張議亓

摘要：數(shù)字貿(mào)易對國際貿(mào)易法的適用提出挑戰(zhàn)。電子交付傳統(tǒng)服務的市場準入與國民待遇、無形數(shù)字產(chǎn)品與承諾表的連接是數(shù)字貿(mào)易治理的重點問題。技術中立原則要求貿(mào)易規(guī)則不區(qū)分同一貿(mào)易活動實現(xiàn)的技術手段，但它尚不是國際習慣法規(guī)則。在電子交付傳統(tǒng)服務貿(mào)易治理上，WTO在市場準入上肯定 GATS同一服務提供模式內(nèi)的技術中立；在國民待遇“同類性”判定上，技術中立僅在同一服務提供模式內(nèi)的同一交付方式下適用，電子和傳統(tǒng)交付的相同服務因公共秩序的考量不一定屬于同類服務。在無形數(shù)字產(chǎn)品貿(mào)易治理上，技術中立嵌入演化解釋中，若產(chǎn)品數(shù)字化不影響相關“載體”或“服務”部門的貿(mào)易，技術中立解釋又符合條約目的，其很可能被采納。我國應根據(jù) WTO 在不同問題上對技術中立的不同態(tài)度，制定相應的談判策略。

關鍵詞：數(shù)字貿(mào)易；技術中立；市場準入；國民待遇；演化解釋

數(shù)字技術正推動貨物和服務生產(chǎn)、交付發(fā)生深刻變化，促使傳統(tǒng)貿(mào)易向數(shù)字貿(mào)易轉(zhuǎn)型。2013年《美國和全球經(jīng)濟中的數(shù)字貿(mào)易》首次提出“數(shù)字貿(mào)易”的概念。目前普遍認為，數(shù)字貿(mào)易既包含通過互聯(lián)網(wǎng)技術實現(xiàn)的傳統(tǒng)貨物和服務的跨境貿(mào)易，也涵蓋數(shù)字產(chǎn)品以及信息的跨境交易。①隨著產(chǎn)品整合數(shù)字技術的發(fā)展，更多的商品以數(shù)字的方式呈現(xiàn)，更多的服務在網(wǎng)上提供，日益增長的數(shù)字貿(mào)易對世界貿(mào)易組織（簡稱WTO）法律框架提出嚴峻的挑戰(zhàn)。由于構成WTO規(guī)則體系基礎的關稅及貿(mào)易總協(xié)定（Gener- al Agreement on Tariffs and Trade， GATT）和服務貿(mào)易總協(xié)定（General Agreement on Trade in Services，GATS）均成文于20世紀90年代，當時的談判代表無法預見信息通信技術將對貿(mào)易格局造成的重大影響。隨后，WTO 多哈回合談判陷入僵局，全球貿(mào)易體制未能跟上技術發(fā)展的步伐。2019年， WTO 發(fā)起電子商務諸多邊談判，但重要成員的關注重點不同，關于具體規(guī)則的談判困難重重。有關國際法律文件未能確立其與數(shù)字貿(mào)易的相關性。面臨將數(shù)字貿(mào)易納入國際貿(mào)易規(guī)則體系的迫切需求，部分區(qū)域貿(mào)易協(xié)定②引入了技術中立原則（Techno- logical Neutrality），承認服務貿(mào)易規(guī)則不區(qū)分提供服務的技術手段。在此背景下，本文將全面審查技術中立在WTO 框架下的含義和法律地位，結(jié)合案例研究技術中立對電子交付傳統(tǒng)服務貿(mào)易和無形數(shù)字產(chǎn)品貿(mào)易的適用問題，為中國參與全球數(shù)字貿(mào)易規(guī)則制定提供參考思路。

一、現(xiàn)有 WTO框架與數(shù)字貿(mào)易缺乏相關性

相較傳統(tǒng)國際貿(mào)易模式，數(shù)字貿(mào)易帶來的改變主要體現(xiàn)在四個方面：第一，傳統(tǒng)實體貨物交易通過互聯(lián)網(wǎng)平臺實現(xiàn)電子訂購；第二，傳統(tǒng)服務交易通過信息技術實現(xiàn)電子訂購和交付；第三，數(shù)字技術使產(chǎn)品數(shù)字化，貨物和服務可以記錄在有載體的數(shù)字產(chǎn)品上，也可以通過電子傳輸實現(xiàn)產(chǎn)品無形化轉(zhuǎn)變；第四，以數(shù)據(jù)作為交易資產(chǎn)或為數(shù)據(jù)提供服務的新型服務貿(mào)易產(chǎn)生。

隨著信息技術的發(fā)展，越來越多的傳統(tǒng)服務能夠通過電子方式提供。由于提供“方式”和服務“內(nèi)容”的融合，前者與后者分屬 WTO 服務分類清單（即W/120）的不同部門，導致現(xiàn)有服務貿(mào)易規(guī)則面臨著部門重疊、涵蓋范圍模糊等挑戰(zhàn)。換言之，WTO 成員通過電子方式提供的服務，是否可以僅僅視為是W/120所列服務的現(xiàn)代化變體，而關聯(lián)到相應的分類類別中，從而適用與線下服務相同的市場準入和國民待遇承諾？這是當前數(shù)字貿(mào)易治理亟待解決的問題。

針對數(shù)字產(chǎn)品，分為有載體與無載體兩種。記錄在有形載體上的數(shù)字產(chǎn)品，雖然其記錄內(nèi)容是無形的數(shù)字信息，但符合WTO 貨物分類的標準，即有形性、生產(chǎn)和消費不同時進行、可以儲存。實踐中，其已被定性為貨物受 GATT 規(guī)制。對于通過電子傳輸?shù)臒o載體數(shù)字產(chǎn)品，如何適用現(xiàn)有貿(mào)易協(xié)定仍存在爭議，焦點是無形數(shù)字產(chǎn)品的定性問題。全球貿(mào)易制度的基石是商品和服務的分類，一項數(shù)字產(chǎn)品定性為貨物/服務，涉及其適用GATT 還是GATS、貿(mào)易自由化程度等問題。隨著越來越多的實體貨物以無形數(shù)字產(chǎn)品交易形式的出現(xiàn)，WTO 中有關有形與否區(qū)分商品和服務的標準變得愈發(fā)模糊。電子傳輸?shù)臒o形數(shù)字產(chǎn)品貿(mào)易如何與WTO 框架相接軌也是數(shù)字貿(mào)易治理的難點問題。

對于新型數(shù)字服務，其不僅采取電子交付的方式，內(nèi)容也是傳統(tǒng)服務部門沒有涉及的，如云計算等。W/120不包含這些在 GATS 制定時不存在的服務。技術中立旨在實現(xiàn)某類貿(mào)易活動使用的技術不影響法律對它們的待遇，它并不能將現(xiàn)有分類擴展到傳統(tǒng)服務部分未涵蓋的“新服務”。故本文對數(shù)字貿(mào)易帶來的這一挑戰(zhàn)不做詳細的討論，而聚焦在技術中立對電子交付的傳統(tǒng)服務貿(mào)易和無形數(shù)字產(chǎn)品貿(mào)易的適用問題上。

二、WTO框架下的技術中立原則

（一）技術中立的含義

在全球貿(mào)易體制下，技術中立原則尚沒有公認的定義。Pauletto 認為，技術中立指一項貿(mào)易活動無論交易方式如何都相同地適用貿(mào)易規(guī)則，供應商可以通過傳統(tǒng)方式或電子方式提供其產(chǎn)品和服務（Christian Pauletto，2008）。 Chander 認為，技術中立性要求法律制度同等對待服務的線上和線下版本，不允許對在線服務進行歧視（Anupam Chand- er，2013）。針對上述兩種觀點凸顯的一個關鍵問題是涉及技術中立原則的主要適用場景：當一項貿(mào)易活動由線下交付轉(zhuǎn)為電子交付時，貿(mào)易規(guī)則該如何適用？由線下轉(zhuǎn)為電子交付包含了兩種變化：第一，貿(mào)易活動中涉及的任何產(chǎn)品由有形轉(zhuǎn)為無形，第二，交付方式由傳統(tǒng)線下交付轉(zhuǎn)為電子交付。第一種變化是第二種變化得以實現(xiàn)的前提，例如，當圖書貿(mào)易由線下轉(zhuǎn)為線上時，即包含了書籍從紙質(zhì)書向無形電子書的轉(zhuǎn)變和交付方式從線下到電子的轉(zhuǎn)變。但是，對于部分服務貿(mào)易而言，由于服務本身為無形的，因此當該貿(mào)易活動由線下轉(zhuǎn)為線上時，只體現(xiàn)出交付方式的變化，如線下售票服務向電子售票服務的轉(zhuǎn)變。因此，當 Chander 將技術中立原則的適用對象局限在服務貿(mào)易規(guī)則時，實際上忽略了隨著數(shù)字技術的發(fā)展，貨物貿(mào)易從線下有形產(chǎn)品貿(mào)易轉(zhuǎn)為線上無形產(chǎn)品貿(mào)易的情況。

綜上所述，本文認為，技術中立原則要求法律法規(guī)對于一項貿(mào)易活動無論是貨物貿(mào)易還是服務貿(mào)易的適用不因涉及技術的不同而不同。

（二）技術中立的法律地位

1996年 WTO“關于安排基礎電信服務的說明”（Notes for Scheduling Basic Telecom ServicesCommitments）指出，任何基本電信服務可以通過任何技術手段提供，如電纜、無線等。雖然該說明沒有提出技術中立，但明確在基礎電信服務領域，若成員方?jīng)]有作出限制，無論交付方式如何，都應適用GATS規(guī)則和承諾。1998年 WTO“電子商務工作計劃”強調(diào)，GATS 對提供服務的不同技術手段不作區(qū)分，通過電子方式提供的服務與所有其他方式一樣，都在該協(xié)定的范圍內(nèi)。在1999年美國向總理事會提交文件后，技術中立一詞才出現(xiàn)在WTO 官方文件中。

技術中立原則一直是國際貿(mào)易規(guī)則的爭論問題之一。WTO 沒有明確陳述將技術中立作為法律規(guī)則，其缺乏法律文本基礎?！瓣P于安排基礎電信服務的說明”中暗含的技術中立理念僅限于基礎電信承諾，不適用于其他服務部門。“電子商務工作計劃”雖涉及 GATS 規(guī)制的所有部門，但其在開頭即說明了，該文本不對涉及的 GATS 條款提供權威性解釋。并且，WTO 成員對于技術中立尚未達成共識。部分成員方表示，技術中立問題十分復雜，需要進一步討論和審查。即使是在區(qū)域貿(mào)易層面，包含數(shù)字貿(mào)易條款的75個區(qū)域貿(mào)易協(xié)定，只有3個明確接受技術中立原則。

在缺乏有約束力的多邊貿(mào)易協(xié)定明確規(guī)定技術中立原則的情況下，接受技術中立的雙邊或區(qū)域貿(mào)易協(xié)定又寥寥無幾，相關的國家實踐也不具有一貫性和一般性。因此，技術中立不是國際貿(mào)易法中的一項國際習慣法規(guī)則。在此情況下，梳理 WTO 以往適用技術中立的法律實踐，有利于明晰其在數(shù)字貿(mào)易治理中對待技術中立原則的態(tài)度。

三、技術中立原則對電子交付的傳統(tǒng)服務貿(mào)易的適用

數(shù)字貿(mào)易自由化是數(shù)字貿(mào)易國際規(guī)則談判的核心內(nèi)容，它的實現(xiàn)需要通過擴大市場準入、避免國際貿(mào)易中的歧視性待遇來實現(xiàn)。技術中立原則試圖實現(xiàn)市場準入和國民待遇規(guī)則平等適用于以各種方式交付的同類服務。

（一）WTO在市場準入上肯定“模式內(nèi)技術中立”

在數(shù)字貿(mào)易時代，有關服務貿(mào)易最基本的法律問題之一是成員方在 GATS 下作出的市場準入承諾是否適用于通過電子方式交付的服務。技術中立要求法律法規(guī)應平等地適用于相同的服務貿(mào)易，而不論其交付方式如何。承認技術中立原則將有助于將跨境電子服務歸入 GATS 現(xiàn)有的分類范疇，使當前W/120適應貿(mào)易中不斷變化的服務形式。但它也會引發(fā)不合理擴大成員承擔市場準入義務的擔憂。技術中立假設了成員在20世紀90年代作出的承諾可以自動擴展到基于數(shù)字環(huán)境的全新和革命性商業(yè)模式，導致成員擴大部門承諾。這破壞了成員的合法自由裁量權，且違背 GATS 的逐漸自由化原則。換言之，技術中立事實上在未經(jīng)重新談判的情況下增加了成員對于某些數(shù)字貿(mào)易部門的市場準入義務，對其市場規(guī)制權構成沖擊。

在 WTO 爭端解決中，最早引入技術中立概念的是“美國－博彩案”。安提瓜認為，美國在 GATS 承諾表中對博彩服務的跨境提供（即GATS 模式1）作出市場準入承諾，并且沒有規(guī)定任何限制，但其本國的網(wǎng)絡博彩商卻得不到相關許可，無法提供服務。對此，專家組認為，GATS 模式1跨境提供服務的定義不限制各種技術上可能的交付方式，包括互聯(lián)網(wǎng)，除非國家承諾表另有規(guī)定，這符合技術中立原則。

此案中，專家組報告雖然確認了技術中立的理念，但僅在有限的范圍內(nèi)，即市場準入的“模式內(nèi)技術中立”（Intra-modal Technological Neutrali-ty）。根據(jù)這一概念，支持服務跨境提供的方式或技術不影響 GATS 和成員方承諾的適用，即通過郵政等傳統(tǒng)的跨境遠程交付方式和電子交付方式提供跨境博彩的服務供應商應適用相同的市場準入規(guī)則，如表2中的服務1B 與1b。這一推理也延伸到GATS 下的其他模式，成員方對模式2、3和4的承諾也允許該模式下的外國服務提供者以電子方式提供服務，如表2中的服務3a 與3b。

這一立場在“中國－視聽產(chǎn)品案”中得到再次驗證。雖然專家組和上訴機構在審查中國關于“錄音制品分銷服務”的市場準入承諾是否包含通過電子手段分銷音頻時，未考慮技術中立。但其通過對承諾表部門條目“錄音制品分銷服務”的演化解釋，將電子交付手段納入。在該案中，專家組沒有像“美國－博彩案”中直接指明模式1市場準入承諾意味著其他成員方有權利通過所有交付方式提供服務，而是回避了中國對模式3下作出的市場準入承諾是否是技術中立的問題。但專家組又說到，如果對中國承諾是否包含通過電子方式分銷視聽制品存在疑問，技術中立或許會被援引，但本案的情形不需要這樣做。換言之，在該案中演化解釋足夠解決問題；但如果在其他問題無法解決的情況下，專家組也會適用技術中立來界定服務貿(mào)易承諾的范圍。

“中國－視聽產(chǎn)品案”較“美國－博彩案”而言，服務貿(mào)易發(fā)生的變化更加復雜。它不僅涉及同一服務交付方式由線下轉(zhuǎn)為電子，還包含了分銷的錄音制品從有形到無形的轉(zhuǎn)變。并且，該案涉及文化產(chǎn)品和服務的貿(mào)易，其重要性和敏感性不言而喻。如上所述，技術中立尚不是世界貿(mào)易體制下的國際習慣法規(guī)則，專家組和上訴機構避免利用技術中立來裁判案件也情有可原。但爭端解決機構根據(jù)《維也納條約法公約》（簡稱《條約法公約》）進行演化解釋，得到了與適用技術中立相同的結(jié)論。

綜上所述，技術中立有助于將跨境電子交付的傳統(tǒng)服務連接到 GATS 各成員目前的承諾表中，促進服務貿(mào)易規(guī)則現(xiàn)代化，但同時也會帶來不合理地擴大成員所承擔的市場準入義務的擔憂。專家組在“美國-博彩案”中肯定“模式內(nèi)技術中立”和在“中國－視聽產(chǎn)品案”中運用演化解釋方法達到與適用技術中立同等效果的法律實踐表明，爭端解決機構在電子交付服務的市場準入問題上隱含對技術中立積極的肯定態(tài)度。

（二）WTO 在國民待遇“同類性”判定上適用“模式內(nèi)同一交付方式下技術中立”

由于消費者可能會察覺到服務交付方式之間的差異，在數(shù)字貿(mào)易治理中，國民待遇的“同類性”判定是另一至關重要的問題。

在“美國－博彩案”中，專家組雖然肯定了“模式內(nèi)技術中立”的概念，但僅在市場準入層面上，并沒有觸及邊境后層面的國民待遇判定。安提瓜提出在國民待遇同類性判定上同樣適用技術中立，即基于互聯(lián)網(wǎng)的服務和基于線下的服務屬于同類服務。這是因為GATS 服務提供模式1下的服務交付需要使用特定的遠程通信技術，在存在針對該模式國民待遇承諾的情況下，遠程互聯(lián)網(wǎng)服務不能被宣布為不同于國內(nèi)線下服務，否則將使成員在對模式1國民待遇的承諾毫無意義。但是，安提瓜的這一論述實際上模糊了服務提供模式與服務交付方式，忽視了國內(nèi)服務提供者也可以通過線下或遠程兩種方式交付服務，模式1下的服務交付方式并不必然地不同于國內(nèi)服務的交付方式。專家組對安提瓜提出的國民待遇請求行使了司法經(jīng)濟，回避了電子交付服務和傳統(tǒng)線下交付服務同類性判定的問題。

實際上，GATS 下國民待遇“同類服務或服務提供者”判定這一問題在 GATS 區(qū)分四種服務提供模式時就已存在。在 GATS 制定之時，四種模式中只有模式1是以遠程的方式提供服務（即下表3中服務1B），模式2、3、4都以線下的方式提供服務（即表3中服務2、3a 和4a）。 GATS 允許成員方分別對四種模式作出不同的國民待遇承諾，卻沒有明確國民待遇中所對應的國內(nèi)同類服務的交付方式。換言之，在各成員方做出具體承諾時，通過模式1提供的遠程服務（服務1B），通過模式2、3和4分別提供的線下服務（服務2、3a 和4a），以及國內(nèi)提供者通過線下或遠程提供的可比服務（服務0a 或服務0b）是否屬于同類服務，就已模糊不清。隨著數(shù)字技術的發(fā)展，電子交付方式的普及使得通過遠程方式提供的服務規(guī)模大幅增加（即表3中的藍色字體），模式3和4也可以運用互聯(lián)網(wǎng)技術提供遠程服務（即服務3b 和4b）。例如，在一成員方境內(nèi)的商業(yè)存在或自然人完全可以通過網(wǎng)絡提供遠程教育課程?！巴愋浴迸卸ㄟ@一問題凸顯出來，并更加復雜化。

在“美國－博彩案”對一般例外問題的分析中，專家組和上訴機構暗示，電子交付服務與傳統(tǒng)線下交付服務不一定會歸為“同類服務”。美國提出，遠程博彩服務具有特殊性，如在未成年人參賭方面，遠程博彩比線下博彩更難阻止未成年人接觸。專家組對此表示贊同，用于管理線下博彩的較寬松措施，對遠程博彩不算合理可行的、符合WTO 規(guī)則的替代措施。盡管專家組是在一般例外問題下肯定的電子交付服務與線下交付服務的差異，但其也可以為判定非歧視待遇“同類產(chǎn)品”提供參考、支持。③因此，可比服務被歸入承諾表的同一部門僅是判斷“同類性”的標準之一，在交付方式不同時，它們很有可能被認為不屬于“同類服務”。換言之，線下交付服務與遠程交付服務可能會因公共秩序等因素的考量而不屬于國民待遇下的同類服務。

這一結(jié)論也回應了部分區(qū)域貿(mào)易協(xié)定在國民待遇條款下采取“相似情況下的服務和服務提供者”（services and service suppliers in like cir-cumstances）的表述。CPTPP（全面與進步跨太平洋伙伴關系協(xié)定）第10章“跨境服務貿(mào)易”中第10.3條國民待遇的腳注說明，國民待遇“相似情況”的判定表3 技術中立與“同類性”判定取決于整體情況，包括相關待遇是否根據(jù)合法公共福利目標對服務或服務提供者加以區(qū)分。美墨加協(xié)定進一步將腳注的內(nèi)容添加至條約正文。這肯定了基于合法公共福利目標區(qū)別待遇數(shù)字服務貿(mào)易和服務提供者的合法性，從而不承擔非歧視義務。

在遠程交付下，對于服務交付方式更加細致的區(qū)分如表3中的服務1B 和服務1b，是否影響“同類性”的判定，專家組和上訴機構亦沒有給出肯定的回答。但美國在抗辯中以“遠程博彩服務”統(tǒng)稱通過傳統(tǒng)遠程方式和電子方式交付的服務，專家組和上訴機構對此予以默示肯定，似乎隱含了遠程交付的服務不論其具體的交付方式如何，均屬于國民待遇下“同類服務”的假設。

因此，在同類性判定上，技術中立的適用性較市場準入更加有限。它不僅局限在了服務提供模式內(nèi)，而且至少受到線下或遠程兩種服務交付方式的影響。對此，或可稱為“模式內(nèi)同一交付方式下技術中立”。舉例而言，模式3下通過遠程交付的服務3b 與0b 屬于同類服務，但與線下提供的服務0a 不屬同類服務。模式4下通過遠程交付的服務4b 與服務0b 屬于同類服務，理論上，服務3b 與服務4b 也屬于同類服務。但是，其也可能會受到不同的國內(nèi)措施規(guī)制，這主要因為 GATS 將服務貿(mào)易定義為四種模式，并允許成員方分別對四種模式作出不同的國民待遇承諾。就此而言，GATS 本身就不是技術中立的法律文書。

四、技術中立原則對無形數(shù)字產(chǎn)品貿(mào)易的適用

在數(shù)字貿(mào)易時代，越來越多的實體貨物以無形數(shù)字產(chǎn)品形式交易，為GATT 和GATS 承諾表的適用提出挑戰(zhàn)。如何解釋承諾表中的部門條目，決定了相關貿(mào)易活動是否涵蓋無形的數(shù)字產(chǎn)品，涉及成員承諾表在數(shù)字經(jīng)濟背景下的適用范圍與成員方承擔的義務密切相關。

（一）技術中立嵌入演化解釋之中

在WTO 下，《關于爭端解決規(guī)則與程序諒解》第3條第2款規(guī)定，依照解釋國際公法的慣例澄清這些協(xié)定，《條約法公約》成為解釋 WTO 協(xié)定的法律依據(jù)?！稐l約法公約》第31、32和33條規(guī)定了條約解釋的規(guī)則。但是，其并沒有明確，解釋條約約文含義時，是應根據(jù)條約締結(jié)時間還是根據(jù)條約解釋時間。根據(jù)傳統(tǒng)條約解釋學說，條約必須按照締結(jié)時所具有的含義，或根據(jù)當時的語言用法，進行解釋。但該學說無法回應條約締結(jié)后所發(fā)生的變化，特別是對于像WTO 協(xié)定及承諾表一樣的具有持續(xù)義務的多邊條約。

為解決這一困難，一些國際法庭包括 WTO 爭端解決機構，采取了演化解釋（Evolutionary Inter-pretation）的方法。上訴機構在“美國－海蝦海龜案”中，首次肯定了演化解釋的必要性，即第20條（g）項中的通用術語“自然資源”不是“靜止的”，而是“演變的”。演化解釋可以避免將公約范圍鎖定在過去，提供了一個使用新含義的現(xiàn)代化解讀。

在演化解釋中，考慮的變化因素可以分為四類：第一類變化涉及通用術語的普通或特殊含義的變化；第二類涉及詞語在日常語境中含義的變化；第三類涉及物理或技術的演變，由于技術進步出現(xiàn)了在締結(jié)條約時無法想象的情況；第四類變化來自相關條約或國際法的修改。這四種變化并不相互排斥，一種情況可以從不同的變化角度來考慮和解釋，并可能需要同時適用《條約法公約》的多條解釋規(guī)則。物理或技術的演變作為條約演化解釋需要考慮的因素之一，技術中立本質(zhì)上嵌入了演化解釋，將規(guī)則延伸到了技術改變后的情形。

（二）演化解釋對承諾表部門條目解釋的適用

如上所述，演化解釋的方法實際上包含了技術中立的理念。審查司法機構在 GATT 和 GATS 承諾表方面適用演化解釋的法律實踐，有利于明晰在應對無形數(shù)字產(chǎn)品貿(mào)易挑戰(zhàn)時，技術中立作為條約解釋方法的適用情況。

“中國－視聽產(chǎn)品案”是WTO 在數(shù)字貿(mào)易背景下涉及承諾表解釋的典型案例。此案中，專家組確認，承諾表2D 部門下的“錄音制品分銷服務”中的“錄音制品”和“分銷”是足夠通用的，其適用內(nèi)容隨時間的推移而改變，包含簽訂時未出現(xiàn)的無載體數(shù)字錄音制品的分銷。此外，這種解釋與 GATS 提高服務貿(mào)易自由化水平的目標相符合。上訴機構肯定了專家組的論證，補充道，GATS 第28條（b）款中考慮到了服務的分銷，也就是無形產(chǎn)品的分銷，這有助于將“分銷”的含義解釋為適用無形產(chǎn)品。由此，爭端解決機構綜合文義和目的解釋得出了符合技術中立的結(jié)論。

在貨物貿(mào)易體制下，“歐共體－信息技術產(chǎn)品案”體現(xiàn)了 WTO 應對貨物產(chǎn)品技術變化時的態(tài)度。雖然該案不涉及有形產(chǎn)品向無形數(shù)字產(chǎn)品的轉(zhuǎn)變，但專家組對演化解釋的適用，仍可參考。歐共體提出，1996年《信息技術協(xié)議》規(guī)定的免稅產(chǎn)品目錄不應包括在技術上出現(xiàn)變化的信息技術產(chǎn)品，如多功能顯示器。但專家組認為，歐共體承諾表沒有對顯示器列出技術特征限制，對其可能擁有的連接也沒有明確限制，這表明它似乎考慮到了接受多信號源顯示器的存在。專家組引用“中國－視聽產(chǎn)品案”上訴機構報告論證，“顯示器”作為通用術語涵蓋了廣泛的產(chǎn)品和技術。因此，連接自動數(shù)據(jù)處理機的平板顯示器包含在該承諾條目內(nèi)。

但與之相對，在“加拿大－電信措施案”中，專家組傾向于采取傳統(tǒng)的靜態(tài)解釋方法。在 GATS 制定以來，電信服務經(jīng)歷了快速的技術發(fā)展，導致了當時制定的電信條款不再能夠反映當今行業(yè)現(xiàn)狀和慣例。

根據(jù)上述司法實踐，可以得出在面對技術變化帶來無形數(shù)字產(chǎn)品貿(mào)易的挑戰(zhàn)時，技術中立在解釋承諾表部門條目上所出現(xiàn)的各類情況的適用現(xiàn)狀與規(guī)律。首先，無形數(shù)字產(chǎn)品的出現(xiàn)如果不影響相關承諾表部門在 WTO 體制下的存在和貿(mào)易活動時，對部門條目的解釋可以說是技術中立的。詳細而言，GATT 和GATS 都未回應數(shù)字產(chǎn)品本身的歸類，WTO 下規(guī)制數(shù)字產(chǎn)品貿(mào)易的途徑實際上規(guī)制的是數(shù)字產(chǎn)品“實際載體”或“服務活動”的貿(mào)易。如果技術變化并不影響“載體”和“服務”的貿(mào)易，解釋很可能是技術中立的。在“中國－視聽產(chǎn)品案”中，錄音制品有形或無形，不影響“分銷”這一服務貿(mào)易的進行。“歐共體－信息技術產(chǎn)品案”中，接受信號源的技術并不影響以顯示為特征性功能的“顯示器”這一技術載體的貿(mào)易。兩案中，WTO 均肯定了對承諾表部門條目技術中立的演化解釋。

其次，如果這一技術中立的解釋又符合條約目的，更將占據(jù)主導地位。在“歐共體－信息技術產(chǎn)品案”中，《信息技術協(xié)定》旨在實現(xiàn)信息技術產(chǎn)品在全球貿(mào)易的最大自由，專家組承認“顯示器”的技術包容性，顯然有利于擴大享有免稅特權貨物的范圍，促進貿(mào)易自由化。“中國－視聽產(chǎn)品案”專家組也運用了目的解釋進行佐證。在物理或技術產(chǎn)生變化的情況下，多出現(xiàn)了條約締結(jié)時還沒有產(chǎn)生的商品或服務，很難僅依據(jù)法律文本來解釋談判者的真實意圖或法律條款的含義。因此，條約解釋者需要依靠目的解釋，來證明演化解釋的合理性。但是，當技術變化過于激烈以致某些貿(mào)易條款無法適用時，專家組傾向于對“過時條款”采取“靜態(tài)解釋”，“加拿大-電信措施案”即為此情形。

截至 WTO 上訴機構停擺，爭端解決機構受理的所有案件均未直接涉及無形數(shù)字產(chǎn)品的定性問題，而是在 GATS 的框架下對承諾表條目進行演化解釋。對原屬 GATT 下線下交付的有形貨物貿(mào)易向電子交付的無形產(chǎn)品貿(mào)易轉(zhuǎn)變的情形，技術中立的適用情況仍十分模糊。在無形數(shù)字產(chǎn)品的歸類問題上技術中立將發(fā)揮多大的作用仍不明確，這一問題也是數(shù)字貿(mào)易協(xié)定談判的焦點之一?，F(xiàn)有的區(qū)域貿(mào)易協(xié)定對此采取了回避態(tài)度，CPTPP 和 DEPA 均在腳注中指明，數(shù)字產(chǎn)品的定義不反映締約方對通過電子傳輸?shù)臄?shù)字產(chǎn)品貿(mào)易應被歸入服務貿(mào)易或貨物貿(mào)易的觀點。

五、結(jié)語

在2023年2月舉行的 WTO 電子商務談判會議

上，成員表示努力尋求在各個議題上達成一致，爭取在2023年底前結(jié)束談判。在數(shù)字貿(mào)易協(xié)定談判與 WTO 實體規(guī)則改革的關鍵時刻，我國應保持高度的前瞻意識，考慮WTO 對技術中立的態(tài)度，維護我國國家利益。

一方面，我國應在數(shù)字服務貿(mào)易市場準入方面，細化開放承諾，追求表述的精確性、嚴謹性。WTO 在市場準入上適用模式內(nèi)技術中立，在國民待遇同類性判定上適用模式內(nèi)同一交付方式下技術中立，前者的適用范圍更加廣泛。并且，WTO 傾向采取演化解釋將技術變化包含在相關部門下，以擴大開放程度。對此，我國應對不予開放的服務領域，明示排除；即使在承諾市場準入的部門下，也可以通過腳注等方式標明，對某類交付方式不予開放，從而避免WTO 隱含地適用技術中立的可能。

另一方面，我國應審查服務貿(mào)易國內(nèi)規(guī)制措施的適用對象，確保作出國民待遇承諾領域的法律平等適用中外企業(yè)。雖然，WTO在國民待遇同類性認定上適用技術中立的標準更加嚴格，國外提供者通過電子交付的服務與國內(nèi)線下服務很可能不被認定為同類服務，成員也可引用一般例外來抗辯。但我國應確保國內(nèi)規(guī)制措施，對同樣通過電子方式交付的遠程國內(nèi)服務和國外服務提供者同等適用。

注釋：

①根據(jù) WTO 1998 年通過的“電子商務工作計劃”，通過互聯(lián)網(wǎng)技術實現(xiàn)的傳統(tǒng)貨物和服務的跨境貿(mào)易活動即為電子商務。在這一定義下，電子商務相較數(shù)字貿(mào)易范圍更窄，后者還包含數(shù)字化產(chǎn)品和信息的交易。但在2019年，WTO 發(fā)起電子商務諸邊談判后，并未對“電子商務”和“數(shù)字貿(mào)易”進行嚴格區(qū)分。換言之，WTO 下的電子商務等同于數(shù)字貿(mào)易。本文若無明確說明，并不區(qū)分兩者。

②可參見日本－瑞士 EPA 第 71.2 條、日本－蒙古 EPA 第9.1.3 條、澳大利亞－日本 EPA 第 13.1.3 條、歐盟－日本EPA第8.70.3條。

③上訴機構在“歐盟-石棉措施案”中指出，“與 GATT 第 20條第 2 款健康風險有關的證據(jù)，可能與評估所謂的國民待遇下的“同類產(chǎn)品”有關”。

參考文獻：

[1]譚觀福.論數(shù)字貿(mào)易的自由化義務[J].國際經(jīng)濟法學刊，2021（2）：27-47.

[2]陳儒丹.WTO 框架下數(shù)字產(chǎn)品在線跨境交易的法律性質(zhì)[J].法學，2008（7）：87-94.

[3]朱欖葉.世界貿(mào)易組織法經(jīng)典案例選編[M].北京：北京大學出版社，2018：453.

[4]Azmeh S， Foster C， Echavarri J. The international trade regime and the quest forfree digital trade[J]. InternationalStudies Review， 2020（3）： 671-692.

[5]Chander A. The electronic silk road： how the web bindsthe world together in commerce[M]. Yale University Press，2013： 143.

[6]Darsinouei A E. Understanding E- Commerce Issues inTrade Agreements[J]. 2017.

[7]Farrokhnia F， Richards C. E-commerce products under theWorld Trade Organization agreements： goods， services，both or neither？[J]. Journal of World Trade， 2016， 50（5）：807.

[8]Janow M E， Mavroidis P C. Digital trade， e-commerce， theWTO and regional frameworks[J]. World Trade Review，2019， 18（S1）： S1-S7.

[9]Marceau G. Evolutive interpretation by the WTO adjudicator[J]. Journal ofInternational Economic Law， 2018， 21（4）：791-813.

[10]Monteiro J A， Teh R. Provisions on electronic commercein regional trade agreements[J]. 2017.

[11]Pauletto C. Comment： Digital trade： Technology versuslegislators[C]//GATS and the regulation of internationaltrade in services： world trade forum. Cambridge University Press， Cambridge. 2008： 530-533.

[12]Peng S. Trade in telecommunications services： Doha andbeyond[J]. Journal of World Trade， 2007， 41： 293.

[13]Shadikhodjaev S. Technological neutrality and regulationof digital trade： how far can we go？[J]. European Journalof International Law， 2021， 32（4）： 1221-1247.

[14]Appellate Body Report， Korea - Definitive SafeguardMeasure on Imports of Certain Dairy Products， WT/DS98/AB/R， adopted 12 January 2000.

[15]China - Measures Affecting Trading Rights and Distribution Services for CertainPublications and Audiovisual Entertainment Products - Report of the Panel（China - Publications and Audiovisual Products， panel report）， 12 August 2009，WT/DS363/R.

[16]China - Measures Affecting Trading Rights and Distribution Services for CertainPublications and Audiovisual Entertainment Products - Report of the Appellate Body （China - Publications and Audiovisual Products）， 19 January2010， WT/DS363/AB/R.

[17]Committee on Specific Commitments - Compilation ofthe Discussions on Classification Issues - Informal Noteby the Secretariat， Doc. JOB/SERV/180， 14 March 2014.

[18]Council for Trade in Services - The Work ProgrammeonElectronic Commerce， S/C/W/68， 16 November 1998.

[19]European Communities and Its Member States - TariffTreatment of Certain Information Technology Products -Reports of the Panel （EC - IT Products， panel reports）， 21September 2010， WT/DS375/R.

[20]European Communities Measures Affecting Asbestos andAsbestos- Containing Products - Report of the AppellateBody （EC - Asbestos， Appellate Body report）， 5 April2001， WT/DS135/AB/R.

[21]Mexico - Measures Affecting Telecommunications Services - Report of the Panel（Mexico - Telecoms， panel report）， 1 June 2004， WT/DS204/R.

[22]Note by the Chairman - Notes for Scheduling Basic Telecom ServicesCommitments， WTO Doc S/GBT/W/2， 26November 1996.

[23]United States - Import Prohibition of Certain Shrimp andShrimp Products - Report of Appellate Body （US -Shrimp）， 6 November 1998， WT/ DS58/AB/R.

[24]United States - Measures Affecting the Cross-Border Supply of Gambling andBetting Services - Report of the Panel （US - Gambling， panel report）， 20 April 2005，WT/DS285/R.

[25]WorkProgramme on Electronic Commerce - Submissionby the United States， WTO Doc WT/GC/16， G/C/2， S/C/7， IP/C/16， WT/COMTD/17， 12 February 1999.