摘 要：我國(guó)刑法第25條規(guī)定了“共同犯罪”并將“共同犯罪”局限于故意的場(chǎng)合，但這并不意味著否定了過(guò)失共同犯罪的適用。包括刑法第25條第1款等條文中的“共同犯罪”，應(yīng)在區(qū)分了正犯與共犯的區(qū)分制共犯立法體例下進(jìn)行理解，以處理故意共同犯罪的情形。而刑法第25條第2款強(qiáng)調(diào)的并非是過(guò)失共同犯罪以單獨(dú)犯論處，而是各參與者在單一制共犯立法體例下，全部按正犯處理。故意共同犯罪和過(guò)失共同犯罪均是共同犯罪原理統(tǒng)攝下的共同犯罪形態(tài)，在同一部刑法中將故意和過(guò)失的共同犯罪形態(tài)分別置于區(qū)分制和單一制下，沒(méi)有超出共同犯罪的可能立法范圍，是在罪刑法定原則下進(jìn)行的合目的性解釋。肯定過(guò)失共同犯罪的適用，能夠回應(yīng)風(fēng)險(xiǎn)社會(huì)下頻發(fā)的過(guò)失共同犯罪現(xiàn)象，體現(xiàn)功能主義刑法觀指導(dǎo)下刑法解釋的生命力。

關(guān)鍵詞：過(guò)失共同犯罪；區(qū)分制；單一制；解釋論

中圖分類號(hào)：D924.11 文獻(xiàn)標(biāo)志碼：A 文章編號(hào)：1006-0766（2023）04-0137-10

作者簡(jiǎn)介：王玨，法學(xué)博士，四川省成都市高新技術(shù)產(chǎn)業(yè)開(kāi)發(fā)區(qū)人民法院法官（成都 610000）

① 德國(guó)刑法第26條和第27條明確規(guī)定教唆、幫助行為必須是故意實(shí)施的，日本刑法理論則從處罰必要性角度出發(fā)，得出過(guò)失共犯不罰的結(jié)論，故德日刑法理論大都僅以過(guò)失共同正犯作為研究對(duì)象。日本刑法判例目前已經(jīng)對(duì)過(guò)失共同正犯持肯定態(tài)度;而在德國(guó)，過(guò)失共同正犯還沒(méi)有被司法判例明確承認(rèn)，但肯定性觀點(diǎn)已經(jīng)是刑法理論上的主流。參見(jiàn)山口厚：《刑法總論》，付立慶譯，北京：中國(guó)人民大學(xué)出版社，2011年，第359-360頁(yè);克勞斯·羅克辛：《德國(guó)刑法學(xué)總論（第2卷）》，王世洲等譯，北京：法律出版社，2013年，第73-74頁(yè)。

② 我國(guó)刑法并未明確規(guī)定正犯概念，但是這并不等于我國(guó)刑法理論和司法實(shí)踐中不存在正犯問(wèn)題。準(zhǔn)確界定正犯與共犯，將直接關(guān)系到刑法正義理念的彰顯，構(gòu)成要件理論本身的維護(hù)和發(fā)展，共同犯罪中不同參與者的定位以及刑罰調(diào)配等一系列重要問(wèn)題，尤其能夠使我國(guó)刑法對(duì)共同犯罪諸問(wèn)題的研究精致化。參見(jiàn)劉艷紅：《論正犯理論的客觀實(shí)質(zhì)化》，《中國(guó)法學(xué)》2011年第4期。

我國(guó)傳統(tǒng)的共同犯罪理論主要是圍繞故意犯罪建立起來(lái)的，多人因共同的過(guò)失行為引起法益侵害且行為符合刑法分則相關(guān)罪名規(guī)定的場(chǎng)合，應(yīng)認(rèn)定為共同犯罪還是同時(shí)犯，理論和實(shí)踐中的爭(zhēng)議很大。不可否認(rèn)的是，過(guò)失共動(dòng)現(xiàn)象和故意共動(dòng)現(xiàn)象一樣，客觀存在于紛繁復(fù)雜的社會(huì)活動(dòng)中，特別是隨著社會(huì)的發(fā)展和進(jìn)步，工作上的分工配合愈發(fā)緊密，團(tuán)隊(duì)合作的場(chǎng)合越來(lái)越多，因此出現(xiàn)失誤的情況在所難免。司法實(shí)踐對(duì)由此過(guò)失造成法益侵害的現(xiàn)象能否以過(guò)失共同犯罪來(lái)處理，直接決定了能否在無(wú)法準(zhǔn)確證明每個(gè)具體行為人與侵害結(jié)果之間因果關(guān)系的情況下，合理解決其刑事責(zé)任的問(wèn)題。

一、過(guò)失共動(dòng)現(xiàn)象與我國(guó)刑事立法的緊張關(guān)系

無(wú)論是德國(guó)刑法第25條規(guī)定的“數(shù)人共同實(shí)施犯罪的，均依正犯論處”，還是日本刑法第60條規(guī)定的“二人以上共同實(shí)行犯罪的，都是正犯”，通過(guò)總則共同正犯條款和分則相關(guān)過(guò)失犯罪規(guī)定的結(jié)合，為過(guò)失共同正犯的成立提供了立法層面的容許性。①與之相比，我國(guó)刑法第25條第1款明確將共同犯罪限定于故意共同犯罪，②導(dǎo)致在存在論上不可忽視的過(guò)失共動(dòng)現(xiàn)象無(wú)法被順利納入我國(guó)刑事立法中。

不可否認(rèn)的是，過(guò)失共動(dòng)現(xiàn)象是普遍存在的，這一點(diǎn)無(wú)論過(guò)失共同犯罪的肯定論者還是否定論者都沒(méi)有異議。然而共同犯罪卻是一個(gè)實(shí)定法概念，否定論者系從實(shí)定法角度出發(fā)，指出過(guò)失共動(dòng)現(xiàn)象是否存在和其應(yīng)否被刑法評(píng)價(jià)為過(guò)失共同犯罪，是兩個(gè)完全不同的問(wèn)題。將過(guò)失共動(dòng)現(xiàn)象進(jìn)行歸納分析，可能具有犯罪學(xué)意義，但這種現(xiàn)象并不能直接被評(píng)價(jià)為刑法并未承認(rèn)的過(guò)失共同犯罪。黎宏：《“過(guò)失共同正犯”質(zhì)疑》，《人民檢察》2007年第14期。可見(jiàn)，否定論者祭出罪刑法定主義的大旗，認(rèn)為在法無(wú)明文規(guī)定的情況下，無(wú)論如何不能突破刑法規(guī)定來(lái)實(shí)現(xiàn)保護(hù)法益的現(xiàn)實(shí)需要和處罰沖動(dòng)。與之相對(duì)，肯定論者并非無(wú)視刑法的規(guī)定，其同樣認(rèn)為對(duì)于作為實(shí)定法之產(chǎn)物的共同犯罪而言，在立法指向的框架內(nèi)建立教義理論體系是應(yīng)有之意?？隙ㄕf(shuō)重視的是過(guò)失共動(dòng)現(xiàn)象于現(xiàn)實(shí)中的多發(fā)性，以及立法上忽視這一現(xiàn)象可能導(dǎo)致的法律問(wèn)題和社會(huì)問(wèn)題，進(jìn)而從刑事政策角度出發(fā)，希望在現(xiàn)行立法范圍內(nèi)將這種現(xiàn)象“解釋進(jìn)入”刑法中。

否定說(shuō)基于刑法第25條的明文規(guī)定來(lái)否定過(guò)失共同犯罪，看似無(wú)懈可擊，實(shí)際上理由未必充分。通說(shuō)的思路是將第25條第2款視為注意規(guī)定，認(rèn)為只有共同故意才能使各參與者形成共同的有機(jī)整體，進(jìn)而具有更大的社會(huì)危害性，而共同過(guò)失因缺乏意思聯(lián)絡(luò)無(wú)法成為共同的有機(jī)整體。參見(jiàn)高銘暄、馬克昌：《刑法學(xué)（第五版）》，北京：北京大學(xué)出版社、高等教育出版社，2011年，第165頁(yè)以下。過(guò)失共同犯罪與故意共同犯罪的區(qū)別僅僅在于主觀方面，故意并不應(yīng)是認(rèn)定數(shù)人之間存在意思聯(lián)絡(luò)的判斷因素。除了系反射性動(dòng)作等原因被否定行為性的場(chǎng)合，絕大多數(shù)行為都是行為主體自由意志的體現(xiàn)，各行為人之間在非故意的自由意志下產(chǎn)生合作的意思，并不會(huì)有不自然之感，毋寧說(shuō)是很普遍的現(xiàn)象。而這就已經(jīng)可以為意思聯(lián)絡(luò)的認(rèn)定提供事實(shí)依據(jù)，因?yàn)槿绱艘饬x上的意思聯(lián)絡(luò)已經(jīng)足以起到相互促進(jìn)、強(qiáng)化對(duì)方不履行注意義務(wù)的效果，從而使任何一方的行為對(duì)結(jié)果具有因果性。

當(dāng)然，否定論者也從法益侵害和責(zé)任主義角度出發(fā)，主張可以通過(guò)同時(shí)犯來(lái)評(píng)價(jià)過(guò)失共動(dòng)現(xiàn)象?？梢?jiàn)，二者對(duì)過(guò)失共動(dòng)現(xiàn)象具有可罰性、當(dāng)罰性是意見(jiàn)一致的。只不過(guò)在肯定論者看來(lái)，在同時(shí)犯的路徑于證據(jù)層面存在極大適用障礙的現(xiàn)實(shí)背景下，否認(rèn)過(guò)失共同犯罪的適用將導(dǎo)致很多法益侵害行為無(wú)法受到應(yīng)有的刑法評(píng)價(jià)。而否定論者認(rèn)為同時(shí)犯是處罰過(guò)失共動(dòng)現(xiàn)象的極限。如有學(xué)者舉例，在數(shù)十人乃至上百人進(jìn)行射擊訓(xùn)練時(shí)，其中一枚子彈走火造成他人死亡，在無(wú)法查清是誰(shuí)發(fā)射那枚子彈的情況下，讓全部參與射擊訓(xùn)練的人承擔(dān)過(guò)失致死的責(zé)任，盡管是彌補(bǔ)了處罰上的空當(dāng)，也會(huì)引起肆意擴(kuò)大處罰范圍的問(wèn)題。黎宏：《“過(guò)失共同正犯”質(zhì)疑》，《人民檢察》2007年第14期。如果每個(gè)射擊者有各自的靶位，分別自行進(jìn)行射擊，當(dāng)然不會(huì)構(gòu)成過(guò)失共同犯罪；如果是所有人輪流在一個(gè)靶位射擊，假設(shè)系在正規(guī)射擊訓(xùn)練場(chǎng)實(shí)施并履行相關(guān)規(guī)范所要求注意義務(wù)的前提下，則很難評(píng)價(jià)為過(guò)失。當(dāng)然，如果所有射擊者違反相關(guān)規(guī)定，在人流較多的地方私自開(kāi)展射擊活動(dòng)，無(wú)論是輪流射擊還是共同射擊，則確實(shí)共同制造了法益侵害的危險(xiǎn)，對(duì)危險(xiǎn)所現(xiàn)實(shí)化的結(jié)果，具有共同承擔(dān)責(zé)任的基礎(chǔ)，這時(shí)就不應(yīng)認(rèn)為是在肆意擴(kuò)大處罰范圍，而是處罰的應(yīng)有之意。

綜上，過(guò)失共同犯罪不應(yīng)存在理論上的適用障礙，其在我國(guó)刑法中面對(duì)的是來(lái)自實(shí)定法規(guī)定的爭(zhēng)論。在各國(guó)立法均未完全排除過(guò)失共同犯罪的情況下，我國(guó)刑法第25條是否真將其予以排除，至少?gòu)乃痉▽?shí)踐中的一些現(xiàn)象可以看出，否定論者的邏輯結(jié)論未必得到普遍認(rèn)可。

二、過(guò)失共同犯罪在我國(guó)的適用現(xiàn)狀

如前所述，承認(rèn)過(guò)失共同犯罪最大的實(shí)質(zhì)意義，是能夠在緩和因果關(guān)系認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)的基礎(chǔ)上，順利運(yùn)用部分實(shí)行全部責(zé)任之歸責(zé)原理，以實(shí)現(xiàn)刑法打擊犯罪的根本任務(wù)。否認(rèn)過(guò)失共同犯罪將導(dǎo)致一些具有當(dāng)罰性的行為因與結(jié)果之間的因果關(guān)系無(wú)法認(rèn)定而不能作為犯罪處理。也正因如此，司法實(shí)踐中雖然沒(méi)有言及過(guò)失共同犯罪，但相關(guān)案件的審判或評(píng)論已經(jīng)在悄悄地適用部分實(shí)行全部責(zé)任的原理來(lái)處罰各行為人，蘊(yùn)含了肯定過(guò)失共同犯罪的思考方法。張明楷：《共同過(guò)失與共同犯罪》，《吉林大學(xué)社會(huì)科學(xué)學(xué)報(bào)》2003年第2期。

在“蔣勇、李剛過(guò)失致人死亡案”中，被告人蔣勇、李剛因讓道問(wèn)題與被害人徐某發(fā)生爭(zhēng)執(zhí)并扭打后，為了擺脫徐某的糾纏而駕車離開(kāi)。蔣勇在低速行駛過(guò)程中已經(jīng)看到徐某的手抓住了車輛護(hù)欄，但因急于擺脫徐某的糾纏而沒(méi)有停車。李剛基于蔣勇駕車行駛的速度緩慢，而在車廂內(nèi)扳徐某抓住護(hù)欄的手。徐某最終從車外跌落，被該車后輪碾壓致死。法院認(rèn)為，蔣勇、李剛共同的主觀目的是為了擺脫被害人徐某的糾纏，二人之間并無(wú)共同的致害故意，只是由于違反注意義務(wù)而造成致害結(jié)果，二人的行為均符合過(guò)失致人死亡罪的基本特征。參見(jiàn)“（2005）惠刑初字第426號(hào)刑事判決書(shū)”，北大法寶引證碼CLI.C.8316528。該案作為指導(dǎo)案例，評(píng)論部分在認(rèn)可以過(guò)失致人死亡罪對(duì)二名被告人分別定罪的同時(shí)，指出刑法第25條第2款實(shí)際上是承認(rèn)了過(guò)失共同犯罪的合理存在，該案只不過(guò)不以共同犯罪處理而已。最高人民法院刑事審判第一至五庭主辦：《中國(guó)刑事審判指導(dǎo)案例乙（危害國(guó)家安全罪、危害公共安全罪、侵犯公民人身權(quán)利、民主權(quán)利罪）》，北京：法律出版社，2017年，第525頁(yè)。

在更早發(fā)生的“雷克奇、孔建華在旅游區(qū)開(kāi)槍致人死亡案”中，二名被告人經(jīng)商議后輪流開(kāi)槍，比試將遠(yuǎn)處樹(shù)林中的一個(gè)玻璃瓶擊碎，結(jié)果在二被告人各開(kāi)數(shù)槍后，其中一枚子彈擊中正在穿過(guò)樹(shù)林的被害人。參見(jiàn)“雷德奇、孔建華在旅游區(qū)開(kāi)槍射擊致人死亡案”，北大法寶引證碼CLI.C.87282。本案最終判決二名被告人均構(gòu)成以在旅游區(qū)開(kāi)槍射擊的危險(xiǎn)方法致人死亡罪。判決書(shū)雖然在說(shuō)理部分并未言明按照共同犯罪處理，但實(shí)際上因?yàn)閭€(gè)人因果關(guān)系不明，只有根據(jù)共同犯罪原理才會(huì)得出上述判決結(jié)果，可以認(rèn)為是事實(shí)上承認(rèn)過(guò)失共同犯罪的案例。

除了我國(guó)現(xiàn)存的支持過(guò)失共同犯罪的相關(guān)案例，在司法實(shí)踐中還可以發(fā)現(xiàn)一些暗含肯定過(guò)失共同犯罪的線索。

線索之一系最高人民法院2000年發(fā)布的《關(guān)于審理交通肇事刑事案件具體運(yùn)用法律若干問(wèn)題的解釋》（以下簡(jiǎn)稱《解釋》）。與立法上的明確態(tài)度不同，《解釋》中對(duì)過(guò)失共同犯罪的適用似乎保持了相對(duì)緩和的立場(chǎng)，其第5條第2款的規(guī)定該條款規(guī)定，交通肇事后，單位主管人員、機(jī)動(dòng)車輛所有人、承包人或者乘車人指使肇事人逃逸，致使被害人因得不到救助而死亡的，以交通肇事罪的共犯論處。在通說(shuō)認(rèn)為刑法第25條不承認(rèn)過(guò)失共同犯罪的大背景下，顯得很特別。但一些對(duì)該司法解釋的解讀，又在極力和過(guò)失共同犯罪肯定論劃清界限。相關(guān)觀點(diǎn)認(rèn)為，《解釋》是在屬于過(guò)失犯罪的交通肇事罪中，“獨(dú)立”出交通肇事逃逸的故意加重類型，從而制造出成立共同犯罪的空間。孫軍工：《正確適用法律 嚴(yán)懲交通肇事犯罪——〈關(guān)于審理交通肇事刑事案件具體應(yīng)用法律若干問(wèn)題的解釋〉的理解與適用》，《人民司法》2000年第12期。這一觀點(diǎn)在獨(dú)立規(guī)定有肇事逃逸罪的我國(guó)臺(tái)灣地區(qū)刑法中尚合乎邏輯，然而我國(guó)大陸刑法并未將“肇事逃逸”規(guī)定為獨(dú)立的罪名，“肇事逃逸”和“逃逸致人死亡”雖然均屬于交通肇事罪的加重類型，但難以認(rèn)為作為過(guò)失犯的交通肇事罪，其加重類型能轉(zhuǎn)化為故意犯。

線索之二是司法實(shí)踐對(duì)結(jié)果加重犯之共同犯罪的態(tài)度。實(shí)施基本犯罪，但發(fā)生了加重結(jié)果的結(jié)果加重犯，其典型形態(tài)是故意行為與過(guò)失行為之結(jié)合。按照不承認(rèn)過(guò)失共同犯罪的觀點(diǎn)，數(shù)個(gè)行為人共同造成基本犯罪事實(shí)而其中一人過(guò)失導(dǎo)致了加重結(jié)果時(shí)，似乎就只能成立基本犯的共同犯罪。但司法實(shí)踐中卻出現(xiàn)了諸多從結(jié)論上看肯定結(jié)果加重犯之共同犯罪的案例。在“張滿、牛愛(ài)民非法拘禁案”中，牛愛(ài)民事前為張滿等人提供犯罪經(jīng)費(fèi)，由張滿等人將索債對(duì)象即被害人進(jìn)行捆綁、堵嘴后，置于汽車后備廂，后張滿等人駕車去與牛愛(ài)民接應(yīng)時(shí)，發(fā)現(xiàn)被害人已經(jīng)死亡。二審法院認(rèn)為上訴人張滿伙同他人非法剝奪被害人人身自由，在非法拘禁過(guò)程中使用暴力致人死亡，構(gòu)成故意傷害罪（致人死亡）。上訴人牛愛(ài)民伙同張滿等人非法剝奪他人人身自由致人死亡，構(gòu)成非法拘禁罪。本案中，張滿在非法拘禁被害人的過(guò)程中使用暴力致被害人死亡，罪名經(jīng)刑法第238條第2款擬制轉(zhuǎn)化為故意傷害罪（致人死亡）沒(méi)有問(wèn)題。而對(duì)于牛愛(ài)民為何應(yīng)對(duì)被害人的死亡結(jié)果負(fù)刑事責(zé)任的問(wèn)題，二審法院認(rèn)為，牛愛(ài)民伙同張滿等人在非法剝奪被害人人身自由的范圍內(nèi)構(gòu)成共同犯罪，且牛愛(ài)民對(duì)被害人在過(guò)程中可能死亡具有預(yù)見(jiàn)性，故根據(jù)部分行為全部責(zé)任的歸責(zé)原則，牛愛(ài)民對(duì)被害人的死亡結(jié)果應(yīng)負(fù)刑事責(zé)任。參見(jiàn)“（2018）冀刑終16號(hào)刑事判決書(shū)”，北大法寶引證碼CLI.C.11148163。需要說(shuō)明的一點(diǎn)是，二審判決系在考慮牛愛(ài)民系從犯，可對(duì)其減輕處罰的情況下，將一審對(duì)牛愛(ài)民判處的有期徒刑10年改為有期徒刑6年，一審和二審判決均認(rèn)為牛愛(ài)民應(yīng)當(dāng)對(duì)被害人的死亡結(jié)果承擔(dān)責(zé)任，適用的是刑法第238條第2款即“犯前款罪（非法拘禁罪）……致人死亡的，處十年以上有期徒刑……”。在被害人于非法拘禁過(guò)程中被張滿等人使用暴力致死的事實(shí)背景下，二審法院以牛愛(ài)民故意參與了作為基本犯的非法拘禁為由，整體性地將后續(xù)因張滿等人過(guò)失造成的被害人死亡結(jié)果也歸責(zé)于牛愛(ài)民。但是對(duì)于牛愛(ài)民與張滿是如何在過(guò)失的加重結(jié)果層面成立共同犯罪的，二審法院并沒(méi)有言明。

有學(xué)者為上述判決思路做了進(jìn)一步解釋，認(rèn)為全部行為對(duì)加重結(jié)果承擔(dān)責(zé)任，是由結(jié)果加重犯的構(gòu)造決定的，既然其他行為人也共同實(shí)施了基本犯罪行為，且均對(duì)加重結(jié)果具有過(guò)失，就當(dāng)然均應(yīng)按照結(jié)果加重犯處理。李邦友：《結(jié)果加重犯基本理論研究》，武漢：武漢大學(xué)出版社，2001年，第176頁(yè)。但是為何全部參與者要對(duì)其中一人過(guò)失造成的加重結(jié)果承擔(dān)責(zé)任，如果不承認(rèn)過(guò)失共同犯罪，就根本無(wú)法說(shuō)明。毋寧說(shuō)，若將共同犯罪限定在故意領(lǐng)域，那么全部參與者在基本犯的范圍內(nèi)屬于共同犯罪才是這種觀點(diǎn)的應(yīng)有立場(chǎng)。基于此得出的結(jié)論就是，承認(rèn)結(jié)果加重犯的共同犯罪，就要同時(shí)肯定基本犯部分和過(guò)失加重部分的共同犯罪。

我國(guó)司法實(shí)踐之所以對(duì)過(guò)失共同犯罪保持了相對(duì)溫和的態(tài)度，究其原因還是與我國(guó)關(guān)于共同犯罪的立法有關(guān)。是否承認(rèn)并適用過(guò)失共同犯罪，不僅是立法問(wèn)題，更是司法問(wèn)題。司法實(shí)踐中與上述裁判思路類似的案例尤其是結(jié)果加重犯的案例還有很多，雖然歸納的結(jié)論可能是或然的，但正如有學(xué)者指出的，當(dāng)我們面對(duì)一個(gè)樣本觀察結(jié)果時(shí)，往往能一眼看出其是審慎的還是武斷的?！拔覀冎钥赡芘袛嗥涫欠窭硇?，是因?yàn)槲覀儾淮髸?huì)將個(gè)人偏好、特殊利益、身份、案件中某個(gè)細(xì)節(jié)與自己的特殊聯(lián)系等因素帶入判斷”。白建軍：《反思刑事司法大樣本研究》，《中國(guó)應(yīng)用法學(xué)》2023年第1期。作為適用法律和以合理解決問(wèn)題為己任的司法機(jī)關(guān)，當(dāng)意識(shí)到問(wèn)題的解決遇到障礙時(shí)，保留靈活處理問(wèn)題的模糊空間幾乎是本能選擇。但這種選擇畢竟只能是權(quán)宜之計(jì)，為適用過(guò)失共同犯罪打開(kāi)通向罪刑法定原則的通道，才是根本解決方法。這就不禁需要思考，立法者是否真的放棄了過(guò)失共同犯罪，刑法第25條第2款中“不以共同犯罪論處”是否存在其他的解釋路徑，否定論者和肯定論者是否都忽視了立法條文背后更多值得分析的面向。

三、破局路徑：共同犯罪的兩種立法體例——區(qū)分制與單一制

過(guò)失共同犯罪的適用在理論上沒(méi)有明顯的邏輯障礙，且對(duì)司法實(shí)踐具有現(xiàn)實(shí)意義，這使得我們有必要重新審視我國(guó)刑法對(duì)共同犯罪章節(jié)的規(guī)定。雖然刑法第25條第2款明確過(guò)失共同犯罪“不以共同犯罪論處”，但這并不當(dāng)然意味著立法者對(duì)過(guò)失共同犯罪與故意共同犯罪相似的本質(zhì)構(gòu)造也一并否定。共同犯罪的本質(zhì)可以規(guī)范性地理解為可共同歸責(zé)。何慶仁：《共同犯罪的歸責(zé)基礎(chǔ)與界限》，北京：中國(guó)社會(huì)科學(xué)出版社，2020年，第291頁(yè)。無(wú)論是故意還是過(guò)失的心理狀態(tài)，各參與者在意思疏通下，各自行為對(duì)結(jié)果均具有因果上的促進(jìn)性，共同制造和實(shí)現(xiàn)了法所不允許的危險(xiǎn)。因此，故意共同和過(guò)失共同均具有共同歸責(zé)的基礎(chǔ)，應(yīng)在大層面上共享一個(gè)不同于單獨(dú)犯罪的共犯結(jié)構(gòu)。尊重作為共同犯罪之本質(zhì)的共同歸責(zé)，也就劃定了刑事立法在共同犯罪領(lǐng)域的立法范圍極限。而作為現(xiàn)今共同犯罪立法中的兩種不同體例，單一制和區(qū)分制均以共同歸責(zé)原理為基礎(chǔ)，行走在共同犯罪的應(yīng)然立法范圍之內(nèi)。

區(qū)分制立法體例認(rèn)為，正犯和共犯在不法內(nèi)涵上具有根本上的差異。高橋則夫：《共犯體系和共犯理論》，馮軍譯，北京：中國(guó)人民大學(xué)出版社，2010年，第62頁(yè)。區(qū)分制以限制正犯體系為理論根基，將正犯定義為直接實(shí)現(xiàn)構(gòu)成要件的人，并努力通過(guò)規(guī)范論、解釋論將間接正犯納入正犯范疇。而為了將處罰范圍擴(kuò)張到合理的程度，通過(guò)總則共同犯罪的相關(guān)條文和分則具體條文的共同適用，使其他參與者（共同正犯、教唆犯、幫助犯）符合具體犯罪的修正構(gòu)成要件，以肯定當(dāng)罰性。區(qū)分制立法體例區(qū)分的是不同違法程度的犯罪參與形態(tài)，通過(guò)共同正犯的部分實(shí)行全部責(zé)任原理和共犯對(duì)正犯的從屬性原理，將全部參加者捆綁在一起進(jìn)行歸責(zé)，并根據(jù)總則關(guān)于共犯處罰的條文和具體分則條文，對(duì)各參與者實(shí)現(xiàn)量刑差異化。據(jù)此來(lái)看，區(qū)分制立法體例無(wú)疑沒(méi)有超出共同犯罪的立法范圍。

與限制正犯體系相對(duì)的是單一正犯體系，對(duì)應(yīng)的共同犯罪立法體例就是單一制。單一制立法體例將所有犯罪參與者在不法層面均視為正犯；或者雖然形式上區(qū)分犯罪參與形態(tài)，但區(qū)分作用僅限于刑罰裁量。江溯：《單一正犯體系研究》，《刑事法評(píng)論》第24卷，北京：北京大學(xué)出版社，2009年，第402頁(yè)。前者對(duì)應(yīng)的是形式單一制，認(rèn)為所有加功于犯罪的人皆當(dāng)為全部不法同等負(fù)責(zé)，由裁判者在相同法定刑幅度內(nèi)進(jìn)行刑罰裁量，是最徹底的單一制；后者對(duì)應(yīng)的是機(jī)能單一制，認(rèn)為各參與者雖然共同實(shí)現(xiàn)相同的不法，但對(duì)不同參與者進(jìn)行了類型性的區(qū)分，不過(guò)在價(jià)值上、本質(zhì)上仍都屬于正犯類型。單一正犯體系認(rèn)為所有共動(dòng)形態(tài)必須具有的共同基礎(chǔ)，就是對(duì)實(shí)現(xiàn)構(gòu)成要件而言的因果性，這一點(diǎn)與區(qū)分制下的因果共犯論有共通之處。杜里奧·帕多瓦尼：《意大利刑法學(xué)原理（注評(píng)版）》，陳忠林譯評(píng)，北京：中國(guó)人民大學(xué)出版社，2004年，第335頁(yè)。所不同的是前者主張對(duì)構(gòu)成要件結(jié)果具有因果性的行為人，無(wú)論實(shí)行者、教唆者、幫助者，都是正犯；后者僅將以直接實(shí)現(xiàn)構(gòu)成要件者和在背后支配下實(shí)現(xiàn)構(gòu)成要件者厘定為正犯，以共犯來(lái)涵蓋其他的不法參與類型。另外，單一制在量刑方面對(duì)所有參與者統(tǒng)一適用分則條文規(guī)定的法定刑，但也當(dāng)然地會(huì)考慮具體案情以及刑法中的各種量刑規(guī)則，從而實(shí)現(xiàn)刑罰個(gè)別化。

單一制立法體例容易讓人產(chǎn)生各參與者都是獨(dú)自在犯罪的認(rèn)識(shí)誤區(qū)，從而模糊了共同犯罪的立法本意。其實(shí)，單一制也明確各參與者要為全部結(jié)果共同承擔(dān)責(zé)任，只是在一定程度上否認(rèn)不同參與者在不法層面上的程度差異，將正犯與“共犯”的區(qū)分置于量刑階段，并未割裂各參與者的共同歸責(zé)關(guān)系。故單一制立法體例也是在共同犯罪的立法范圍之內(nèi)。

單一正犯理論于19世紀(jì)末在德國(guó)被提出，在當(dāng)時(shí)的歷史背景下，不得不說(shuō)是以行為人刑法為指導(dǎo)的刑事政策下的產(chǎn)物。但在如今背景下，單一正犯理論亦是在客觀主義刑法的軌道下運(yùn)行并不斷發(fā)展和完善。值得注意的是，考慮到我國(guó)刑法關(guān)于主犯、從犯的立法規(guī)定僅區(qū)分了共同犯罪各參與者的作用大小，而未能凸顯各參與者的分工定性，少數(shù)學(xué)者主張我國(guó)刑法僅對(duì)各參與者的不法參與程度做了量上的區(qū)分，而未表明有質(zhì)上的差異，我國(guó)刑法就共同犯罪而言采用的是單一制立法體例。劉明祥：《論犯罪參與的共同性：以單一正犯體系為中心》，《中國(guó)法學(xué)》2021年第6期。

四、我國(guó)刑法中的故意共同犯罪與過(guò)失共同犯罪——區(qū)分制與單一制下的平行共存

支持單一制立法體例的觀點(diǎn)，忽視了我國(guó)刑法不僅在作用層面規(guī)定了主犯和從犯，另在分工層面規(guī)定了教唆犯這一事實(shí)。但在實(shí)務(wù)中，分工分類法下的實(shí)行犯、教唆犯和幫助犯既可能被認(rèn)定為刑法第26條規(guī)定的主犯，也可能被認(rèn)定為刑法第27條規(guī)定的從犯。這就導(dǎo)致分工分類法下的三種共同犯罪類型各自的不法程度難以準(zhǔn)確地劃定層級(jí)。按照這樣的理解，就容易認(rèn)為我國(guó)刑法采用的是機(jī)能的單一制立場(chǎng)。

然而我國(guó)刑法明文規(guī)定的是主犯與從犯，并未使用正犯與共犯的用語(yǔ)，未必需要如同德日刑法一樣，圍繞構(gòu)成要件來(lái)區(qū)分二者。只要不拘泥于將正犯理解為實(shí)行犯、共犯理解為非實(shí)行犯的形式正犯論觀點(diǎn)，那么分工分類法和作用分類法就不是不可調(diào)和。經(jīng)由作用分類法的規(guī)范化和分工分類法的實(shí)質(zhì)化，二者完全可能達(dá)成一致，即對(duì)構(gòu)成要件的整體實(shí)現(xiàn)在規(guī)范意義上起“主要作用”的是主犯，否則是從犯。而根據(jù)實(shí)質(zhì)正犯論，正犯的判斷標(biāo)準(zhǔn)并不是要實(shí)施構(gòu)成要件行為的全部或一部，而是要考察行為在共同犯罪中的意義份額，即也是對(duì)“主要作用”的判斷。這樣，主犯、從犯與正犯、共犯就不再是異質(zhì)化的概念。事實(shí)上為他人犯罪提供幫助的行為，經(jīng)過(guò)規(guī)范判斷，未必當(dāng)然成立幫助犯。端視行為對(duì)共同犯罪的貢獻(xiàn)，上述幫助行為可能成立主犯，進(jìn)而在不法程度上屬于正犯；也可能成立幫助犯，在不法程度上屬于共犯?？紤]教唆行為的違法程度較之幫助行為普遍更高，區(qū)分制立法體例通常規(guī)定對(duì)教唆犯判處正犯之刑，從這一點(diǎn)來(lái)看，教唆他人犯罪的，通常被認(rèn)定為教唆犯即可。但若教唆行為在共同犯罪中的作用確實(shí)達(dá)到主犯的規(guī)范認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)而屬于實(shí)質(zhì)正犯時(shí)，在德日刑法中通常會(huì)以正犯背后的正犯、間接正犯或共謀共同正犯理論來(lái)處理。另外，對(duì)于實(shí)施了部分實(shí)行行為，但確實(shí)在犯罪中發(fā)揮作用較小的情況，日本刑法理論提出了“實(shí)行行為下的從犯”概念。參見(jiàn)佐伯仁志：《刑法總論的思之道·樂(lè)之道》，于佳佳譯，北京：中國(guó)政法大學(xué)出版社，2017年，第344頁(yè)。也就是說(shuō)，實(shí)定法層面上的主犯、從犯和事實(shí)層面上的實(shí)行、教唆、幫助行為存在交叉對(duì)應(yīng)關(guān)系，但和規(guī)范層面上的正犯、共犯是一一對(duì)應(yīng)關(guān)系，主犯、從犯肩負(fù)著正犯、共犯區(qū)分犯罪核心人物和邊緣人物的任務(wù)，具有區(qū)分不法內(nèi)涵和解決量刑的雙重功能。故此應(yīng)當(dāng)認(rèn)為，我國(guó)刑法在總體上確是采用的區(qū)分制立法體例。針對(duì)刑法第29條第2款關(guān)于“教唆未遂”的規(guī)定與區(qū)分制下的共犯從屬性原理相抵觸的問(wèn)題，主流的解釋觀點(diǎn)認(rèn)為該款規(guī)定的是“被教唆的人沒(méi)有犯被教唆的（既遂）罪”，進(jìn)而認(rèn)為該條規(guī)定沒(méi)有突破共犯從屬性原理。參見(jiàn)周光權(quán)：《“被教唆的人沒(méi)有犯被教唆的罪”之理解——兼與劉明祥教授商榷》，《法學(xué)研究》2013年第4期。

需要指出的是，從各國(guó)刑法關(guān)于共同犯罪的規(guī)定來(lái)看，或多或少都體現(xiàn)出區(qū)分制與單一制二者的特征，以至于目前已經(jīng)無(wú)法找到完全采納一元性或二元性理論的共同犯罪制度了。王世洲：《現(xiàn)代刑法學(xué)（總論）》，北京：北京大學(xué)出版社，2011年，第242頁(yè)。在這一背景下，我國(guó)刑法在原則上采區(qū)分制共犯體例的同時(shí)，對(duì)單一制也并非完全排斥。區(qū)分制的立場(chǎng)對(duì)于故意共同犯罪無(wú)疑是正確的選擇，因?yàn)閺淖镄谭ǘㄔ瓌t出發(fā)，對(duì)正犯和共犯進(jìn)行區(qū)分更能實(shí)現(xiàn)明確性要求。然而對(duì)于過(guò)失共同犯罪，區(qū)分制就未必是最合適的。如羅克辛教授所言，“在現(xiàn)行德國(guó)刑法中，單一實(shí)行人的概念的確在一個(gè)領(lǐng)域中得到完全的適用：在過(guò)失犯罪中”。克勞斯·羅克辛：《德國(guó)刑法學(xué)總論（第2卷）》，第10頁(yè)。單一制將對(duì)結(jié)果的引起有因果關(guān)系的參與者均視為正犯，從法條注釋的角度看，就應(yīng)當(dāng)認(rèn)為各罪名的構(gòu)成要件原則上涵蓋了實(shí)行、教唆和幫助等多種行為類型。從故意犯構(gòu)成要件定型性的角度出發(fā)，上述理解有違反罪刑法定原則之嫌。但是過(guò)失犯的構(gòu)成要件具有不定型的特點(diǎn)，在行為人因過(guò)失造成結(jié)果的場(chǎng)合，過(guò)失理論關(guān)注的不是行為人在當(dāng)時(shí)不應(yīng)實(shí)施特定行為，而是關(guān)注行為人當(dāng)時(shí)應(yīng)該實(shí)施怎樣的行為以及如果實(shí)施了合義務(wù)行為的結(jié)果回避可能性判斷。過(guò)失犯的構(gòu)成要件行為被開(kāi)放式地規(guī)定為“違反注意義務(wù)的行為”，必須根據(jù)個(gè)案情況進(jìn)行填補(bǔ)。曹菲：《管理監(jiān)督過(guò)失研究——多角度的審視與重構(gòu)》，北京：法律出版社，2013年，第45頁(yè)。也即在行為人主觀系過(guò)失的情況下，無(wú)論是“直接實(shí)施行為致人死亡”還是“因教唆、幫助實(shí)行者導(dǎo)致他人死亡”，都可以被認(rèn)為是因違反注意義務(wù)導(dǎo)致他人死亡，進(jìn)而認(rèn)為直接符合過(guò)失致人死亡罪的構(gòu)成要件，成為過(guò)失實(shí)行人。這也就解釋了為何過(guò)失共同犯罪和單一制有著天然的相性。

回看我國(guó)刑法，既然明確將第25條第2款納入共同犯罪一節(jié)，那么徑行根據(jù)字面意思將該款排除在共同犯罪的立法之外就未必恰當(dāng)。第25條第2款的規(guī)定，并不是要脫離共同犯罪的法理，而僅僅在于對(duì)過(guò)失共同犯罪不再適用本節(jié)其他條款中規(guī)定的主犯、從犯之分類。對(duì)此，有學(xué)者很早就提出，刑法第25條第2款已經(jīng)有“二人以上共同過(guò)失犯罪……”的表述，就說(shuō)明刑法已經(jīng)承認(rèn)了過(guò)失共同犯罪這一概念，只不過(guò)第25條第2款同時(shí)在后半段規(guī)定了對(duì)過(guò)失共同犯罪不以傳統(tǒng)的共同犯罪論處。侯國(guó)云：《過(guò)失犯罪論》，北京：人民出版社，1993年，第161頁(yè)。據(jù)此，根據(jù)客觀解釋的原理、采用合目的解釋的方法，可以對(duì)第25條的兩款規(guī)定做如下理解：故意共同犯罪的，區(qū)分主犯（正犯）、從犯（共犯）進(jìn)行處罰；而對(duì)于結(jié)構(gòu)相對(duì)簡(jiǎn)單、行為不具定型性的過(guò)失共同犯罪，全部認(rèn)定為正犯，分別處罰。也即對(duì)故意共同犯罪，根據(jù)限制正犯體系，采取區(qū)分制；對(duì)過(guò)失共同犯罪，根據(jù)單一正犯體系，采取單一制。而如前所述，區(qū)分制和單一制均以共同犯罪原理為基礎(chǔ)，從而與單獨(dú)歸責(zé)劃清了界限。

過(guò)失共同犯罪的否定論陣營(yíng)，或多或少忽視了單一正犯體系的存在，在看到立法就如何歸責(zé)問(wèn)題上對(duì)故意共同犯罪和過(guò)失共同犯罪做出區(qū)別對(duì)待，就徑行認(rèn)為過(guò)失共同犯罪要按照同時(shí)犯處理，錯(cuò)誤地將結(jié)論引導(dǎo)至單獨(dú)犯領(lǐng)域。我國(guó)刑法只是在共同犯罪要如何歸責(zé)方面，對(duì)故意和過(guò)失場(chǎng)合作出區(qū)別規(guī)定，而在是否要共同歸責(zé)方面，所有的共同犯罪形態(tài)都要遵循共同犯罪的法理。需要注意的是，德日刑法條文由于未將共同正犯限定在故意場(chǎng)合，所以依區(qū)分制即可肯定過(guò)失共同正犯，并按照部分實(shí)行全部責(zé)任的原理來(lái)進(jìn)行歸責(zé)，而對(duì)于過(guò)失共犯，德日刑法均采取不罰的態(tài)度。與之相比，我國(guó)刑法肯定過(guò)失共同犯罪需要借助單一制，而單一制立法體系在不法層面否定了教唆犯、幫助犯的實(shí)質(zhì)存在，全部參與者都要對(duì)全部不法負(fù)責(zé)，與部分實(shí)行全部責(zé)任相對(duì)，單一制立法體系下的共同犯罪可謂是全部實(shí)行全部責(zé)任。

另外值得一提的是，部分學(xué)者對(duì)過(guò)失共同犯罪的“殺傷力”表示出擔(dān)憂，通過(guò)強(qiáng)調(diào)“共同注意義務(wù)的共同違反”這一要素，來(lái)限制過(guò)失共同犯罪的適用。如有學(xué)者指出，共同注意義務(wù)不僅要求各共同行為人為了使自己的行為不發(fā)生犯罪結(jié)果而需要引起注意，還要求其保證其他共同行為人也要盡到注意義務(wù)。大塚仁：《犯罪論的基本問(wèn)題》，馮軍譯，北京：中國(guó)政法大學(xué)出版社，1993年，第260頁(yè)。但既然每個(gè)共同參與者都對(duì)自己和他人的行為負(fù)有注意義務(wù)，那么就可以將每個(gè)參與人都按照單獨(dú)正犯處理。而且上述義務(wù)并非源于共犯理論或過(guò)失理論，僅是為了限縮處罰范圍而提出的。有學(xué)者主張將監(jiān)督過(guò)失理論作為“共同注意義務(wù)的共同違反”這一要求的設(shè)定依據(jù)。西田典之：《日本刑法總論》，王邵武、劉明祥譯，北京：法律出版社，2013年，第346頁(yè)。但在如今高度分工的社會(huì)環(huán)境中，監(jiān)督過(guò)失概念已經(jīng)高度類型化，多為業(yè)務(wù)上的上下級(jí)關(guān)系，在現(xiàn)實(shí)中的多數(shù)案件中，很難肯定監(jiān)督與被監(jiān)督關(guān)系。而且監(jiān)督過(guò)失本質(zhì)上屬于過(guò)失競(jìng)合的一種，應(yīng)當(dāng)對(duì)監(jiān)督者和被監(jiān)督者分別按單獨(dú)犯處理，而非認(rèn)定為過(guò)失共同犯罪。當(dāng)然，對(duì)于大范圍肯定過(guò)失共同犯罪，恐怕會(huì)帶來(lái)處罰過(guò)寬的顧慮是需要正視的，但是徑直為過(guò)失共同犯罪添加成立要件，則難以在邏輯上自圓其說(shuō)。

五、過(guò)失共同犯罪的典型場(chǎng)景應(yīng)用——集體研究型犯罪的處理方案本文僅對(duì)現(xiàn)實(shí)中最常見(jiàn)也是流程相對(duì)正規(guī)的“公開(kāi)討論后投票表決”的集體決定形式進(jìn)行討論。

在我國(guó)刑法的框架下，追究集體決定中個(gè)人的刑事責(zé)任會(huì)優(yōu)先考慮適用單位犯罪的相關(guān)規(guī)定，而對(duì)于不屬于單位犯罪的情況，不可避免地要考慮每個(gè)參與決策的個(gè)人與結(jié)果之間的因果關(guān)系。

需要明確立場(chǎng)的一點(diǎn)在于，諸如企業(yè)董事會(huì)這樣的決策團(tuán)體，與具體執(zhí)行者相比，在犯罪中應(yīng)處于類似間接正犯的地位，承擔(dān)正犯責(zé)任。雖然在該場(chǎng)合，執(zhí)行者具有完全答責(zé)能力，但決策集體利用了單位組織結(jié)構(gòu)和規(guī)章制度，使得其決定往往會(huì)被堅(jiān)決地執(zhí)行。集體決策的特點(diǎn)，決定了其與執(zhí)行者的教唆犯的一個(gè)重要不同，教唆者永遠(yuǎn)要從屬于執(zhí)行者，而決策集體卻沒(méi)有這樣的束縛，對(duì)其而言，執(zhí)行者具有可替代性?？藙谒埂ち_克辛：《德國(guó)最高法院判例·刑法總論》，何慶仁、蔡桂生譯，北京：中國(guó)人民大學(xué)出版社，2012年，第220-221頁(yè)。另外，最高人民法院、最高人民檢察院《關(guān)于辦理瀆職刑事案件適用法律若干問(wèn)題的解釋 （一）》第 5 條規(guī)定，以“集體研究”形式實(shí)施瀆職犯罪的，應(yīng)當(dāng)依照刑法分則第九章的規(guī)定追究國(guó)家機(jī)關(guān)負(fù)有責(zé)任的人員的刑事責(zé)任；對(duì)于具體執(zhí)行人員，應(yīng)當(dāng)在綜合認(rèn)定其行為性質(zhì)、是否提出反對(duì)意見(jiàn)、危害結(jié)果大小等情節(jié)的基礎(chǔ)上決定是否追究刑事責(zé)任和應(yīng)當(dāng)判處的刑罰。該司法解釋以處罰決策者為基本要求，而對(duì)執(zhí)行者則要具體情況具體分析，亦表明了決策者在犯罪中的重要地位。

在不法決策得到飽和贊成票的情況下，如果不適用過(guò)失共同犯罪進(jìn)行處理，則不可避免要回應(yīng)被告人這樣的辯護(hù)意見(jiàn)，“即便本人沒(méi)有投票贊成，不法決策還是會(huì)通過(guò)并被執(zhí)行，本人的行為與最終結(jié)果沒(méi)有因果關(guān)系”。結(jié)論就會(huì)是根據(jù)存疑有利于被告的原則，無(wú)法認(rèn)定所有個(gè)人與結(jié)果的因果關(guān)系。而對(duì)于企業(yè)災(zāi)害、公害事故等重大事件的發(fā)生，動(dòng)輒以存疑有利于被告為由免除全部決策者的做法未必會(huì)收到良好的法律效果和社會(huì)效果。

在不承認(rèn)過(guò)失共同犯罪的情況下達(dá)成入罪的目的，以單獨(dú)犯的處理方式為導(dǎo)向的個(gè)別化說(shuō)是可選的解決方案。其核心觀點(diǎn)可概括為，在討論各決策者的態(tài)度與決議做出之間的因果關(guān)系時(shí)，不能忽視決策者的個(gè)人因素以及所有決策者之間的關(guān)聯(lián)性。個(gè)別化說(shuō)注重各決策者的態(tài)度實(shí)際上對(duì)其他人發(fā)揮了怎樣的作用，要求詳細(xì)考察“決議是在所有人達(dá)成一致的情況下做出的”，還是“只有幾個(gè)就具體議題具有優(yōu)勢(shì)地位的決策者積極主張，其他人順從大勢(shì)”。后一種情況中，隨大流的決策者們對(duì)決策的做出根本就沒(méi)有起到因果作用。北川佳世子「

製造物責(zé)任をめぐる刑法上の問(wèn)題點(diǎn)——ドイツ連邦通常裁判所の皮革用スプレー判決をめぐる議論を手掛かりに」、『早稲田法學(xué)』第71巻2號(hào)。可見(jiàn)，個(gè)別化說(shuō)對(duì)案件證據(jù)調(diào)查方面的要求很高，重視現(xiàn)實(shí)存在的事實(shí)背景對(duì)因果關(guān)系判斷的影響力。只有那些對(duì)議題能夠發(fā)表實(shí)質(zhì)見(jiàn)解、足以改變或影響其他決策者觀點(diǎn)的決策者，才與最終結(jié)果的發(fā)生之間存在因果關(guān)系。個(gè)別化說(shuō)的優(yōu)點(diǎn)在于通過(guò)認(rèn)定個(gè)人因果關(guān)系，準(zhǔn)確認(rèn)定有罪與無(wú)罪，進(jìn)而維護(hù)了刑法的保障機(jī)能?？墒莻€(gè)別化說(shuō)適用的最大難點(diǎn)也在于，集體討論時(shí)的發(fā)言內(nèi)容，各個(gè)決策參與者事前所掌握的信息，每個(gè)參與者對(duì)具體議題所具備的專業(yè)知識(shí)，參與者在集團(tuán)中的身份地位等事項(xiàng)在現(xiàn)實(shí)案件中能否都被全部查明。而且即便全部查明，綜合考慮每個(gè)參與者所有相關(guān)信息，所做出的因果關(guān)系有無(wú)的結(jié)論很大程度上還是會(huì)取決于裁判者的主觀判斷，甚至可能出現(xiàn)裁判者又需要集體研究決定參與者與結(jié)果的因果關(guān)系，從而陷入集體決定的無(wú)限旋渦中。可見(jiàn)，個(gè)別化說(shuō)的理論初衷是好的，但其設(shè)想過(guò)于理想化，在證據(jù)調(diào)查和事實(shí)評(píng)價(jià)等環(huán)節(jié)一旦出現(xiàn)問(wèn)題，就又回到個(gè)人因果關(guān)系不明而無(wú)法定罪的原點(diǎn)上。

與單獨(dú)犯不同，共同犯罪對(duì)因果性的認(rèn)定較之單獨(dú)犯的場(chǎng)合要更為擴(kuò)張，只要對(duì)結(jié)果的引起有促進(jìn)作用即可。采用過(guò)失共同犯罪可以在很大程度上規(guī)避個(gè)別化說(shuō)的現(xiàn)實(shí)缺陷，從規(guī)范角度較為順利地將最終贊成的決策者納入犯罪圈，之后根據(jù)各人在共同犯罪中的作用大小以及過(guò)失程度等因素，處以不同程度的刑罰。

鑒于德日刑法理論對(duì)狹義過(guò)失共犯采不罰立場(chǎng)，這為構(gòu)成過(guò)失共同犯罪的決策者中的部分人員提供了出罪可能，根據(jù)個(gè)案具體情況否定一些情節(jié)輕微的決策者的正犯性，達(dá)到和個(gè)別化說(shuō)相似的限制處罰的效果。而如前文所述，我國(guó)刑法肯定過(guò)失共同犯罪以承認(rèn)其處于單一制立法體例下為前提，全部投贊成票的決策者都將被認(rèn)定為正犯，出罪管道大幅限縮。但通過(guò)準(zhǔn)確認(rèn)定各被告人在集體研究中的地位作用，對(duì)地位作用較低的參與者宣告緩刑或免予刑事處罰，同樣能在很大程度上保障人權(quán)和做到精準(zhǔn)處罰。較之因果關(guān)系不明時(shí)完全不處罰的后果，過(guò)失共同犯罪的方案較之個(gè)別化說(shuō)是更能被接受的。

六、旁論——過(guò)失共同犯罪在適用上的克制

共同犯罪較之單獨(dú)犯罪的重要區(qū)別之一，就在于對(duì)各參與者行為與結(jié)果之間的因果關(guān)系進(jìn)行了寬泛認(rèn)定。此外，刑法以處罰故意犯為原則，僅有少數(shù)過(guò)失行為成為刑法的規(guī)制對(duì)象?？梢哉f(shuō)過(guò)失共同犯罪已經(jīng)達(dá)到了刑法規(guī)制的邊緣與極限。對(duì)于上文提及的集體研究型犯罪等共同過(guò)失導(dǎo)致的犯罪中，能夠以單獨(dú)犯來(lái)處理的，應(yīng)避免通過(guò)過(guò)失共同犯罪來(lái)入罪。在這個(gè)意義上，應(yīng)限制過(guò)失共同犯罪的適用范圍。

認(rèn)定過(guò)失單獨(dú)犯應(yīng)著重考察行為人對(duì)結(jié)果的回避可能性和預(yù)見(jiàn)可能性。上文關(guān)于交通肇事罪的《解釋》第7條的規(guī)定，該條規(guī)定，“單位主管人員、機(jī)動(dòng)車輛所有人或者機(jī)動(dòng)車輛承包人指使、強(qiáng)令他人違章駕駛造成重大交通事故，具有本解釋第二條規(guī)定情形之一的，以交通肇事罪定罪處罰”。與《解釋》第5條不同，第7條并沒(méi)有“共犯”的表述，這種做法當(dāng)是正確的。因?yàn)榈?條規(guī)定的場(chǎng)景屬于監(jiān)督過(guò)失，“指使、強(qiáng)令”者對(duì)違章駕駛會(huì)引發(fā)事故完全可以預(yù)見(jiàn)，完全能回避結(jié)果的發(fā)生，其違反注意義務(wù)的行為可以與被“指使、強(qiáng)令”者的違章駕駛行為分別進(jìn)行評(píng)價(jià)，各自成立交通肇事罪的單獨(dú)犯，無(wú)須以過(guò)失共同犯罪入罪。

與《解釋》第7條不同的另一種情況是，在流水線分工合作導(dǎo)致結(jié)果發(fā)生的場(chǎng)合，各行為人符合過(guò)失單獨(dú)犯的成立條件，且經(jīng)意思聯(lián)絡(luò)等角度的考察，未必構(gòu)成共同犯罪。如在日本發(fā)生的“橫濱市立大學(xué)醫(yī)院患者弄錯(cuò)案”中，病房護(hù)士將兩名待做不同手術(shù)的病人送至手術(shù)區(qū)，在與手術(shù)區(qū)護(hù)士對(duì)接時(shí)不小心將兩名病人的先后順序弄反，而手術(shù)區(qū)護(hù)士也沒(méi)有認(rèn)真核實(shí)，將兩名病人分別送至錯(cuò)誤的手術(shù)室。兩臺(tái)手術(shù)的麻醉師和主刀醫(yī)師在手術(shù)前，雖然對(duì)患者的體貌特征和身體狀況感到疑惑，但都沒(méi)有再次進(jìn)行患者身份確認(rèn)，最終導(dǎo)致兩名患者分別做了本不應(yīng)做的手術(shù)。日本最高裁判所最終認(rèn)定所有醫(yī)護(hù)人員構(gòu)成業(yè)務(wù)上過(guò)失傷害罪的過(guò)失競(jìng)合。具體案情參見(jiàn)日本最高裁判所最決平成19·3·26，裁判所Courts in Japan，https：∥www.courts.go.jp/app/files/hanrei_jp/422/034422_hanrei.pdf，2022年11月28日。該案裁判全部醫(yī)護(hù)人員有罪是否合適，姑且不論，但考慮醫(yī)護(hù)人員之間的意思聯(lián)絡(luò)并不明顯等因素，該裁判沒(méi)有適用過(guò)失共同犯罪而是通過(guò)過(guò)失競(jìng)合以單獨(dú)犯分別定罪的思路具有合理性。

另一個(gè)值得關(guān)注的案件是我國(guó)2009年發(fā)生的“央視大火案”，21名被告人均被認(rèn)定犯危險(xiǎn)物品肇事罪，分別被判處刑罰或免予刑事處罰。本案具體案情如下：央視新址辦主任徐威違反北京市政府發(fā)布的《關(guān)于春節(jié)期間禁放煙花爆竹的通知》的規(guī)定，擅自決定于2009年2月9日晚在央視新址施工區(qū)內(nèi)燃放煙花，并讓朋友沙鵬聯(lián)系煙花公司。沙鵬通過(guò)李小華聯(lián)系到煙花經(jīng)銷商宋哲元，宋哲元又聯(lián)系了瀏陽(yáng)市一煙花制造商劉發(fā)國(guó)。劉發(fā)國(guó)根據(jù)沙鵬的要求設(shè)計(jì)了煙花燃放方案。央視新址辦技術(shù)處的耿曉衛(wèi)經(jīng)徐威同意后，確定了燃放地點(diǎn)。后耿曉衛(wèi)將燃放情況告知工程處的胡德斌，胡德斌按照徐威的指示通知了承包項(xiàng)目部的田可耕、裝飾部的陳代義協(xié)助燃放前的相關(guān)工作。劉發(fā)國(guó)在2009年2月初委托物流公司將煙花運(yùn)送到河北省永清縣劉桂蘭的不具備存放資質(zhì)的倉(cāng)庫(kù)。2月6日劉發(fā)國(guó)及下屬曾旭在沙鵬帶領(lǐng)下再次進(jìn)入央視新址工地查看燃放地點(diǎn)，后陳代義聯(lián)系安保部的李俊義，經(jīng)李俊義同意，劉發(fā)國(guó)和宋哲元以及農(nóng)民工薛繼偉、張炳建，用沒(méi)有運(yùn)輸資質(zhì)的貨車將煙花于2月7日運(yùn)送至央視新址工地。在劉發(fā)國(guó)的指揮下，曾旭等人將煙花布置完畢。2月9日，胡德斌在徐威的指示下，通知田可耕和承包部的高耀壽做好安全方面工作，二人通知李俊義及安保部的陳子俊、關(guān)聯(lián)公司安保部的戴劍霄及鄧炯慧具體安排當(dāng)晚的消防工作。陳子俊向安保部負(fù)責(zé)人劉軍匯報(bào)后，劉軍對(duì)燃放煙花一事未阻止，監(jiān)督組組長(zhǎng)高宏得知此事后亦未阻止。2月9日當(dāng)晚，央視新址辦副總經(jīng)理王世榮在徐威的指示下，點(diǎn)火啟動(dòng)了煙花燃放活動(dòng)，引發(fā)火災(zāi)，造成多人死傷及巨額直接經(jīng)濟(jì)損失。參見(jiàn)高鑫：《“央視大火”危險(xiǎn)物品肇事案一審宣判》，《檢察日?qǐng)?bào)》2010年5月11日，第001版。公訴機(jī)關(guān)在本案審理過(guò)程中提出21名被告人有共同的注意義務(wù)，屬于過(guò)失共同犯罪。本案經(jīng)審判并生效后，一審承辦法官亦表示，本案21名被告人的行為相互結(jié)合，形成前后連續(xù)的整體，共同作用導(dǎo)致央視新址重大火災(zāi)的發(fā)生，造成特別巨大的損失，該21名被告人的行為構(gòu)成過(guò)失共同犯罪，應(yīng)對(duì)火災(zāi)造成的人員傷亡和財(cái)產(chǎn)損失負(fù)相應(yīng)的刑事責(zé)任。劉克河、金昌偉：《危險(xiǎn)物品肇事中共同過(guò)失犯罪的額認(rèn)定——“央視大火”案法律評(píng)析》，《人民司法》2010年第16期。

本案通過(guò)過(guò)失共同犯罪實(shí)現(xiàn)了對(duì)各被告人的處罰，從結(jié)果來(lái)看基本上是合適的。然而本案人數(shù)眾多，案情復(fù)雜，在審理思路上能否將本案21名被告人打包式地全部納入一個(gè)共同犯罪中，則有深入分析的價(jià)值。

根據(jù)過(guò)失的內(nèi)容，本案21名被告人可以分為四組。第一組是決定、策劃、組織者，第二組是涉及燃放煙花方案、提供布置煙花的人，第三組是對(duì)違規(guī)燃放煙花負(fù)有發(fā)現(xiàn)和阻止義務(wù)的人，第四組是就煙花的運(yùn)送、存儲(chǔ)等事宜，給予前幾組人員幫助的人?？梢?jiàn)，本案和上文患者弄錯(cuò)案一樣，存在較為詳細(xì)的分工，如果將各組分別作為整體來(lái)看，前三組其實(shí)是符合過(guò)失競(jìng)合下的單獨(dú)過(guò)失犯成立條件的，只是在各組內(nèi)部的具體行為人之間可能是過(guò)失共同犯罪的關(guān)系。而對(duì)于第四組，如果考察該組人員的行為內(nèi)容，就會(huì)發(fā)現(xiàn)第四組的相關(guān)人員即薛繼偉、張炳建、劉桂蘭要履行的注意義務(wù)是“使用具有煙花運(yùn)輸資質(zhì)的貨車”和“使用具有煙花存儲(chǔ)資質(zhì)的倉(cāng)庫(kù)”。三名被告人雖然違反了爆炸性物品的相關(guān)管理規(guī)定，但無(wú)法肯定履行相關(guān)義務(wù)對(duì)火災(zāi)發(fā)生的結(jié)果回避可能性，即使遵照規(guī)定進(jìn)行運(yùn)輸、存儲(chǔ)，最終的火災(zāi)還是會(huì)發(fā)生。對(duì)于第四組人員，只能認(rèn)為是第一組人員決策的執(zhí)行者，對(duì)本案結(jié)果的發(fā)生起到促進(jìn)作用，通過(guò)過(guò)失共同犯罪納入犯罪圈。分析至此，當(dāng)展現(xiàn)了本案各被告人在分工、配合上的具體架構(gòu)。

代結(jié)語(yǔ)——功能主義下的刑法解釋

弗蘭茨·馮·李斯特的明言“刑法是刑事政策不可逾越的屏障”，道出了刑事政策與刑法體系之間的緊張關(guān)系。但自20世紀(jì)下半葉，為了應(yīng)對(duì)風(fēng)險(xiǎn)社會(huì)帶來(lái)的挑戰(zhàn)，刑法體系不斷進(jìn)行自我調(diào)整，以求有效化解外部環(huán)境造成的壓力。對(duì)此，克勞斯·羅克辛倡導(dǎo)將刑事政策的目的性融貫于刑法體系的構(gòu)建之中。從“李斯特鴻溝”到“羅克辛貫通”的理念轉(zhuǎn)變過(guò)程中，最直接的體現(xiàn)就是功能主義刑法觀登上歷史舞臺(tái)。

以概念法學(xué)作為方法論基礎(chǔ)的傳統(tǒng)刑法解釋論，因?yàn)檫^(guò)于關(guān)注形式邏輯的要求，導(dǎo)致刑法體系成為與外部環(huán)境相隔絕的封閉性的存在，無(wú)法滿足日益復(fù)雜化的外部環(huán)境對(duì)刑法體系提出的要求。全面禁止法外價(jià)值判斷進(jìn)入刑法體系，不僅難以實(shí)現(xiàn)個(gè)案正義，也會(huì)使刑法喪失生命力。承認(rèn)功能主義刑法解釋論和傳統(tǒng)教義學(xué)所代表的形式邏輯之間的相互補(bǔ)充、相互制約關(guān)系，在遵循罪刑法定原則的基礎(chǔ)上，通過(guò)法解釋學(xué)將法外價(jià)值判斷輸入刑法體系內(nèi)部，是比較務(wù)實(shí)的做法。在功能主義刑法觀的指導(dǎo)下對(duì)刑法條文進(jìn)行解釋時(shí)，應(yīng)考慮刑法在社會(huì)中承擔(dān)的功能，從最適宜實(shí)現(xiàn)相應(yīng)刑事政策目標(biāo)的角度解釋刑法。這樣，刑事政策會(huì)借助目的管道進(jìn)入刑法體系之中，影響和形塑刑法條文的內(nèi)涵和外延。法外價(jià)值判斷通過(guò)刑法解釋完成由外在價(jià)值向內(nèi)在價(jià)值的轉(zhuǎn)化之后，最終會(huì)成為刑法體系本身的價(jià)值判斷。勞東燕：《功能主義的刑法解釋》，北京：中國(guó)人民大學(xué)出版社，2020年，第99頁(yè)。

過(guò)失共同犯罪于我國(guó)刑法并沒(méi)有適用上的絕對(duì)障礙，將我國(guó)刑法第25至29條理解為同時(shí)納入了單一制和區(qū)分制的共犯立法體例，在滿足目的理性的同時(shí)，既沒(méi)有違背共同犯罪原理，也沒(méi)有超出相關(guān)條文和用語(yǔ)的含義射程。過(guò)失共同犯罪的適用，為集體研究型犯罪等場(chǎng)合提供了較為可行的處理方式，只要在受到相關(guān)教義學(xué)理論的制約并遵循罪刑相適原則的基礎(chǔ)上謹(jǐn)慎適用，就能夠較好地處理風(fēng)險(xiǎn)社會(huì)下諸多造成危害的過(guò)失共動(dòng)現(xiàn)象。較之動(dòng)輒以存疑有利于被告原則導(dǎo)致相關(guān)案件無(wú)法處理的尷尬，過(guò)失共同犯罪在司法實(shí)踐中的適用無(wú)疑具有社會(huì)現(xiàn)實(shí)意義；而較之裁判文書(shū)按照過(guò)失共同犯罪的思路定罪量刑，但又刻意回避認(rèn)定過(guò)失共同犯罪的無(wú)奈，希望在單一制和區(qū)分制下過(guò)失共同犯罪和故意共同犯罪平行共存的解釋路徑，能為裁判文書(shū)的說(shuō)理提供些許自信。

（責(zé)任編輯：劉楷悅）