張群

［摘要］所有權(quán)保留性質(zhì)上究竟是一種擔(dān)保物權(quán)還是所有權(quán)影響破產(chǎn)取回權(quán)的適用與法理構(gòu)建，應(yīng)對所有權(quán)保留買賣合同中因買受人違約而出賣人享有的固有取回權(quán)與破產(chǎn)程序中出賣人破產(chǎn)特殊取回權(quán)進行區(qū)分，兩者分別適用不同的法律效果。應(yīng)秉持實質(zhì)擔(dān)保觀，運用擔(dān)保制度相關(guān)規(guī)則理解我國法律下的所有權(quán)保留制度，構(gòu)建所有權(quán)保留中的出賣人取回權(quán)與買受人價款返還規(guī)則。以最大程度地實現(xiàn)全體債權(quán)人的整體利益為目標(biāo)，以尚未履行完畢合同的履行以及破產(chǎn)人所享有的擔(dān)保物權(quán)實現(xiàn)方式為參照，構(gòu)筑破產(chǎn)管理人行使所有權(quán)保留買賣合同中取回權(quán)的法理。所有權(quán)保留買賣合同中出賣人行使破產(chǎn)取回權(quán)不同于破產(chǎn)一般取回權(quán)，而是法律賦予出賣人的一項提前實現(xiàn)擔(dān)保物權(quán)的權(quán)利。

［關(guān)鍵詞］所有權(quán)保留；尚未履行完畢合同；擔(dān)保物權(quán)

［中圖分類號］DF411.92［文獻標(biāo)志碼］A［文章編號］2096-1308（2023）03-0073-09

一、問題的提出

破產(chǎn)財產(chǎn)的最大化是貫穿破產(chǎn)法的基本精神，無論是破產(chǎn)清算中債務(wù)人及管理人的財產(chǎn)處置行為，還是破產(chǎn)重整中的經(jīng)營決策都應(yīng)當(dāng)以財產(chǎn)的增值及提高最高清償額為最終目標(biāo)。［1］為了實現(xiàn)這一目標(biāo)《破產(chǎn)法》創(chuàng)設(shè)了一系列的特殊規(guī)則，包括因破產(chǎn)而導(dǎo)致破產(chǎn)債務(wù)人違約之責(zé)任的免除、破產(chǎn)債權(quán)加速到期、賦予破產(chǎn)人尚未履行完畢合同繼續(xù)履行與否的選擇權(quán)等?，F(xiàn)行《民法典》進一步明確了所有權(quán)保留是一種擔(dān)保性權(quán)利的態(tài)度［2］，這對破產(chǎn)取回權(quán)的法理構(gòu)建無疑會產(chǎn)生重要影響。尚未履行完畢合同中破產(chǎn)人行使選擇權(quán)的法律效果以及所有權(quán)保留出賣人的破產(chǎn)取回權(quán)都以所有權(quán)保留的性質(zhì)為邏輯起點。

破產(chǎn)取回權(quán)包括了破產(chǎn)一般取回權(quán)和破產(chǎn)特殊取回權(quán)。在破產(chǎn)程序中，所有權(quán)保留買賣中的取回權(quán)屬于一般取回權(quán)還是特殊取回權(quán)存有疑問。如果將該取回權(quán)理解為破產(chǎn)一般取回權(quán)，那么法理的構(gòu)建較為容易，但會造成體系上的不協(xié)調(diào)，例如該理論無法解釋破產(chǎn)出賣人行使取回所有權(quán)之后對于買受人已經(jīng)支付的價款部分為什么可以作為共益?zhèn)鶆?wù)受償。

從破產(chǎn)一般取回權(quán)的法理基礎(chǔ)出發(fā)，借助所有權(quán)保留的性質(zhì)并以尚未履行完畢合同以及破產(chǎn)人擔(dān)保物權(quán)的實現(xiàn)方式為參照，認(rèn)識破產(chǎn)程序中的所有權(quán)保留取回權(quán)是本文的基本思路。在對法理深入進行剖析后，本文又從破產(chǎn)方為買受人、破產(chǎn)方為出賣人兩個角度對具體問題進行分析以更具體地貫徹該法理。破產(chǎn)程序中所有權(quán)保留取回權(quán)的本質(zhì)為何是本文的研究對象。在具體的探討路徑上，本文主要圍繞解決為什么破產(chǎn)出賣人解除合同后買受人已支付的價款部分可以作為共益?zhèn)鶆?wù)受償?shù)膯栴}，在此過程中亦對破產(chǎn)人尚未履行完畢合同選擇權(quán)的自由行使問題進行了必要的探討。

二、破產(chǎn)一般取回權(quán)與所有權(quán)保留

破產(chǎn)程序中所有權(quán)保留出賣人的取回權(quán)不同于破產(chǎn)一般取回權(quán)，亦不同于所有權(quán)保留買賣中因買受人違約出賣人所享有的固有取回權(quán)，因而是一種破產(chǎn)特殊取回權(quán)。該特殊取回權(quán)規(guī)則構(gòu)造要結(jié)合破產(chǎn)一般取回權(quán)來認(rèn)識取回權(quán)在破產(chǎn)程序中的特殊性，同樣要結(jié)合所有權(quán)保留買賣中出賣人取回權(quán)來認(rèn)識出賣人取回權(quán)的一般性。

（一）破產(chǎn)一般取回權(quán)

一般取回權(quán)是破產(chǎn)取回權(quán)的一種典型。就該一般取回權(quán)的性質(zhì)而言，存在著兩種學(xué)說：一為異議權(quán)說，該說認(rèn)為破產(chǎn)程序的實質(zhì)為強制執(zhí)行程序，破產(chǎn)管理人在企業(yè)破產(chǎn)后對占有、管理破產(chǎn)人的財產(chǎn)這一概括占有的制度類似于法院強制執(zhí)行債務(wù)人財產(chǎn)時進行的查封、扣押等保全措施，第三人對執(zhí)行標(biāo)的有足以排除執(zhí)行者可以向人民法院提起異議之訴的權(quán)利。二為實體權(quán)利說，該說認(rèn)為取回權(quán)之性質(zhì)，并非破產(chǎn)法新設(shè)的權(quán)利，不能因破產(chǎn)宣告后破產(chǎn)管理人將財產(chǎn)誤列為破產(chǎn)財團而影響權(quán)利之原有性質(zhì)，只因侵害財產(chǎn)之情形發(fā)生在破產(chǎn)程序之中，故特稱其為取回權(quán)。本文認(rèn)為，異議權(quán)說與實體權(quán)利說為同一事物的兩個面向，兩種學(xué)說的分歧是從兩個角度對取回權(quán)進行觀察而產(chǎn)生，但就本質(zhì)而言，取回權(quán)應(yīng)是一種實體性權(quán)利，只不過在破產(chǎn)程序中有其特殊稱謂，［3］就具體所產(chǎn)生的法律效果而言，兩者并沒有差異。既然認(rèn)為一般取回權(quán)其本質(zhì)是一種實體權(quán)利的取回權(quán)，自然應(yīng)該適用實體權(quán)利取回的相關(guān)規(guī)定。在破產(chǎn)一般取回權(quán)中最為典型的莫過于基于對物的所有權(quán)的取回。［4］

（二）所有權(quán)保留的性質(zhì)

1.附條件所有權(quán)移轉(zhuǎn)說。傳統(tǒng)的主流觀點認(rèn)為，所有權(quán)保留的性質(zhì)屬于“附停止條件的所有權(quán)轉(zhuǎn)移”［5］。依當(dāng)事人的約定，在買受人尚未支付約定的價款之前，所有權(quán)仍保留于出賣人處并不發(fā)生轉(zhuǎn)移，相當(dāng)于在所有權(quán)轉(zhuǎn)移上附了停止條件。所有權(quán)轉(zhuǎn)移效力的發(fā)生，取決于買受人價款支付義務(wù)的履行，如果買受人陷入破產(chǎn)時尚未支付完畢價款，標(biāo)的物的所有權(quán)仍歸屬于出賣人，此時的出賣人可以主張取回權(quán)；當(dāng)出賣人破產(chǎn)時，買受人則根據(jù)價款的支付程度對標(biāo)的物享有別除權(quán)。［6］

如果認(rèn)為所有權(quán)保留本質(zhì)上是一種附條件的所有權(quán)，那么在出賣人破產(chǎn)時，破產(chǎn)管理人將其物取回乃行使破產(chǎn)一般取回權(quán)的應(yīng)有之義。這樣的法理構(gòu)建較為簡單明了，但是對于買受人而言卻極為不公平，因為其直接喪失了建立在該物上的期待利益。除此之外，就買受人已經(jīng)支付的價款部分返還而言，如果出賣人對物享有的是所有權(quán)，那么其當(dāng)然的可以取回該物，對于買受人已經(jīng)支付的價款部分為什么要作為共益?zhèn)鶆?wù)受償缺乏合理的解釋。本文認(rèn)為，基于此種理論構(gòu)建破產(chǎn)程序中的所有權(quán)保留取回權(quán)存有不妥。

2.擔(dān)保物權(quán)說。晚近的學(xué)說傾向于認(rèn)為所有權(quán)保留是一種擔(dān)保物權(quán)，然而基于物權(quán)法定原則，法律并未明文規(guī)定該權(quán)利是一種擔(dān)保物權(quán)，也因此該學(xué)說一直遭受詬病?！睹穹ǖ洹烦雠_后，出現(xiàn)了緩和的物權(quán)法定趨勢，且賦予了所有權(quán)保留以登記能力，將所有權(quán)保留作為一種擔(dān)保物權(quán)有充足的說服力。［7］且從實質(zhì)上看，將所有權(quán)保留在出賣人手中作為買受人支付全部價款的擔(dān)保來看，其確為一種擔(dān)保物權(quán)。［8］本文贊同該說，所有權(quán)保留實質(zhì)上是一種擔(dān)保物權(quán)。將所有權(quán)保留視作一種擔(dān)保物權(quán)可以對現(xiàn)行破產(chǎn)法相關(guān)規(guī)則作出更為融貫的解釋，同時可以平衡出賣人和買受人雙方的利益，理由容下文詳細(xì)論述。

（三）不同規(guī)則下的取回權(quán)比較

一般情形下，在所有權(quán)保留買賣中出賣人享有一種“固有”的取回權(quán)，即在買受人未依約支付價款時，出賣人可以主張取回該物。換言之，該取回權(quán)的行使以買受人違約為前提。

在當(dāng)事人存在破產(chǎn)的情況下，出賣人所有權(quán)保留的取回權(quán)行使則有所不同。當(dāng)破產(chǎn)方為出賣人時，其同樣享有一種取回權(quán)，然而該取回權(quán)并不以買受人違約為前提，所以其不同于一般的所有權(quán)保留買賣中的出賣人取回權(quán)；當(dāng)破產(chǎn)方為買受人時，作為破產(chǎn)相對方的出賣人并不能像破產(chǎn)一般取回權(quán)那樣基于對物的所有權(quán)而自由地行使取回權(quán)，其行使取回權(quán)依然要以破產(chǎn)買受人違約為前提，因而破產(chǎn)程序中的所有權(quán)保留取回權(quán)也不同于破產(chǎn)一般取回權(quán)。本文認(rèn)為破產(chǎn)程序中的所有權(quán)保留出賣人取回權(quán)為一種破產(chǎn)特殊取回權(quán)。

關(guān)于一般買賣合同中所有權(quán)保留的性質(zhì)問題，在合同目的上，出賣人選擇保留所有權(quán)的目的是為了擔(dān)保價款債權(quán)的實現(xiàn)；從所有權(quán)保留取回權(quán)的行使效果來看，其同樣區(qū)別一般的所有權(quán)取回，因為取回所有權(quán)的出賣人并不享有完全的所有權(quán)，此時的買受人尚有贖回的權(quán)利。在破產(chǎn)程序中，破產(chǎn)出賣人取回權(quán)的行使并不以買受人違約為前提，破產(chǎn)出賣人選擇取回標(biāo)的物的，對于買受人已經(jīng)支付價款的部分，買受人可主張作為共益?zhèn)鶆?wù)受償；破產(chǎn)出賣人行使取回權(quán)后，買受人不再有回贖的權(quán)利。所以破產(chǎn)程序中的所有權(quán)保留取回權(quán)既不同于所有權(quán)保留買賣中出賣人固有的取回權(quán)，也不同于破產(chǎn)一般取回權(quán)，而是一種破產(chǎn)特殊取回權(quán)。其特殊之處不僅體現(xiàn)在取回權(quán)行使的構(gòu)成要件上，還體現(xiàn)在該取回權(quán)行使的法律效果上。對于其法律效果方面的特殊性，則主要體現(xiàn)在買受人已支付價款的返還以及出賣人取回權(quán)的終局性。

三、規(guī)則參照與比較

就所有權(quán)保留而言，因買受人價款支付義務(wù)尚未履行完畢，所以從債法的角度看，其為一種尚未履行完畢的合同，破產(chǎn)管理人因而享有繼續(xù)履行所有權(quán)保留買賣合同與否的選擇權(quán)；從物權(quán)法角度看，誠如前文所言，其為一種擔(dān)保物權(quán)，因而在對破產(chǎn)程序中的所有權(quán)保留進行理論的構(gòu)建時應(yīng)當(dāng)對此兩個面向進行討論。

（一）破產(chǎn)管理人尚未履行完畢合同的選擇權(quán)

“尚未履行完畢的合同”是指雙方均未履行完畢的合同。如果是非破產(chǎn)方已經(jīng)履行完畢，那么其債權(quán)只能依普通債權(quán)受償規(guī)則來處理；如果僅是破產(chǎn)人履行完畢，那么合同的相對方自應(yīng)按約履行。在雙方均未履行完畢的場合，破產(chǎn)管理人享有法定的選擇權(quán)，其可以選擇繼續(xù)履行合同也可以選擇解除合同。

1.賦予破產(chǎn)管理人選擇權(quán)的必要性。一般而言，基于意思自治與合同嚴(yán)守原則，對于合同的繼續(xù)履行或是解除當(dāng)事人并無選擇權(quán)。然而，在破產(chǎn)程序中，合同履行與否不僅關(guān)系到企業(yè)經(jīng)營的維持而且關(guān)系到全體債權(quán)人債權(quán)的實現(xiàn)。賦予破產(chǎn)管理人以選擇權(quán)，一定程度上犧牲尚未履行完畢合同相對方的利益不僅對破產(chǎn)方是有利的，而且能夠回籠資金進而對全體債權(quán)人有利，因而有充足的正當(dāng)性。

具體言之，在該類合同中賦予破產(chǎn)管理人以選擇權(quán)是基于兩方面的考慮：破產(chǎn)人方面，在破產(chǎn)人破產(chǎn)后其履約能力已經(jīng)大大下降，強制要求其繼續(xù)履行往往不合實際，且為了實現(xiàn)破產(chǎn)債權(quán)人利益的最大化有必要賦予其解除或是繼續(xù)履行的選擇權(quán)；破產(chǎn)相對人方面，由于破產(chǎn)人已經(jīng)進入破產(chǎn)程序，其履約能力的降低會大大挫敗破產(chǎn)相對人做出對待給付的意愿，這時破產(chǎn)相對人往往會行使不安抗辯權(quán)以中止履行債務(wù)，這就極易造成“膠著”狀態(tài)［9］，賦予破產(chǎn)方選擇權(quán)并配以相應(yīng)的規(guī)則可以對合同繼續(xù)履行與否的不確定狀態(tài)加以確定，并可以兼顧到非破產(chǎn)方的利益。

2.選擇權(quán)行使的法律效果。破產(chǎn)人破產(chǎn)后，對于尚未履行完畢的合同破產(chǎn)管理人享有選擇權(quán)。對合同解除或是繼續(xù)履行的法律效果，《破產(chǎn)法》看似作出了規(guī)定，但是其規(guī)范內(nèi)容并不明確。因為此處“合同所產(chǎn)生的義務(wù)”既可能指因解除所產(chǎn)生的恢復(fù)原狀義務(wù)，也可能是繼續(xù)履行合同而負(fù)擔(dān)的債務(wù)，還可能包括在行使選擇權(quán)之前便已經(jīng)產(chǎn)生的合同債務(wù)。［10］

（1）破產(chǎn)管理人選擇解除合同。如果破產(chǎn)管理人選擇解除合同，那么依據(jù)民法上合同解除的效果，雙方產(chǎn)生互負(fù)恢復(fù)原狀的義務(wù)：如果返還義務(wù)的內(nèi)容為物的返還，非破產(chǎn)方可以行使破產(chǎn)一般取回權(quán)；如果返還義務(wù)的內(nèi)容為價款或是標(biāo)的物已經(jīng)毀損滅失或是被處分的，那么在一般情形下非破產(chǎn)方僅能要求返還因此而產(chǎn)生的價款且此價款僅能作為普通債權(quán)進行申報。特殊情形下，如果標(biāo)的物上存在保險或是因物的滅失而產(chǎn)生了保險金、價金、補償金、賠償金等，非破產(chǎn)方可以主張代償取回權(quán)。

（2）破產(chǎn)管理人選擇繼續(xù)履行。破產(chǎn)管理人選擇繼續(xù)履行的，由此所產(chǎn)生的債務(wù)《破產(chǎn)法》第42條第1項的規(guī)定并不明確。因為破產(chǎn)管理人選擇繼續(xù)履行所產(chǎn)生的債務(wù)包括了尚未履行部分將要產(chǎn)生的債務(wù)和已經(jīng)履行部分破產(chǎn)人尚未清償?shù)膫鶆?wù)。

首先，沒有爭議的是：破產(chǎn)管理人如果選擇繼續(xù)履行，那么對于非破產(chǎn)方尚未履行的部分所將要產(chǎn)生的對待給付，非破產(chǎn)方可以要求提供擔(dān)保，或是將其作為共益?zhèn)鶆?wù)受償。

有爭議的是對于非破產(chǎn)方基于該合同已經(jīng)產(chǎn)生的債權(quán)部分究竟是否可以作為共益?zhèn)鶆?wù)受償？對此存在肯定說與否定說?？隙ㄕf認(rèn)為，基于合同的不可分割原則，破產(chǎn)管理人不能只拒絕合同的一部分而承擔(dān)合同的另一部分，且為了減少相對人的履行風(fēng)險，鼓勵相對人配合管理人的請求，該共益?zhèn)鶆?wù)應(yīng)包括已經(jīng)產(chǎn)生而未支付給相對人的債務(wù)。［11］否定說認(rèn)為，已履行部分的對待給付請求權(quán)產(chǎn)生于破產(chǎn)程序啟動之前，如果對這一部分債權(quán)也以共益?zhèn)鶆?wù)清償，事實上就使這部分債權(quán)獲得了優(yōu)先于其他普通無擔(dān)保債權(quán)進行清償?shù)牡匚?，對其他債?quán)人而言是不公平的。［12］本文贊同否定說，對于在破產(chǎn)前已經(jīng)產(chǎn)生的債權(quán)部分，基于意思自治與公平原則應(yīng)當(dāng)由債權(quán)人承擔(dān)破產(chǎn)人不能按約足額履行的風(fēng)險，應(yīng)當(dāng)將其與其他普通債權(quán)人同等對待，沒有必要對該債權(quán)人有所偏惠。此外，將合同中尚未履行部分的對待給付作為共益?zhèn)鶆?wù)受償已經(jīng)是對非破產(chǎn)方的利益進行了關(guān)照，如果將破產(chǎn)前產(chǎn)生的債權(quán)作為共益?zhèn)鶆?wù)受償對其他普通債權(quán)人而言則極為不公平。

綜上，在所有權(quán)保留買賣合同中，如果出賣人破產(chǎn)且選擇解除合同以行使破產(chǎn)取回權(quán)，從尚未履行完畢合同的視角看，出賣人對買受人已經(jīng)支付價款部分所生的返還義務(wù)，基于前文的論述，該部分僅能作為普通債務(wù)受償。顯然，如果認(rèn)為此處的破產(chǎn)取回權(quán)本質(zhì)是基于所有權(quán)的取回，是破產(chǎn)一般取回權(quán)，那么此時的買受人將無法受到任何的保護。而如果認(rèn)為這是一種擔(dān)保物權(quán)的特別實現(xiàn)方式，是一種破產(chǎn)特殊取回權(quán)，便可以從解釋上肯定該部分的債務(wù)作為共益?zhèn)鶆?wù)，具體理由容待下文論述。

（二）破產(chǎn)人的擔(dān)保物權(quán)實現(xiàn)方式

當(dāng)破產(chǎn)人為享有擔(dān)保物權(quán)的債權(quán)人時，破產(chǎn)人的債務(wù)人的債務(wù)并不會加速到期，即破產(chǎn)人的債務(wù)人并不會因為破產(chǎn)人的破產(chǎn)而喪失期限利益。這時破產(chǎn)方擔(dān)保物權(quán)的實現(xiàn)只能等到債權(quán)到期或發(fā)生當(dāng)事人約定的實現(xiàn)抵押權(quán)的情形時才能主張。依此思路，當(dāng)破產(chǎn)人為所有權(quán)保留買賣中的出賣人時，此時的破產(chǎn)人相當(dāng)于擔(dān)保物權(quán)人，其在標(biāo)的物上設(shè)立的所有權(quán)保留原則上并不能提前主張取回該物，因為此時的買受人在遵守合同約定的情形下依然享有價款支付的期限利益。換言之，只要相對人按約定支付價款，破產(chǎn)出賣人并不能主張取回，但是在破產(chǎn)程序中所有權(quán)保留買賣合同又具有尚未履行完畢合同的面向，破產(chǎn)出賣人可以行使選擇權(quán)以解除合同。破產(chǎn)出賣人通過選擇解除合同取回標(biāo)的物后，在法律效果上，便產(chǎn)生了實現(xiàn)擔(dān)保物權(quán)的效果，而且屬于擔(dān)保物權(quán)的提前實現(xiàn)。

在所有權(quán)保留中就出賣人行使取回權(quán)的性質(zhì)而言，存在著解除效力說、附法定期限解除契約說與就物求償說。［13］解除效力說認(rèn)為，所有權(quán)保留買賣是一種契約，如果契約一方當(dāng)事人遲延給付，另一方當(dāng)事人可以指定一定的期限催告其履行，如在該期限內(nèi)未履行的出賣人可以解除契約進而取回該物，即當(dāng)出賣人行使取回權(quán)時導(dǎo)致契約的解除，保留所有權(quán)買賣契約亦隨之失去效力。附法定期限解除契約說認(rèn)為，取回權(quán)是負(fù)有法定期間的解除契約，出賣人取回標(biāo)的物時契約并不解除，在法定的回贖期間經(jīng)過后，買受人不回贖時，契約才解除，當(dāng)然如果在回贖期內(nèi)買受人請求出賣人出賣該物或是基于特別的情勢出賣人可以徑行將該標(biāo)的物出賣，契約也因此解除。契約解除后，雙方互負(fù)恢復(fù)原狀的義務(wù)。就物求償說認(rèn)為，取回權(quán)制度應(yīng)該解釋為出賣人就物求償價金的特別程序，出賣人保留所有權(quán)的目的是為了擔(dān)保清償之價金的需要，從整個取回制度來看，其內(nèi)容與強制執(zhí)行并無二致。［14］解除效力說雖然可以從債法層面解釋買受人可以基于合同的約定取回所有權(quán)并解除合同，然而在眾多的情形中出賣人保留所有權(quán)并非是想要取回標(biāo)的物又或者標(biāo)的物取回后價值已經(jīng)嚴(yán)重減損對其并非有利，顯然該學(xué)說并未涉及所有權(quán)保留的本質(zhì)。附法定期限解除說雖然論述較為全面，但是該說仍是把所有權(quán)保留作為一種特殊的權(quán)利類型，當(dāng)標(biāo)的物上存有物的競爭關(guān)系時，例如出賣人的其他債權(quán)人在該物上設(shè)定了抵押權(quán)或是質(zhì)權(quán)的情形，如何安排當(dāng)事人之間的權(quán)利實現(xiàn)順位以此保護交易安全，該學(xué)說并不能做出回答。

本文贊同就物求償說，所有權(quán)保留本質(zhì)是一種擔(dān)保物權(quán)，出賣人取回權(quán)的行使不過是為了擔(dān)保未支付價金的實現(xiàn)，當(dāng)標(biāo)的物上存在競爭關(guān)系時，可以直接適用《民法典》第414條擔(dān)保物權(quán)的實現(xiàn)順位，對于取回后所產(chǎn)生的價款返還、損害賠償?shù)纫部梢灾苯訁⒄者m用擔(dān)保物權(quán)實現(xiàn)的相關(guān)規(guī)則。

在破產(chǎn)程序中由于破產(chǎn)出賣人取回權(quán)的行使并不以買受人違約為前提，所以，相較于一般所有權(quán)買賣中的買受人，作為破產(chǎn)相對方的買受人則被置于極為不公平的境地。破產(chǎn)出賣人行使取回權(quán)對買受人造成的損失包括了物的期待利益的剝奪和已支付價款的損失。對于買受人物的期待利益的損失是否可以要求賠償，學(xué)術(shù)界尚有爭議，而對于已支付的價款部分的返還則并無爭議，破產(chǎn)出賣人應(yīng)當(dāng)予以返還。從擔(dān)保物權(quán)實現(xiàn)的角度來觀察，所有權(quán)保留所擔(dān)保的債權(quán)僅能是“買受人尚未支付的價款”部分，破產(chǎn)出賣人行使取回權(quán)后，由于取回的標(biāo)的物的價值顯然要高于“買受人尚未支付的價款”部分，所以出賣人應(yīng)該將多受償部分進行返還。對于超過所擔(dān)保債權(quán)部分的剩余價款，按照抵押權(quán)實現(xiàn)的效果且基于公平原則應(yīng)歸于抵押人所有，所以同處于抵押人地位的買受人對此部分價款的主張，應(yīng)區(qū)別于一般的債權(quán)而具有物權(quán)效力，因而將該部分作為共益?zhèn)鶆?wù)受償也是理所應(yīng)當(dāng)?shù)摹ｊP(guān)于返還的價額問題，應(yīng)當(dāng)再結(jié)合擔(dān)保物權(quán)實現(xiàn)的一般原理，擔(dān)保物權(quán)人應(yīng)當(dāng)返還其多受償?shù)牟糠?，在破產(chǎn)程序的所有權(quán)保留買賣中，該“多受償部分”便指向了買受人已經(jīng)支付的價款部分。因而，買受人對于已經(jīng)支付的價款主張作為共益?zhèn)鶆?wù)受償而非普通債權(quán)受償具有正當(dāng)性。

四、規(guī)則結(jié)合與法理融合

盡管現(xiàn)行《破產(chǎn)法》賦予了破產(chǎn)方尚未履行完畢合同的解除權(quán)，但破產(chǎn)方能否自由地行使解除權(quán)是存有疑問的，因為這直接打破了合同嚴(yán)守原則，損害了破產(chǎn)相對方期待合同能夠繼續(xù)履行的利益，選擇權(quán)的自由行使也極易導(dǎo)致破產(chǎn)方權(quán)利的濫用。除此之外，尚未履行完畢合同中對于已經(jīng)履行的部分，在法律未作出特別規(guī)定的情況下，破產(chǎn)相對方因合同解除所產(chǎn)生的債權(quán)只能作為普通債權(quán)受償。在所有權(quán)保留買賣中，這樣的結(jié)果顯然是讓人難以接受的，故此法律規(guī)定將買受人已經(jīng)支付的價款部分可以作為共益?zhèn)鶆?wù)受償。在所有權(quán)保留中要對買受人給予如此保護的背后法理支撐是什么？對此問題下文從出賣人與買受人兩個角度對當(dāng)事人之間的利益狀態(tài)進行分析。

（一）選擇權(quán)行使與買受人已支付價款的返還

對于尚未履行完畢的合同，破產(chǎn)管理人是否可以自由行使合同解除權(quán)存有爭議，有學(xué)者主張要對破產(chǎn)管理人的選擇權(quán)進行限制，具體到所有權(quán)保留買賣中是否要對破產(chǎn)管理人的選擇權(quán)進行限制取決于對所有權(quán)保留買賣合同的定性。［15］

1.破產(chǎn)方為出賣人。破產(chǎn)出賣人享有繼續(xù)履行合同與解除合同的選擇權(quán)，如果出賣人選擇繼續(xù)履行，那么于買受人而言該決定對其并無影響，其依然要按約履行支付價款的義務(wù)。如果出賣人選擇解除合同，那么買受人將會面臨兩方面的不利：一方面為其將會喪失物的繼續(xù)使用的利益；另一方面為對于已經(jīng)支付的價款部分可能存在不能完全得到返還的風(fēng)險。

對于選擇權(quán)行使問題，有學(xué)者主張應(yīng)當(dāng)對破產(chǎn)管理人的選擇權(quán)進行限縮，否則會對破產(chǎn)相對方造成極大的不利。本文認(rèn)為，可以對破產(chǎn)人的選擇權(quán)進行限縮，但應(yīng)該嚴(yán)格其限縮的要件，除非破產(chǎn)管理人解除權(quán)的行使會對社會公共利益造成損害或嚴(yán)重違背誠實信用原則。如果僅是對個別的破產(chǎn)相對人造成了一般的損害，那么應(yīng)該由其自擔(dān)合同相對人的破產(chǎn)風(fēng)險。除此之外，在買受人已經(jīng)支付的價款超過總價款75%的情形下，出賣人的選擇權(quán)要受到限制，而對于支付的價款不足75%的，出賣人可以自由地行使選擇權(quán)。因為賦予破產(chǎn)人選擇權(quán)的目的是為了全部債權(quán)人的利益，如果過分關(guān)注個別債權(quán)人的利益則會對其他債權(quán)人不公，且從買受人的角度看，其選擇以所有權(quán)保留這樣的方式實現(xiàn)融資，應(yīng)該承擔(dān)出賣人因破產(chǎn)而取回該標(biāo)的物的風(fēng)險。因而以現(xiàn)行法的已支付價款的75%作為界限可以實現(xiàn)多方價值的兼顧。

對于已支付價款的返還問題，該部分的價款實際上是破產(chǎn)法中尚未履行完畢合同中已經(jīng)履行的部分。在法律無特別規(guī)定的情形下，按照一般的邏輯，如果破產(chǎn)的出賣人選擇解除合同，那么該價款部分只能作為普通債權(quán)受償。實際上，在破產(chǎn)管理人解除合同后，買受人已經(jīng)支付的價款應(yīng)作為普通債權(quán)還是共益?zhèn)鶛?quán)來受償存在著不同的立法例。雖然我國法律規(guī)定該部分的價款可以作為共益?zhèn)鶆?wù)受償具有實質(zhì)正當(dāng)性，但僅僅通過法律的規(guī)定直接得出最終的結(jié)論往往難以讓人信服。因而本文從理論的角度探究了其內(nèi)部的邏輯，通過上文的分析：出賣人取回權(quán)實際上可以理解為破產(chǎn)法賦予破產(chǎn)管理人在破產(chǎn)這一特別的程序中享有的提前實現(xiàn)擔(dān)保物權(quán)的權(quán)利，是一種破產(chǎn)特殊取回權(quán)?；谄飘a(chǎn)出賣人尚未履行完畢合同解除權(quán)的行使，破產(chǎn)出賣人可以提前實現(xiàn)擔(dān)保物權(quán)。所有權(quán)保留買賣合同中，出賣人的擔(dān)保物權(quán)以取回標(biāo)的物的方式實現(xiàn)，而區(qū)別于一般擔(dān)保物權(quán)的折價、拍賣、變賣等實現(xiàn)方式。又由于擔(dān)保權(quán)的實現(xiàn)必須以其所擔(dān)保的債權(quán)額為限，所以買受人應(yīng)當(dāng)返還多出的價額部分，在所有權(quán)保留買賣中該部分的價額便指向了買受人已經(jīng)支付的價款部分，所以將該部分的債務(wù)作為共益?zhèn)鶆?wù)應(yīng)為當(dāng)然之理。

2.破產(chǎn)方為買受人。破產(chǎn)的買受人如果選擇解除合同，那么出賣人可以取回標(biāo)的物，對于買受人已經(jīng)支付的價款部分，現(xiàn)行司法解釋規(guī)定出賣人應(yīng)予返還。顯然這樣的規(guī)定是值得商榷的。如若認(rèn)為所有權(quán)保留是一種所有權(quán)，那么合同解除后雙方互負(fù)返還義務(wù)，買受人已經(jīng)支付的價款部分出賣人應(yīng)當(dāng)予以返還。然而正如前文所述，擔(dān)保物權(quán)實際上是一種擔(dān)保物權(quán)，破產(chǎn)買受人選擇解除合同實際上促使了出賣人擔(dān)保物權(quán)的提前實現(xiàn)，又因為擔(dān)保的債權(quán)僅能是買受人尚未支付的價款部分，這樣的解除效果并不會涉及買受人已經(jīng)支付的價款部分，因而出賣人對此部分的價款無須返還。如果標(biāo)的物的現(xiàn)存價值大于尚未清償?shù)牟糠?，基于?dān)保物權(quán)實現(xiàn)的一般原理，出賣人應(yīng)當(dāng)將多余的部分返還。尚有一種標(biāo)的物價值顯著減少的情況：從擔(dān)保物權(quán)視角來看，出賣人因破產(chǎn)買受人解除合同而致使其擔(dān)保物權(quán)提前實現(xiàn)，標(biāo)的物的價值顯著下降本質(zhì)為擔(dān)保物的交換價值顯著下降，因為尚未履行完畢合同的解除權(quán)屬于法律賦予破產(chǎn)人的解除權(quán)，該權(quán)利的行使不屬于可歸責(zé)于抵押人（破產(chǎn)買受人）的事由，因而即使是抵押物價值明顯下降而對出賣人造成損害也僅能作為普通債權(quán)受償。換言之，對于出賣人債權(quán)不能實現(xiàn)的部分出賣人不能主張將其作為共益?zhèn)鶆?wù)受償。基于以上理由，《最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國企業(yè)破產(chǎn)法〉若干問題的規(guī)定（二）》（2020年修正）第37條與第38條因破產(chǎn)買受人解除合同而對出賣人造成損失作為共益?zhèn)鶆?wù)受償，以及出賣人應(yīng)當(dāng)返還買受人已經(jīng)支付的價款這樣的規(guī)定，實際上是有缺憾的。這樣的解釋同樣可以解決破產(chǎn)買受人因標(biāo)的物價值顯著下降而惡意解除合同的問題，使得破產(chǎn)買受人沒有動力去行使解除權(quán)。因為如果認(rèn)為所有權(quán)保留為擔(dān)保物權(quán)，在出賣人取回所有權(quán)以實現(xiàn)擔(dān)保物權(quán)時標(biāo)的物的現(xiàn)存價值首先應(yīng)當(dāng)清償買受人尚未支付的價款部分，僅在標(biāo)的物的現(xiàn)存價值大于尚未支付的價款部分時，對于多余的部分破產(chǎn)買受人才可主張返還。而此多余部分的返還同樣與買受人已支付的價款部分無涉，如果標(biāo)的物的價值本就不足以清償其未支付的價款部分，那么破產(chǎn)買受人便不會選擇解除合同。

如果標(biāo)的物對買受人而言具有較大的使用價值或是標(biāo)的物已經(jīng)增值而買受人選擇繼續(xù)履行的，從尚未履行完畢合同的視角看，買受人繼續(xù)履行所產(chǎn)生的債務(wù)，出賣人可以主張作為共益?zhèn)鶆?wù)受償，其背后的法理較為明了：因為該部分所產(chǎn)生的債務(wù)無疑是尚未履行完畢合同中尚未履行部分將要產(chǎn)生的債權(quán)，所以不管是基于何種學(xué)說，對該部分債權(quán)出賣人均可主張作為共益?zhèn)鶆?wù)受償。因買受人破產(chǎn)，出賣人對該部分的債權(quán)同其他債權(quán)一樣加速到期，因而出賣人可以要求買受人提前進行清償或者提供相應(yīng)的擔(dān)保。

（二）非破產(chǎn)方主張取回權(quán)

實踐中尚存疑問的是在破產(chǎn)程序中，作為非破產(chǎn)方的出賣人能否在破產(chǎn)管理人未作出選擇權(quán)的情形下主張取回權(quán)？這一問題涉及對所有權(quán)保留的定性問題。一般情況下，破產(chǎn)一般取回權(quán)的行使主體是所有權(quán)人，而在所有權(quán)保留買賣中，出賣人并非簡單的所有權(quán)人而是擔(dān)保物權(quán)人，所以在破產(chǎn)買受人不存在違約的情形下其并不能直接主張行使取回權(quán)。實踐中，在破產(chǎn)管理人未作出選擇權(quán)的情形下，也不乏有當(dāng)事人主張將標(biāo)的物取回的情形。本文認(rèn)為，出賣人并不能徑行將所有權(quán)取回，因為所有權(quán)保留買賣合同實際上為擔(dān)保物權(quán)合同，出賣人保留所有權(quán)不過是為了擔(dān)保債權(quán)如期實現(xiàn)，出賣人主張取回的可以解釋為其主張行使別除權(quán)，進而起到行使別除權(quán)的效果。

五、結(jié)論

破產(chǎn)人之債權(quán)人的債權(quán)究竟作為普通債權(quán)還是共益?zhèn)鶛?quán)對破產(chǎn)各方當(dāng)事人都具有重要的影響。所有權(quán)保留買賣合同不同于一般的買賣合同，其間涉及眾多的權(quán)利義務(wù)關(guān)系，因而其內(nèi)部法理構(gòu)建存有困難，置于破產(chǎn)程序中則難度更甚。只有抓住所有權(quán)保留是一種擔(dān)保物權(quán)這一本質(zhì)，才能對破產(chǎn)中的所有權(quán)保留進行充分的理解，才能中肯地對現(xiàn)行法的相關(guān)規(guī)則作出肯定或否定的評價。

所有權(quán)保留買賣合同屬于尚未履行完畢的合同，破產(chǎn)管理人享有繼續(xù)履行與否的選擇權(quán)，由此將會產(chǎn)生眾多的權(quán)利義務(wù)關(guān)系。對于各種權(quán)利義務(wù)關(guān)系的處理，要以為實現(xiàn)全體債權(quán)人整體利益為目標(biāo)，同時關(guān)注相當(dāng)于擔(dān)保物權(quán)人地位的所有權(quán)保留出賣人的利益，以擔(dān)保物權(quán)的實現(xiàn)規(guī)則為參照，實現(xiàn)破產(chǎn)程序中所有權(quán)保留取回權(quán)法理的構(gòu)建與法規(guī)的解釋。所有權(quán)保留買賣合同中的出賣人取回權(quán)在破產(chǎn)程序中是一種破產(chǎn)特殊取回權(quán)而區(qū)別于破產(chǎn)一般取回權(quán)。

對于取回權(quán)行使問題，在破產(chǎn)程序中，作為非破產(chǎn)方出賣人并不當(dāng)然地具有取回權(quán)，其行使取回權(quán)的前提是破產(chǎn)買受人未依約履行合同義務(wù)或是解除合同。對于已支付價款的返還問題，如果破產(chǎn)出賣人選擇解除合同的，對于買受人已經(jīng)支付的價款部分，基于擔(dān)保物權(quán)實現(xiàn)的一般原理，擔(dān)保的債權(quán)僅能是買受人尚未支付的價款部分，對于超過所擔(dān)保債權(quán)的部分，買受人有權(quán)主張作為共益?zhèn)鶆?wù)受償。當(dāng)破產(chǎn)方為買受人時，即使其選擇解除合同對于已經(jīng)支付的價款部分其仍不能主張返還，其可以主張返還的情況僅限于標(biāo)的物的現(xiàn)存價值大于買受人尚未履行的債務(wù)數(shù)額時。

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