wǎng)約車第一案還是云南網(wǎng)約車第一案，法院的裁判結(jié)果都沒有明確評判網(wǎng)約車經(jīng)營行為的合法性問題，而是借用行為的社會危害性、程序違法等問題回避了這一問題。

網(wǎng)約車經(jīng)營行為直接關(guān)系到公共交通安全和乘客的生命財產(chǎn)安全，需要國家對其加強監(jiān)管，將其納入行政許可的框架內(nèi)以保障公共利益。2021 年，《交通運輸部辦公廳關(guān)于維護公平競爭市場秩序加快推進網(wǎng)約車合規(guī)化的通知》的發(fā)布，標志著網(wǎng)約車平臺的合規(guī)化經(jīng)營勢在必行。問題在于，我國法律、行政法規(guī)至今仍沒有明確將網(wǎng)約車納入行政許可的范圍，導(dǎo)致網(wǎng)約車經(jīng)營行為的合法性處于不明確的地位。2017 年8月，北京懷柔“7 元車隊”平臺的負責人劉某被法院以非法經(jīng)營罪判處有期徒刑一年，緩刑一年。據(jù)判決書所載，法院經(jīng)審理查明，2010 年至2017 年，劉某在未取得營業(yè)執(zhí)照和巡游出租汽車經(jīng)營許可的情況下，私自設(shè)立并運營調(diào)度平臺，為無合法經(jīng)營資格的出租汽車提供打車信息，并按月收取“信息費”。劉某在庭審中稱，自己曾想將調(diào)度平臺“轉(zhuǎn)正”，做成像“滴滴”一樣的大公司。劉某的運營模式和某些網(wǎng)約車平臺公司的運營模式基本一致，這就引出了一個問題：網(wǎng)約車平臺公司的經(jīng)營行為有沒有觸犯非法經(jīng)營罪的風險？如果有，那么應(yīng)當如何規(guī)避這種風險？①筆者通過中國裁判文書網(wǎng)進行檢索，尚未發(fā)現(xiàn)利用合法的網(wǎng)絡(luò)軟件平臺從事客運的司機或者合法的網(wǎng)約車平臺被以非法經(jīng)營罪追究刑事責任的案例，這說明司法實踐對網(wǎng)約車這個共享經(jīng)濟新業(yè)態(tài)還是保持審慎態(tài)度的。

二、網(wǎng)約車的定義及其基本分類

網(wǎng)約車是“網(wǎng)絡(luò)預(yù)約出租汽車”的簡稱。“網(wǎng)約車”的提法最早出現(xiàn)在國務(wù)院于2015 年7月發(fā)布的《國務(wù)院關(guān)于積極推進“互聯(lián)網(wǎng)+”行動的指導(dǎo)意見》中，該意見將“網(wǎng)絡(luò)約租車”作為共享經(jīng)濟的一部分和便民服務(wù)的一種新業(yè)態(tài)，通過將互聯(lián)網(wǎng)的創(chuàng)新成果與公共交通深度融合，提升效率并推動經(jīng)濟發(fā)展，但沒有對“網(wǎng)絡(luò)約租車”的概念做出明確界定。2016 年7 月27 日，交通運輸部、工信部等七部委聯(lián)合發(fā)布《網(wǎng)絡(luò)預(yù)約出租汽車經(jīng)營服務(wù)管理暫行辦法》（以下簡稱《網(wǎng)約車暫行辦法》），該辦法第2 條第2 款對“網(wǎng)約車經(jīng)營服務(wù)”進行了界定，即以互聯(lián)網(wǎng)技術(shù)為依托構(gòu)建服務(wù)平臺，整合供需信息，使用符合條件的車輛和駕駛員，提供非巡游的預(yù)約出租汽車服務(wù)的經(jīng)營活動。根據(jù)該定義，我們可以將“網(wǎng)約車”定義為接入以互聯(lián)網(wǎng)技術(shù)為依托構(gòu)建服務(wù)平臺，利用服務(wù)平臺整合的供需信息，提供非巡游的預(yù)約出租汽車服務(wù)的車輛。依據(jù)1998 年2 月1 日實施的《城市出租汽車管理辦法》（已廢止）第3 條和第4 條的規(guī) 定，出租汽車是指經(jīng)主管部門批準的按照乘客和用戶意愿提供客運服務(wù)，并且按照行駛里程和時間收費的客車，是城市公共交通的重要組成部分。根據(jù)這一定義，基本上無法區(qū)分傳統(tǒng)意義上的出租車和網(wǎng)約車。2016 年7 月國務(wù)院辦公廳發(fā)布的《關(guān)于深化改革推進出租汽車行業(yè)健康發(fā)展的指導(dǎo)意見》（以下簡稱《出租車行業(yè)指導(dǎo)意見》）將巡游出租汽車和網(wǎng)絡(luò)預(yù)約出租汽車（簡稱“網(wǎng)約車”）統(tǒng)稱為出租汽車，并要求規(guī)范網(wǎng)約車經(jīng)營行為?？梢姡W(wǎng)約車在本質(zhì)上是出租汽車的一種形式。根據(jù)交通運輸部2016 年7 月通過的《巡游出租汽車經(jīng)營服務(wù)管理規(guī)定》第52 條的規(guī)定，巡游出租汽車可在道路上巡游攬客、站點候客，而預(yù)約出租汽車僅可通過預(yù)約方式承攬乘客。盡管傳統(tǒng)意義上的出租車也會接入服務(wù)平臺提供客運服務(wù)，但網(wǎng)約車和傳統(tǒng)意義上的出租車的區(qū)別在于，前者提供非巡游客運服務(wù)，后者提供巡游客運服務(wù)。

“專車”是網(wǎng)約車早期的別稱，現(xiàn)在指車輛檔次較高、服務(wù)質(zhì)量好的網(wǎng)約車。根據(jù)2016 年12 月21 日起施行的《北京市私人小客車合乘出行指導(dǎo)意見》，“拼車”“順風車”屬于“私人小客車合乘”，是由合乘服務(wù)提供者事先發(fā)布出行信息，出行線路相同的人選擇乘坐駕駛員的小客車、分攤合乘部分的出行成本(燃料費和通行費)或免費互助的共享出行方式。北京鼓勵私人小客車合乘的目的是清潔空氣、節(jié)約能源、緩解交通擁堵、方便出行，但要求每車每日派單不超過2 次。“拼車”“順風車”不屬于網(wǎng)約車，《出租車行業(yè)指導(dǎo)意見》也將網(wǎng)約車和私人小客車合乘予以并列?！八饺诵】蛙嚭铣恕弊鳛橐环N群眾共享出行方式，是一種道路運輸經(jīng)營行為，不需要政府行政許可，只能收取燃料費和道路通行費，收取超過的費用，就屬于網(wǎng)約車的盈利行為。合乘的最大特點是，駕駛員在載客之前就已確定了自己的出發(fā)點和到達地，乘客只是被附帶運輸。①參見張冬陽：《專車服務(wù)：制度創(chuàng)新抑或違法行為》，載《清華法學》2016 年第2 期。網(wǎng)絡(luò)平臺的作用是將司機和乘客的需求整合并發(fā)布，方便司法和乘客達成合意，并收取一定的中介費。

巡游出租汽車通常采用車輛+司機的“人車合一”的模式，即出租汽車產(chǎn)權(quán)歸出租車公司，個人出押金，交份子錢租公司的車來運營，出租車公司對客運服務(wù)統(tǒng)一定價，并對出租車司機進行管理。網(wǎng)約車經(jīng)營行為的要素是“司機”“車輛”“平臺”，根據(jù)三者的不同權(quán)利義務(wù)關(guān)系，可以將網(wǎng)約車劃分為不同的經(jīng)營模式。

第一種是平臺自有車輛+勞務(wù)（平臺）駕駛員模式，最典型的是首汽約車和神州專車。首汽約車的車輛全部為政府許可的出租運營車輛（獲得《網(wǎng)絡(luò)預(yù)約出租汽車運輸證》），面向社會招募加盟司機，司機必須獲得《網(wǎng)絡(luò)預(yù)約出租汽車駕駛員證》，首汽約車和司機之間，是純粹的勞動雇傭關(guān)系，司機不需要交“份子錢”，司機為平臺提供駕駛服務(wù)，平臺為司機支付工資和提成。神州專車的車輛來自神州租車的正規(guī)租賃車輛，自己招聘專業(yè)司機，要求無犯罪記錄，并對司機進行定期體檢。首汽約車和神州專車定位于中高端人群，客運價格較高，屬于B2C 模式（英文Business to Customer 的縮寫），即平臺直接為消費者提供服務(wù)。

第二種是私家車+私家車主模式，最典型的是Uber 和滴滴快車。滴滴快車并沒有自己的運營車輛，也不招聘司機，運營車輛大多是私家車，司機也大多系私家車車主。乘客接入平臺后預(yù)約車輛，平臺向司機派單，司機在指定的時間、地點接乘客并將其運送到目的地，到達目的地后，乘客將車費發(fā)送給平臺，平臺扣除一定的信息費后，將剩余的車費支付給司機。Uber 和滴滴快車屬于C2C 模式，即在C（消費者）和C 之間搭建了一個信息平臺，提供信息中介服務(wù)，定位于中低端群體，客運費用與巡游出租車收費相當，此種模式是典型的共享經(jīng)濟模式。

第三種是“掛靠”模式，即準租賃公司車輛+勞務(wù)公司駕駛員模式，私家車車主將自己的車輛掛靠在汽車租賃公司，車輛不實際過戶，同時，自己掛靠在勞務(wù)派遣公司，汽車租賃公司和勞務(wù)派遣公司介入網(wǎng)約車平臺，分別為乘客提供車輛和駕駛員。在“掛靠”模式下，私家車車主、網(wǎng)約車平臺、汽車租賃公司、勞務(wù)派遣公司形成了一個“四方”合同關(guān)系?，F(xiàn)行法律法規(guī)并沒有禁止這種“掛靠”，因此，私家車車主將自己的車輛掛靠在汽車租賃公司是合法的。①參見廖明松、佘芮：《私家車提供“專車”服務(wù)的合法性考量》，載《中國律師》2015 年第8 期。

2004 年頒布的《中華人民共和國道路運輸條例》第8 條、第9 條對申請從事客運經(jīng)營和從事客運經(jīng)營的駕駛?cè)藛T的條件進行了規(guī)定，第64 條規(guī)定了違反第9 條的行政責任和刑事責任。2014 年12 月25 日，上海市交通委就表態(tài)，只要提供服務(wù)的車輛和駕駛員沒有客運經(jīng)營資質(zhì)，都屬非法客運行為。同年，北京市交通執(zhí)法總隊認定私家車通過打車軟件載客屬于非法運營。在網(wǎng)約車三種運營模式中，私家車+私家車主模式是最易被指責為非法運營的模式，存在著觸犯刑法的風險。

圍繞網(wǎng)約車發(fā)展問題，存在著四種典型觀點：一是應(yīng)當取消政府對網(wǎng)約車的管制，這有利于打破行政壟斷，讓市場在資源配置中起決定性作用；二是網(wǎng)約車特別是私家車接入平臺，屬于非法運營，應(yīng)當被禁止；三是應(yīng)當將網(wǎng)約車納入城市出租車管理體制；四是應(yīng)當為網(wǎng)約車制定專門的規(guī)范。

隨著共享經(jīng)濟的發(fā)展，政策對網(wǎng)約車的態(tài)度發(fā)生了變化。2015 年10 月，上海市交通委向滴滴快車的專車平臺頒發(fā)網(wǎng)絡(luò)約租車平臺經(jīng)營許可。2016 年7 月27 日，國務(wù)院辦公廳發(fā)布的《出租車行業(yè)指導(dǎo)意見》要求規(guī)范網(wǎng)約車發(fā)展，網(wǎng)約車平臺公司，要具備線上線下服務(wù)能力，承擔承運人責任和相應(yīng)社會責任。同日，由交通運輸部、工信部等七部委發(fā)布的《網(wǎng)約車暫行辦法》規(guī)定了網(wǎng)約車平臺公司從事網(wǎng)約車經(jīng)營的條件以及網(wǎng)約車車輛和駕駛員的條件，并于2019 年12 月28 日和2022 年11 月30 日兩次修正。2017 年2 月《國務(wù)院關(guān)于印發(fā)〈“十三五”現(xiàn)代綜合交通運輸體系發(fā)展規(guī)劃〉的通知》中明確表示“鼓勵企業(yè)發(fā)展城市定制公交、農(nóng)村定制班車、網(wǎng)絡(luò)預(yù)約出租汽車、汽車租賃等新型服務(wù)”。這意味著網(wǎng)約車經(jīng)營行為具有了合法性，但要求網(wǎng)約車具備《網(wǎng)絡(luò)預(yù)約出租汽車經(jīng)營許可證》《網(wǎng)絡(luò)預(yù)約出租汽車運輸證》和《網(wǎng)絡(luò)預(yù)約出租汽車駕駛員證》方可進入市場從事經(jīng)營活動。從網(wǎng)約車逐步合法化的過程來看，這絕不僅僅是一個對新生事物的簡單制度回應(yīng)，而是展現(xiàn)了當下信息技術(shù)革命對法律規(guī)制模式的挑戰(zhàn)與突破。如何有效應(yīng)對這種挑戰(zhàn)與突破，無疑是法治建設(shè)的重大時代課題。①參見馬長山：《智慧社會建設(shè)中的“眾創(chuàng)”式制度變革——基于“網(wǎng)約車”合法化進程的法理學分析》，載《中國社會科學》2019 年第4 期。

三、網(wǎng)約車非法經(jīng)營行為入罪的法理基礎(chǔ)

網(wǎng)約車作為“互聯(lián)網(wǎng)+”時代的產(chǎn)物，超越了以往的經(jīng)濟形態(tài)。如何在相關(guān)刑事案件的審判過程中，妥善處理現(xiàn)有網(wǎng)約車行政監(jiān)管體系與經(jīng)濟創(chuàng)新需求之間的關(guān)系，從刑事違法性、刑罰處罰必要性和社會危害性綜合判斷網(wǎng)約車行業(yè)中的違規(guī)行為是否構(gòu)成犯罪，是理論界與實務(wù)界必須認真對待的問題。②參見范明志、李悅：《網(wǎng)約車行為涉非法經(jīng)營刑事法律適用問題研究》，載《中國應(yīng)用法學》2020 年第3 期。本文認為，從行政法與刑事法的銜接角度來看，將網(wǎng)約車非法經(jīng)營行為一律以非法經(jīng)營罪追究刑事責任，是缺乏法理基礎(chǔ)的。

（一）網(wǎng)約車經(jīng)營行政許可設(shè)定權(quán)的依據(jù)：臨時性許可的不足

運用行政管理手段，國家可以對經(jīng)濟實施宏觀調(diào)控，克服“市場失靈”，合理分配經(jīng)濟和社會資源，維護社會秩序和公共利益。出租車行業(yè)涉及公共交通安全和乘客的生命、財產(chǎn)安全，必須由國家實施行政監(jiān)管。我國對出租車的行政監(jiān)管方式是行政許可和數(shù)量管制，未經(jīng)主管部門批準，不得經(jīng)營出租車客運業(yè)務(wù)。行政許可是“國家行政機關(guān)依法準予行政管理相對人從事某項活動的自由和權(quán)利的行政處理決定”，其表現(xiàn)形式通常是“頒發(fā)許可證”。③參見楊海坤主編：《中國行政法基本理論》，南京大學出版社1992 年版，第329 頁。根據(jù)《行政許可法》第12 條第（1）項的規(guī)定，直接涉及公共安全以及直接關(guān)系人身健康、生命財產(chǎn)安全等特定活動，需要按照法定條件予以批準的事項屬于“可以設(shè)定行政許可”的事項。我國出租汽車經(jīng)營行政許可的設(shè)定依據(jù)是《國務(wù)院對確需保留的行政審批項目設(shè)定行政許可的決定》（2004年6 月29 日國務(wù)院令第412 號）（以下簡稱《國務(wù)院行政許可決定》）附件第112 項，出租汽車經(jīng)營資格證、車輛運營證和駕駛員客運資格證核發(fā)，這是一項由國務(wù)院“決定”設(shè)立的行政許可。根據(jù)《行政許可法》第14 條第2 款的規(guī)定，國務(wù)院有權(quán)以“決定”的形式設(shè)立臨時性的行政許可，常設(shè)性行政許可只能由全國人大及其常委會制定的法律和國務(wù)院制定的行政法規(guī)來設(shè)立。《國務(wù)院行政許可決定》規(guī)定：對法律、行政法規(guī)之外的規(guī)范性文件設(shè)立的行政審批項目，根據(jù)《行政許可法》第14 條第2款的規(guī)定，決定予以保留并設(shè)定行政許可。針對出租車經(jīng)營設(shè)立行政審批項目的是由建設(shè)部、公安部制定并于1998 年2 月1 日起施行的《城市出租汽車管理辦法》，該辦法第二章、第三章分別規(guī)定了出租汽車經(jīng)營的企業(yè)和個體工商戶、出租汽車駕駛員的資格條件和出租汽車的要求。該辦法第33 條對“未經(jīng)批準非法從事出租汽車經(jīng)營活動的單位和個人”規(guī)定了罰則。由于《行政許可法》并沒有給予部門規(guī)章行政許可設(shè)定權(quán)，《城市出租汽車管理辦法》所設(shè)定的出租汽車經(jīng)營主體資格、出租汽車駕駛員資格、出租汽車的要求的行政許可隨著《行政許可法》的生效而歸于無效。2016 年3 月16 日，《城市出租汽車管理辦法》被廢止，出租車經(jīng)營行政許可所依賴的規(guī)范性文件已經(jīng)不復(fù)存在，即使交通運輸部于2014 年9 月26 日通過的《出租汽車經(jīng)營服務(wù)管理規(guī)定》對出租汽車經(jīng)營主體資格、出租汽車駕駛員資格、出租汽車的要求做了詳細的規(guī)定。但自《國務(wù)院行政許可決定》生效以來，已經(jīng)過去了14 年，出租汽車經(jīng)營行政許可仍然系臨時性許可，“一種靠臨時性許可支撐起來的監(jiān)管制度是難以具有穩(wěn)定的效果的”①沈?？。骸毒W(wǎng)絡(luò)預(yù)約出租車經(jīng)營服務(wù)行政許可設(shè)定權(quán)分析——以國務(wù)院令第412 號附件第112 項為分析視角》，載《上海財經(jīng)大學學報》2016 年第6 期。。

交通運輸部、工信部等7 部委于2016 年7 月聯(lián)合發(fā)布《網(wǎng)約車暫行辦法》規(guī)定了網(wǎng)約車平臺公司、網(wǎng)約車車輛和駕駛員的資質(zhì)或條件，但是根據(jù)《行政許可法》第14 條第2 款，國務(wù)院部門規(guī)章無權(quán)設(shè)立行政許可。又根據(jù)《立法法》第91 條的規(guī)定，部門規(guī)章規(guī)定的事項應(yīng)當屬于執(zhí)行法律或者國務(wù)院的行政法規(guī)、決定、命令的事項，只能進行執(zhí)行性立法，在沒有上位法規(guī)定的情況下，“不得設(shè)定減損公民、法人和其他組織權(quán)利或者增加其義務(wù)的規(guī)范，不得增加本部門的權(quán)力或者減少本部門的法定職責”。換言之，在沒有法律、行政法規(guī)、國務(wù)院決定規(guī)定的情況下，國務(wù)院部委不得增設(shè)對網(wǎng)約車進行行政監(jiān)管的法定職責。另外，《網(wǎng)約車暫行辦法》還授權(quán)地方根據(jù)該辦法結(jié)合本地實際制定具體實施細則，這一做法與《行政許可法》第18 條關(guān)于“設(shè)定行政許可，應(yīng)當規(guī)定行政許可的實施機關(guān)、條件、程序、期限”的規(guī)定不符。從各地對網(wǎng)約車經(jīng)營行為設(shè)置的資質(zhì)條件來看，內(nèi)容五花八門，有的嚴于巡游出租車的要求，如對車輛“軸距”、購置年限的要求，有的甚至設(shè)立了歧視性的規(guī)定，如設(shè)定“本地戶籍、本地車牌”的要求，涉嫌違反《行政許可法》第15 條第2 款關(guān)于地方性法規(guī)和地方政府規(guī)章設(shè)定的行政許可“不得限制其他地區(qū)的個人或者企業(yè)到本地區(qū)從事生產(chǎn)經(jīng)營和提供服務(wù)”的規(guī)定。又根據(jù)《行政許可法》第16條的規(guī)定，地方性法規(guī)可以在法律、行政法規(guī)設(shè)定的行政許可事項范圍內(nèi)，規(guī)章可以在上位法設(shè)定的行政許可事項范圍內(nèi)，對實施該行政許可作出具體規(guī)定。法規(guī)、規(guī)章對實施上位法設(shè)定的行政許可作出的具體規(guī)定，不得增設(shè)行政許可。地方性法規(guī)、地方政府規(guī)章都不得在沒有上位法規(guī)定的情況下，對網(wǎng)約車經(jīng)營行政許可進行創(chuàng)設(shè)性立法，即不得增設(shè)行政許可條件。根據(jù)《立法法》第83 條的規(guī)定，地方性法規(guī)規(guī)定的事項屬于地方性事務(wù)，對上位法已經(jīng)明確規(guī)定的內(nèi)容，一般不作重復(fù)性規(guī)定?！秶鴦?wù)院行政許可決定》已經(jīng)明確了出租車行政許可的內(nèi)容，地方性法規(guī)一般不應(yīng)作重復(fù)性規(guī)定。

從以上的分析中可以得出這樣的結(jié)論：現(xiàn)行的法律法規(guī)對出租車經(jīng)營設(shè)置的行政許可（主要內(nèi)容是出租汽車經(jīng)營資格證、車輛運營證和駕駛員客運資格證核發(fā)）存在不足。2004 年，《國務(wù)院行政許可決定》生效時，網(wǎng)約車這種共享經(jīng)濟新模式還未出現(xiàn)，其對出租車設(shè)置的行政許可顯然是針對巡游出租車的。在網(wǎng)約車出現(xiàn)后，對巡游出租車的行政許可是否當然及于網(wǎng)約車，存在很大的疑問。雖然《網(wǎng)約車暫行辦法》有意將巡游出租車和網(wǎng)約車統(tǒng)一納入“出租車”進行行政監(jiān)管，但是根據(jù)“法無授權(quán)不得為”的依法行政原則，在法律、行政法規(guī)未對網(wǎng)約車設(shè)立行政許可的情況下，不得以違反行政許可規(guī)定對網(wǎng)約車經(jīng)營者實施處罰甚至以非法經(jīng)營罪處理。

（二）網(wǎng)約車經(jīng)營行為沒有可違反的國家規(guī)定：成立非法經(jīng)營罪的前提不足

我國《刑法》第225 條規(guī)定了非法經(jīng)營罪，非法經(jīng)營罪成立的前提條件是違反國家規(guī)定，根據(jù)《刑法》第96 條的規(guī)定，“國家規(guī)定”是指全國人民代表大會及其常務(wù)委員會制定的法律和決定，以及國務(wù)院制定的行政法規(guī)、規(guī)定的行政措施、發(fā)布的決定和命令。根據(jù)上面的分析，現(xiàn)行的法律、行政法規(guī)并沒有對網(wǎng)約車經(jīng)營行為設(shè)定行政許可，網(wǎng)約車經(jīng)營行為沒有違反國家規(guī)定，沒有成立非法經(jīng)營罪的前提，即使有違法經(jīng)營的行為，也不成立非法經(jīng)營罪。又根據(jù)最高人民法院《關(guān)于準確理解和適用刑法中“國家規(guī)定”的有關(guān)問題的通知》（法發(fā)〔2011〕155 號）的規(guī)定，以國務(wù)院辦公廳名義制發(fā)的文件，如果經(jīng)國務(wù)院常務(wù)會議討論通過或者經(jīng)國務(wù)院批準，可以視為“國家規(guī)定”。雖然2016 年的《出租車行業(yè)指導(dǎo)意見》可視為“國家規(guī)定”，但該規(guī)定沒有明確規(guī)定網(wǎng)約車經(jīng)營行為應(yīng)具備的具體資格、條件。非法經(jīng)營罪是典型的行政刑法規(guī)范，“行政刑法”的概念是由“行政刑法之父”——德國人郭特希密特（J.Goldschmidt）提出來的，源于自然犯和法定犯的區(qū)分。根據(jù)行政刑法“雙重屬性說”，行政犯是對行政法和刑法的雙重違反，具有行政違法性和刑事違法性雙重屬性，因此，成立行政犯要以違反行政法為前提，但只有嚴重的違反行政法的行為才可能成立行政犯。①參見孫國祥：《反思行政刑法》，載《人民檢察》2008 年第15 期。有學者認為，市場經(jīng)濟秩序有四大內(nèi)容：一是市場經(jīng)濟的競爭秩序，核心內(nèi)容是價格決定和價格競爭規(guī)則；二是市場競爭的主體秩序，即參與市場競爭的主體資格、權(quán)利、義務(wù)等；三是市場經(jīng)濟的法治秩序；四是市場經(jīng)濟的道德秩序。②參見劉偉：《迎接社會主義市場經(jīng)濟秩序建設(shè)的歷史性挑戰(zhàn)》，載《理論前沿》1996 年第1 期。非法經(jīng)營罪侵犯的法益是市場競爭的主體秩序，具體是市場準入秩序，其本質(zhì)特征是“不符合市場準入的條件而經(jīng)營”，而行政許可就是國家通過法律設(shè)置市場準入條件的重要方式。③參見陳興良：《非法經(jīng)營罪范圍的擴張及其限制——以行政許可為視角的考察》，載《法學家》2021年第2 期。既然目前的法律、行政法規(guī)、國務(wù)院的決定還未設(shè)立針對網(wǎng)約車經(jīng)營行為的行政許可，那么，網(wǎng)約車經(jīng)營行為就不可能侵犯非法經(jīng)營罪的法益。根據(jù)犯罪的刑法違法性本質(zhì)的“法益侵害說”，沒有侵害法益的行為不可能構(gòu)成犯罪。

（三）巡游出租車的行政許可不當然適用于網(wǎng)約車：不利于被告人的類推應(yīng)禁止

罪刑法定原則不僅是刑法的基本原則，而且是憲法的原則，很多國家將該原則寫入憲法。④例如，《日本憲法》第31 條規(guī)定：“如何人非依法律所定程序，不得剝奪其生命或自由，或科以其他刑罰?！薄兑獯罄麘椃ā返?5 條第2 款規(guī)定：“如果不是根據(jù)行為實施前生效的法律，不得對任何人進行處罰?！薄豆駲?quán)利與政治權(quán)利國際公約》第15 條第1 款也明確規(guī)定了這一原則。罪刑法定原則的基本含義是，“法無明文規(guī)定不為罪”“法無明文規(guī)定不處罰”，其確立的根本目的是保障公民權(quán)利和自由，防止罪刑擅斷。我國《刑法》第3 條規(guī)定：“法律沒有明文規(guī)定為犯罪行為的，不得定罪處罰?！币虼?，判斷某一行為是否構(gòu)成犯罪應(yīng)看該行為是否被刑法規(guī)定為犯罪、是否符合刑法分則某一犯罪的構(gòu)成要件。具體而言，網(wǎng)約車非法經(jīng)營行為的入罪評價要嚴格遵守罪刑法定原則。

刑法規(guī)范的明確性是罪刑法定原則最重要的內(nèi)容，在現(xiàn)代社會，刑法規(guī)范是用文字來表述的，明確性的要求就是刑法文字的內(nèi)涵不能脫離普通人的認識水平，讓一般人對自己的行為有可預(yù)測性，否則就容易導(dǎo)致刑罰權(quán)濫用、進而侵犯人權(quán)。罪刑法定原則明確性要求：“規(guī)定犯罪的法律條文必須清楚明確，使人能確切了解違法行為的內(nèi)容，準確地確定犯罪行為與非犯罪行為的范圍，以保障該規(guī)范沒有明文規(guī)定的行為不會成為該規(guī)范的適用對象?！雹輩⒁奫意]杜里奧·帕多瓦尼：《意大利刑法學原理》，陳忠林譯，法律出版社1998 年版，第24 頁。犯罪構(gòu)成是某一行為是否構(gòu)成犯罪的唯一判斷標準。刑法明確性的基本要求是犯罪構(gòu)成要件的明確性，罪與非罪、此罪與彼罪界限清楚明了。但是非法經(jīng)營罪的罪狀屬于典型的“空白罪狀”，具體內(nèi)容必須參照行政法律、法規(guī)。為防止非法經(jīng)營罪淪為“口袋罪”，不能將未經(jīng)行政許可的經(jīng)營行為一律認定為非法經(jīng)營罪，只能將那些具有實質(zhì)上的法益侵害性，嚴重擾亂市場秩序的經(jīng)營行為以非法經(jīng)營罪論處。①參見陳興良：《非法經(jīng)營罪范圍的擴張及其限制——以行政許可為視角的考察》，載《法學家》2021年第2 期?，F(xiàn)有的法律法規(guī)并沒有明確對網(wǎng)約車設(shè)定行政許可并設(shè)定網(wǎng)約車非法經(jīng)營行為的刑罰后果，如果將網(wǎng)約車非法經(jīng)營行為一律認定為非法經(jīng)營犯罪行為，則有違罪刑法定原則之嫌。

“禁止類推解釋”也是罪刑法定原則的一個重要內(nèi)容，所謂“類推”是根據(jù)兩個對象在某些屬性上相同或相似，通過比較而推斷出它們在其他屬性上也相同的推理過程。刑法中的類推是“對于刑法上沒有明文規(guī)定的危害行為，比照刑法上類似的條文定罪判刑的刑法制度”。從保障人權(quán)的角度來說，罪刑法定禁止的只是不利于被告人的類推，而不禁止有利于被告人的類推?！俺鲎廛嚒彪m然是“巡游出租車”和“網(wǎng)絡(luò)預(yù)約車”的上位概念，但是不能將《國務(wù)院行政許可決定》中關(guān)于對“出租車”的行政許可類推適用到網(wǎng)約車上，因為在《國務(wù)院行政許可決定》出臺時，網(wǎng)約車尚未出現(xiàn)，其所稱的“出租車”指的只能是巡游出租車。如果將《國務(wù)院行政許可決定》中的“出租車”概念適用于網(wǎng)約車并對非法的網(wǎng)約車經(jīng)營行為予以刑事處罰，顯然屬于刑法所禁止的“類推”。

“蔑視社會秩序的最明顯最極端的表現(xiàn)是犯罪?！雹凇恶R克思恩格斯全集》（第2 卷），人民出版社2005 年版，第416 頁。這句話深刻揭示了犯罪最本質(zhì)的特征，也闡明了犯罪與社會的關(guān)系。犯罪行為破壞了社會秩序，使得社會關(guān)系遭受到了危害，某一行為之所以被規(guī)定為犯罪，是因為該行為嚴重危害社會，具有嚴重危害社會的性質(zhì)。在我國刑法中，犯罪的社會危害性是質(zhì)與量的統(tǒng)一，犯罪的質(zhì)是嚴重的社會危害性，而違法的質(zhì)是一般的社會危害性?，F(xiàn)行《刑法》第13 條中的但書規(guī)定： “情節(jié)顯著輕微危害不大的，不認為是犯罪。”這是刑法對社會危害性的量的特征的規(guī)定，從而為區(qū)分違法與犯罪提供了標準。我國刑法中的嚴重的社會危害性不只是行為在客觀上的危害，而且包括行為人的主觀惡性，是客觀危害與主觀惡性的統(tǒng)一，因為任何犯罪行為都體現(xiàn)了犯罪人的主觀惡性。非法經(jīng)營行為是擾亂市場經(jīng)濟秩序的危害行為，非法經(jīng)營罪是嚴重擾亂市場經(jīng)濟秩序的危害行為。對網(wǎng)約車非法經(jīng)營行為的判斷要區(qū)分一般違法行為和犯罪行為，對非法經(jīng)營罪中“情節(jié)嚴重”的判斷要充分考慮其對市場準入秩序的侵犯程度，不僅要考慮非法經(jīng)營的數(shù)額，還要看其對客運合法市場的實質(zhì)侵害程度以及對國民生活的影響。網(wǎng)約車作為分享經(jīng)濟的一種新興業(yè)態(tài)，其通過向車主和乘客開放的數(shù)據(jù)平臺這一“公共資源”，以及平臺與司機、乘客之間信息溝通和共享，將閑置運力、乘客和司機有效地整合起來，形成共享的經(jīng)濟關(guān)系。這種新業(yè)態(tài)對方便國民出行，增加就業(yè)，提高資源利用效率，保護環(huán)境等方面具有重要的作用，其未達到嚴重擾亂傳統(tǒng)公共交通經(jīng)營秩序的程度。從刑法謙抑的角度看，目前將網(wǎng)約車非法經(jīng)營行為入刑為時過早。

四、網(wǎng)約車非法經(jīng)營行為入罪應(yīng)遵循刑法謙抑性原則

盡管目前刑法與司法解釋尚未明確將網(wǎng)約車非法經(jīng)營行為入罪，且筆者已經(jīng)在上文分析了入罪缺乏法理基礎(chǔ)，但這并不意味著現(xiàn)實中不存在入罪的風險。網(wǎng)約車行業(yè)是新生事物，全社會對網(wǎng)約車的安全監(jiān)管責任給予了特別關(guān)注。在未來，網(wǎng)約車的強監(jiān)管模式將成為業(yè)界生態(tài)，網(wǎng)約車非法經(jīng)營行為觸犯非法經(jīng)營罪的刑事風險增加。鑒于網(wǎng)約車的運營管理制度尚有諸多不足，應(yīng)當在法律適用中應(yīng)嚴格把握網(wǎng)約車非法經(jīng)營行為的入罪標準，實現(xiàn)行業(yè)發(fā)展與有效監(jiān)管的動態(tài)平衡。

（一）網(wǎng)約車非法經(jīng)營行為有觸犯非法經(jīng)營罪的風險

按照《網(wǎng)約車暫行辦法》第二章、第三章的規(guī)定，從事網(wǎng)約車經(jīng)營活動必須“三證齊全”，即網(wǎng)約車平臺公司擁有《網(wǎng)絡(luò)預(yù)約出租汽車經(jīng)營許可證》，網(wǎng)約車駕駛員持有《網(wǎng)絡(luò)預(yù)約出租汽車駕駛員證》，用于網(wǎng)約車經(jīng)營的車輛具備《網(wǎng)絡(luò)預(yù)約出租汽車運輸證》。可以說，《網(wǎng)約車暫行辦法》對從事網(wǎng)約車經(jīng)營的平臺、駕駛員、車輛進行了規(guī)范。目前，我國從事網(wǎng)約車經(jīng)營的大型平臺公司，如滴滴、首汽約車、神州專車、美團、易到等，均取得了《網(wǎng)絡(luò)預(yù)約出租汽車經(jīng)營許可證》，這些企業(yè)均擁有了線上經(jīng)營網(wǎng)約車的資格，具體在每一個城市開展經(jīng)營時，還需要遵守當?shù)氐墓芾磙k法，并獲取當?shù)亟?jīng)營許可。2022 年12 月，交通運輸部、工業(yè)和信息化部、公安部、商務(wù)部、市場監(jiān)管總局、國家網(wǎng)信辦發(fā)布關(guān)于修改《網(wǎng)約車暫行辦法》的決定，將第34 條修改為“違反本規(guī)定，擅自從事或者變相從事網(wǎng)約車經(jīng)營活動，有下列行為之一的，由縣級以上出租汽車行政主管部門責令改正，予以警告，并按照以下規(guī)定分別予以罰款；構(gòu)成犯罪的，依法追究刑事責任”。這里的“構(gòu)成犯罪”，基本上就是指非法經(jīng)營罪。雖然《網(wǎng)約車暫行辦法》作為部門規(guī)章，是否屬于“國家規(guī)定”可能還存在爭議，但是官方明確了網(wǎng)約車非法經(jīng)營行為存在觸犯非法經(jīng)營罪的刑事風險卻是不爭的事實。

實踐中，因網(wǎng)約車平臺審核不嚴，給不合格的駕駛員（駕駛員未取得《網(wǎng)絡(luò)預(yù)約出租汽車駕駛員證》、運營車輛未取得《網(wǎng)絡(luò)預(yù)約出租汽車運輸證》）派單，因而被行政機關(guān)行政處罰的案例屢見不鮮。2018 年，上海市在打擊無證運營車輛過程中查出滴滴出行、美團打車等網(wǎng)約車平臺存在大量網(wǎng)約黑車，要求責令整改，并對美團發(fā)出了上海市首張責令整改通知書。杭州交通執(zhí)法部門也發(fā)現(xiàn)滴滴出行、曹操專車、神州專車網(wǎng)約車平臺存在向無證車輛、無證司機派單等違法行為。如果將來的法律、行政法規(guī)對網(wǎng)約車經(jīng)營設(shè)置了行政許可，那么，網(wǎng)約車平臺違規(guī)派單的行為是否有可能構(gòu)成非法經(jīng)營罪？答案是肯定的。非法經(jīng)營罪是違反行政許可或違反市場準入的行為，但只有違反國家規(guī)定中的特定主管機關(guān)行政許可、并由承擔填補空白構(gòu)成要件的規(guī)范性文件中規(guī)定了刑事罰則的嚴重擾亂市場秩序的經(jīng)營行為，方能以非法經(jīng)營罪論處。①參見王作富、劉樹德：《非法經(jīng)營罪調(diào)控范圍的再思考——以〈行政許可法〉若干條款為基準》，載《中國法學》2005 年第6 期。從共同犯罪的角度來說，如果駕駛者構(gòu)成非法經(jīng)營罪，網(wǎng)約車平臺明知駕駛者無網(wǎng)約車駕駛證或運營車輛無網(wǎng)約車運輸證而仍然派單，那么，在非法經(jīng)營共同犯罪中，網(wǎng)約車平臺系幫助犯（從犯），可能面臨刑事處罰，這是基于幫助行為（一般是“派單”行為）觸發(fā)的刑事責任。

（二）應(yīng)當嚴格適用非法經(jīng)營罪的兜底條款

如果網(wǎng)約車非法經(jīng)營行為被納入非法經(jīng)營罪的打擊范圍，其適用于非法經(jīng)營罪的兜底條款。即《刑法》第225 條第4 款（即非法經(jīng)營罪的兜底條款）規(guī)定的“從事其他非法經(jīng)營活動，擾亂市場秩序，情節(jié)嚴重的行為”，該規(guī)定與《刑法》第225 條第1 至3 款相比，具有很大的不確定性，這使得非法經(jīng)營罪有淪為“口袋罪”的危險。

根據(jù)實證研究，非法經(jīng)營罪的兜底條款的適用，沒有受到刑法條文空白罪狀要求的制約，參照“國家規(guī)定”的比例很低；②參見歐陽本祺：《對非法經(jīng)營罪兜底性規(guī)定的實證分析》，載《法學》2012 年第7 期。有部分判決援引的“國家規(guī)定”已經(jīng)超出《刑法》第96 條規(guī)定的“國家規(guī)定”的范圍，部門規(guī)章、地方政府規(guī)章，甚至地方其他規(guī)范性文件也被當作“國家規(guī)定”。③參見呂洪民、金福：《對非法經(jīng)營罪兜底條款的實證考察》，載《人民司法·應(yīng)用》2014 年第11 期。對“國家規(guī)定”的擴張，導(dǎo)致非法經(jīng)營罪適用范圍的擴大，有違罪刑法定原則。

非法經(jīng)營罪的實質(zhì)是嚴重擾亂正常市場秩序的行為，要判斷某具體經(jīng)營行為是否嚴重擾亂正常市場秩序，要考慮該行為的經(jīng)營數(shù)額、對正常經(jīng)營者造成的損失、對所屬行業(yè)的負面影響、對公民生活影響的程度。就網(wǎng)約車的非法經(jīng)營行為而言，其社會危害性恐怕還沒有到必須動用刑罰打擊的程度。網(wǎng)約車的競爭對手是巡游出租車，雖然隨著網(wǎng)約車的興起，巡游出租車行業(yè)面臨著巨大沖擊和改革壓力，但總體上來說，巡游出租車可以接入網(wǎng)約車平臺，為客戶提供更加優(yōu)質(zhì)、便利的服務(wù)，與網(wǎng)絡(luò)深度融合。如果將網(wǎng)約車非法經(jīng)營行為貼上“犯罪行為”的標簽，則是將問題簡單化。經(jīng)濟規(guī)律告訴我們：壟斷必然導(dǎo)致低效，即一個市場被壟斷了，那這個市場的創(chuàng)新能力和服務(wù)能力都將會大大降低，而且壟斷所帶來的往往是過高的價格和不匹配的質(zhì)量與服務(wù)，消費者往往只能被動地接受，不能主動選擇，所以對市場的發(fā)展來說是低效的。在客運市場引入網(wǎng)約車——市場競爭主體，就是一個提升巡游出租車行業(yè)服務(wù)水平的方法。經(jīng)營行為當然要規(guī)范化，但政府完全可以通過完善行政監(jiān)管的方式來避免或減少網(wǎng)約車的非法經(jīng)營行為。

（三）網(wǎng)約車非法經(jīng)營行為入罪應(yīng)貫徹不得已原則

有學者認為，我國現(xiàn)行《刑法》除了罪刑法定原則、刑法適用平等原則、罪責刑相適應(yīng)原則之外，還有不得已原則（即謙抑原則）。①參見簡愛：《一個標簽理論的現(xiàn)實化進路：刑法謙抑性的司法適用》，載《法制與社會發(fā)展》2017 年第3 期。不得已原則的內(nèi)容或前提應(yīng)當包括兩個方面：一是其他法律不能有效地調(diào)整社會關(guān)系；二是如果不啟動刑法，國家法律制度本身會受到根本的威脅。不得已原則是由客觀來決定是否選擇刑法，而刑法謙抑原則是根據(jù)主觀標準來決定是否啟動刑法。政府合理設(shè)置網(wǎng)約車市場準入門檻，消除地方規(guī)范性文件中的歧視性規(guī)定，對網(wǎng)約車平臺公司實施嚴格監(jiān)管，對違規(guī)行為施加嚴厲的行政處罰（如吊銷《網(wǎng)絡(luò)預(yù)約出租汽車經(jīng)營許可證》），加大違法成本，倒逼網(wǎng)約車平臺履行審核義務(wù)和安全保障義務(wù)，可以大大減少網(wǎng)約車平臺違規(guī)派單行為。犯罪是一種嚴重危害社會的行為，某一行為是否入罪，應(yīng)考慮其對社會造成的危害程度。非法經(jīng)營行為是否入罪，應(yīng)考慮該行為是否對正常的客運市場秩序造成了嚴重的侵害。從現(xiàn)實的情況來看，很難說網(wǎng)約車非法經(jīng)營行為嚴重沖擊了正常的客運市場秩序，助長了刑事犯罪發(fā)生率。最高人民法院信息中心發(fā)布的網(wǎng)約車與出租車服務(wù)過程中犯罪情況司法大數(shù)據(jù)報告顯示：在2017 年全國法院一審審結(jié)的刑事案件中，網(wǎng)約車司機每萬人案發(fā)率為0.048，傳統(tǒng)出租車司機每萬人案發(fā)率為0.627，傳統(tǒng)出租車司機案發(fā)率約為網(wǎng)約車的13 倍。②參見中國司法大數(shù)據(jù)研究院：《網(wǎng)絡(luò)約車與傳統(tǒng)出租車服務(wù)過程中犯罪情況司法大數(shù)據(jù)專題報告》（2018年9 月），第3 頁。因此，在考慮網(wǎng)約車非法經(jīng)營行為是否入罪時，要持謹慎態(tài)度，處理好人民群眾生命、財產(chǎn)安全與便利交通之間的沖突、科技創(chuàng)新與法益保護之間的沖突、政府監(jiān)管與就業(yè)（經(jīng)濟發(fā)展）之間的沖突。

結(jié) 語

網(wǎng)約車經(jīng)營行為涉及公共交通安全和乘客的生命、財產(chǎn)安全，“共享經(jīng)濟”不是“網(wǎng)約車”回避監(jiān)管的理由，國家需要將網(wǎng)約車納入行政許可的框架下進行監(jiān)管，形成“政府監(jiān)管平臺，平臺約束司機”的管理模式。網(wǎng)約車本質(zhì)還是出租車的一種形式，將其和巡游出租汽車一起納入行政許可的范圍是未來的發(fā)展趨勢。在法律法規(guī)明確對網(wǎng)約車經(jīng)營行為設(shè)定行政許可之后，才可能有討論“其非法經(jīng)營行為是否入罪”的余地。就政府而言，應(yīng)將網(wǎng)約車納入一般許可范疇，消除不合理的準入門檻，明確網(wǎng)約車各方當事人實施市場準入標準的權(quán)利和義務(wù)，加強網(wǎng)約車平臺公司的監(jiān)管。在網(wǎng)約車經(jīng)營行為被設(shè)定行政許可之前，網(wǎng)約車平臺應(yīng)當探索建立有效的合規(guī)制度，即規(guī)范自己的經(jīng)營行為，加強資格審核力度，避免審核通過虛假材料和身份，防止違規(guī)派單，制訂合理的運營制度，保障乘客利益，杜絕重大安全事故，切實擔負社會責任。