□ 馬硯君

黨的二十大報告指出，要推進(jìn)科學(xué)立法、民主立法、依法立法，追求立法的系統(tǒng)性、整體性、協(xié)同性、時效性，在不斷完善中國特色社會主義法律體系的進(jìn)程中對立法質(zhì)量提出更高要求。近段時間以來，在審查設(shè)區(qū)的市地方性法規(guī)的過程中筆者總結(jié)出一些共性問題，亦是設(shè)區(qū)的市立法中可能存在的疏漏點，本文從實際審查出發(fā)，提出以下幾點技術(shù)性處理建議。

一、合理規(guī)避批準(zhǔn)程序

批準(zhǔn)程序是設(shè)區(qū)的市在立法過程中經(jīng)常涉及的內(nèi)容，表述方式一般有兩種情況。一種是沒有嚴(yán)格按照上位法規(guī)定程序表述。這種情況下設(shè)區(qū)的市選擇用自己的語言表述，容易造成歧義，甚至與上位法相抵觸。比如某市條例草案規(guī)定，“市、縣級文物保護(hù)單位自核定公布之日起一年內(nèi)，由核定公布該文物保護(hù)單位的人民政府依法劃定保護(hù)范圍和建設(shè)控制地帶”，根據(jù)《文物保護(hù)法》規(guī)定，市、縣級人民政府劃定建設(shè)控制地帶需要省級政府批準(zhǔn)，即使法條原文加了“依法”二字，但仍然丟失省級政府批準(zhǔn)這一必經(jīng)程序，表述不夠精準(zhǔn)。另一種是上位法沒有明確，設(shè)區(qū)的市根據(jù)規(guī)范性文件設(shè)置批準(zhǔn)程序。這是由于“放管服”改革及政府機(jī)構(gòu)改革的不斷推進(jìn)導(dǎo)致的現(xiàn)象，可能出現(xiàn)法規(guī)施行后批準(zhǔn)程序與規(guī)范性文件不一致的情況。如2019 年中共中央、國務(wù)院發(fā)布《關(guān)于建立國土空間規(guī)劃體系并監(jiān)督實施的若干意見》，意在將主體功能區(qū)規(guī)劃、土地利用規(guī)劃、城鄉(xiāng)規(guī)劃等空間規(guī)劃融合為統(tǒng)一的國土空間規(guī)劃，實現(xiàn)“多規(guī)合一”，以及同年發(fā)布的《關(guān)于在國土空間規(guī)劃中統(tǒng)籌劃定落實三條控制線的指導(dǎo)意見》，意在統(tǒng)籌劃定落實生態(tài)保護(hù)紅線、永久基本農(nóng)田、城鎮(zhèn)開發(fā)邊界三條控制線等，這些文件對涉及生態(tài)保護(hù)、土地利用、城鎮(zhèn)開發(fā)等內(nèi)容的法規(guī)有重大影響，但與此相關(guān)的上位法還未能及時修改，那么設(shè)區(qū)的市在立法中是否可以直接引用文件里的批準(zhǔn)程序還有待研究。

因此，如果法條重點不在批準(zhǔn)程序，或者不想成段抄寫上位法已有內(nèi)容，建議規(guī)避批準(zhǔn)程序。比如第一種情況就可以酌情修改為：“市、縣級文物保護(hù)單位的保護(hù)范圍和建設(shè)控制地帶依法劃定和公布后，……”不再詳述批準(zhǔn)程序，其他情況類似，避免表述不準(zhǔn)確或因后期出現(xiàn)新情況而被動修改法規(guī)。

二、合理確定保護(hù)層級

在設(shè)區(qū)的市地方性法規(guī)中，歷史文化遺產(chǎn)類的保護(hù)性法規(guī)日益增多。這類法規(guī)針對當(dāng)?shù)靥赜形幕d體進(jìn)行系統(tǒng)管理，通過立法解決管理責(zé)任不明、管理規(guī)范欠缺、投入不夠等諸多問題，比如古建筑保護(hù)、徽州文書保護(hù)、革命遺址遺跡保護(hù)等，依據(jù)或參照《文物保護(hù)法》《歷史文化名城名鎮(zhèn)名村保護(hù)條例》《檔案法》《英雄烈士保護(hù)法》等，以及《安徽省紅色資源保護(hù)和傳承條例》等。需要注意的是，這些法規(guī)的保護(hù)對象大多不完全屬于以上法規(guī)調(diào)整范圍，一般存在兩種情況。一是設(shè)區(qū)的市自行認(rèn)定的保護(hù)對象。比如《池州市古建筑保護(hù)條例》明確規(guī)定：“建筑物、構(gòu)筑物所有權(quán)人可以向縣、區(qū)和九華山風(fēng)景區(qū)文化旅游主管部門申報古建筑。”“縣、區(qū)和九華山風(fēng)景區(qū)文化旅游主管部門負(fù)責(zé)組織專家對需列入名錄的古建筑進(jìn)行認(rèn)定，經(jīng)縣、區(qū)人民政府和九華山風(fēng)景區(qū)管委會審核，報市人民政府批準(zhǔn)并公布。”“古建筑被依法確定為文物、歷史文化名城名鎮(zhèn)名村保護(hù)建筑的，其保護(hù)依照文物保護(hù)、歷史文化名城名鎮(zhèn)名村保護(hù)法律、法規(guī)的有關(guān)規(guī)定執(zhí)行”，因此該條例中的古建筑排除了文物、歷史文化名城名鎮(zhèn)名村保護(hù)建筑，特指管轄內(nèi)古建筑所有人申報的、經(jīng)有關(guān)部門認(rèn)定列入名錄的古建筑。另一種是交叉概念。如《黃山市徽州文書檔案保護(hù)條例》，從條例名稱可以看出，該條例保護(hù)對象存在歷史文化遺產(chǎn)與檔案交叉的情況，具體指具有重要的學(xué)術(shù)價值和保護(hù)價值，而不能等同于一般的文字記錄檔案，最終概念的落腳點可以概括為“歷史文化遺產(chǎn)中的文字記錄檔案”。

綜上，在對這些保護(hù)對象進(jìn)行審查時，要注意保護(hù)對象的特殊性，不能簡單對照上位法的保護(hù)管理模式。比如古建筑保護(hù)中保護(hù)范圍、建設(shè)控制地帶的設(shè)置，對所有權(quán)人、保護(hù)責(zé)任人義務(wù)的設(shè)置等，不能完全按照文物或歷史文化名城名鎮(zhèn)名村保護(hù)建筑的標(biāo)準(zhǔn)，要適當(dāng)降低一定的層級，才能使法規(guī)具有合理性和可操作性。同時，有一部分保護(hù)對象不屬于國家層面的保護(hù)對象，從根本上說是公民法人的合法私有財產(chǎn)，在加大保護(hù)公共利益力度時，必須嚴(yán)格按照憲法、法律的規(guī)定處理與公民私有財產(chǎn)權(quán)保護(hù)之間的關(guān)系，更不能打著保護(hù)的名義限制其處分財產(chǎn)。如何在合法合理可操作的基礎(chǔ)上平衡兩者的關(guān)系，是考驗設(shè)區(qū)的市立法水平關(guān)鍵所在。

三、設(shè)置行政處罰的一些技術(shù)處理

2021 年7 月15 日新修訂《行政處罰法》增設(shè)規(guī)定，地方性法規(guī)可以補(bǔ)充設(shè)定行政處罰，這是適當(dāng)擴(kuò)大處罰權(quán)限、積極發(fā)揮法規(guī)作用的重要舉措，也是回應(yīng)設(shè)區(qū)的市迫切希望行政處罰能夠落實落地的關(guān)鍵環(huán)節(jié)。筆者結(jié)合近段時間審查工作，如何在不違背上位法的基礎(chǔ)上給予地方管理一定強(qiáng)制手段，總結(jié)出以下設(shè)置行政處罰的經(jīng)驗。

一是設(shè)罰依據(jù)可以不局限于上位法的具體行為。一般而言，設(shè)區(qū)的市設(shè)置行政處罰時，不得超越上位法規(guī)定的行為、種類和幅度，這里的行為一般是具體行為，如《文物保護(hù)法》對“擅自遷移、拆除不可移動文物”的行為設(shè)置行政處罰，但超出“擅自遷移、拆除”范圍的具體行為是否可以設(shè)罰需要另行考慮，不能一概而論。但在某些法規(guī)里，也存在對某一大類行為作出禁止性規(guī)定，地方立法可以對此進(jìn)行細(xì)化補(bǔ)充。比如《文物保護(hù)法》第十九條規(guī)定：“在文物保護(hù)單位的保護(hù)范圍和建設(shè)控制地帶內(nèi)，不得建設(shè)污染文物保護(hù)單位及其環(huán)境的設(shè)施，不得進(jìn)行可能影響文物保護(hù)單位安全及其環(huán)境的活動?！边@里就出現(xiàn)兩個大類的禁止性行為，即建設(shè)污染文物保護(hù)單位及其環(huán)境的設(shè)施，以及可能影響文物保護(hù)單位安全及其環(huán)境的活動，那么這兩大類禁止性行為就可以作為行政處罰的上位法依據(jù)。比如我們在審查某市文物保護(hù)條例時，該市意在處罰文物保護(hù)單位的保護(hù)范圍內(nèi)種植植物、挖窯等行為，但上位法又沒有相應(yīng)具體處罰行為。因此處理該條時稍作變通，將以上行為的落腳點歸類為“可能影響文物保護(hù)單位安全及其環(huán)境的活動”，表述為“在文物保護(hù)單位的保護(hù)范圍內(nèi)進(jìn)行種植植物、挖窯等（可能）危害文物安全的行為”，如此表述后《文物保護(hù)法》第十九條就能夠成為該條的上位法處罰依據(jù)，進(jìn)而在地方立法中增設(shè)處罰。

二是以技術(shù)規(guī)范作為設(shè)罰依據(jù)。技術(shù)規(guī)范是對標(biāo)準(zhǔn)化的對象提出技術(shù)要求，也就是用于規(guī)定標(biāo)準(zhǔn)化對象的能力，比如非機(jī)動車、氣瓶、電梯的技術(shù)規(guī)范等。但由于其專業(yè)性過強(qiáng)，大部分設(shè)區(qū)的市在對此類對象設(shè)置法律責(zé)任時，很少考慮到從技術(shù)規(guī)范中尋找依據(jù)，常常是機(jī)械照抄上位法。在具體操作中，前提是要找出上位法是否有明確需要遵守技術(shù)規(guī)范的要求，如《特種設(shè)備安全法》第八條規(guī)定，“特種設(shè)備生產(chǎn)、經(jīng)營、使用、檢驗、檢測應(yīng)當(dāng)遵守有關(guān)特種設(shè)備安全技術(shù)規(guī)范及相關(guān)標(biāo)準(zhǔn)”，《城鎮(zhèn)燃?xì)夤芾項l例》第二十五條、第二十七條規(guī)定，“從事瓶裝燃?xì)獬溲b活動，應(yīng)當(dāng)遵守法律、行政法規(guī)和國家標(biāo)準(zhǔn)有關(guān)氣瓶充裝的規(guī)定”“燃?xì)庥脩魬?yīng)當(dāng)遵守安全用氣規(guī)則，使用合格的燃?xì)馊紵骶吆蜌馄俊?，《道路交通安全法》第十八條規(guī)定，“非機(jī)動車的外形尺寸、質(zhì)量、制動器、車鈴和夜間反光裝置，應(yīng)當(dāng)符合非機(jī)動車安全技術(shù)標(biāo)準(zhǔn)”等等，這些條款往往以強(qiáng)制性規(guī)范形式出現(xiàn)，遵守對象包括技術(shù)規(guī)范及相關(guān)標(biāo)準(zhǔn)、國家標(biāo)準(zhǔn)、規(guī)則等等。因此當(dāng)條例需要設(shè)罰的行為與技術(shù)規(guī)范范圍內(nèi)的行為相同時，就可以以技術(shù)規(guī)范為依據(jù)，從而設(shè)罰。此外，技術(shù)規(guī)范變動較為頻繁，在審查時需要注意是否引用最新版規(guī)范、該規(guī)范近期是否會更新等，同時還要區(qū)分技術(shù)規(guī)范的層級（強(qiáng)制性標(biāo)準(zhǔn)、推薦性標(biāo)準(zhǔn)等），統(tǒng)籌考慮后根據(jù)比例原則做適當(dāng)?shù)奶幜P設(shè)置。

實現(xiàn)良法善治是指導(dǎo)審查地方立法的內(nèi)在要求，也是發(fā)揮地方立法的實施性、補(bǔ)充性和探索性關(guān)鍵環(huán)節(jié)，我們要在這個基礎(chǔ)上不斷提高設(shè)區(qū)的市地方性法規(guī)的立法質(zhì)量，更好發(fā)揮法治固根本、穩(wěn)預(yù)期、利長遠(yuǎn)的保障作用。